Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummers: 509766 UC EXPL 07-1951 en 510852 UC EXPL 07-2332
vonnis d.d. 23 april 2008
inzake
de vennootschap naar Belgisch recht Mensura Gemeenschappelijke Verzekeringskas, voorheen genaamd Assubel Arbeidsongevallen Gemeenschappelijke Kas, gevestigd te Brussel, België,
verder ook te noemen Mensura,
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.K.M. van de Merché,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Freyssinet B.V., gevestigd te Waddinxveen,
verder ook te noemen Freyssinet,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. S. Baks,
en
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Freyssinet B.V., gevestigd te Waddinxveen,
verder ook te noemen Freyssinet,
eisende partij in de vrijwaring,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde: mr. S. Baks,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf B.M. van Noordenne, gevestigd te Nigtevecht, gemeente Loenen a/d Vecht,
verder ook te noemen Van Noordenne,
gedaagde partij in de vrijwaring,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. H.M. Kruitwagen.
Verloop van de procedure
in de hoofdzaak:
Mensura heeft bij exploten van dagvaarding van 27 en 28 januari 2003 voor de sector civiel van deze rechtbank gevorderd dat Freyssinet en Van Noordenne hoofdelijk zullen worden veroordeeld, althans ieder tot hun deel, althans één hunner, aan Mensura te betalen de somma van € 453.645,15 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 januari 1992 tot aan de dag der algehele voldoening en te betalen de somma van € 4.447,05 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, kosten rechtens.
Freyssinet heeft vervolgens een incident opgeworpen en gevorderd dat het haar wordt toegestaan om Van Noordenne en de naamloze vennootschap Fortis Corporate Insurance N.V. in vrijwaring op te roepen.
Mensura heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
Bij vonnis van 14 mei 2003 heeft de rechtbank de vrijwaring toegestaan.
Vervolgens heeft Van Noordenne een incident opgeworpen om op haar beurt Freyssinet, Fortis Corporate Insurance N.V en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Grontmij Advies en Techniek in vrijwaring op te roepen.
Mensura heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
Bij vonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank de vrijwaring toegestaan en de zaak naar de rol verwezen voor doorprocederen.
Mensura heeft een akte overlegging producties genomen, ter toelichting op de door haar uitgebrachte dagvaarding.
Bij conclusie van antwoord heeft Freyssinet daarna een bevoegdheidsincident opgeworpen en verwijzing naar de sector kanton gevraagd. Mensura heeft in het incident geantwoord.
Van Noordenne heeft een conclusie van antwoord genomen, inhoudende een afwijzing van de vorderingen van Mensura.
Bij vonnis van 13 juli 2005 heeft de rechtbank het geschil tussen Mensura en Freyssinet verwezen naar de sector kanton en het geschil tussen Mensura en Van Noordenne naar de rol van de sector civiel verwezen voor een conclusie van repliek aan de zijde van Mensura.
Na aanbrenging van de zaak bij de sector kanton heeft Mensura gerepliceerd en Freyssinet heeft een conclusie van dupliek genomen.
Hierna is uitspraak bepaald.
in de vrijwaring:
Bij dagvaarding van 17 juni 2003 heeft Freyssinet Van Noordenne en Fortis Corporate Insurance N.V gedagvaard voor de sector civiel van de rechtbank te Utrecht. De vordering luidde, samengevat, dat gedaagden in de vrijwaring gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, hoofdelijk, althans één van hun zullen worden veroordeeld aan Freyssinet datgene te betalen waartoe Freyssinet in de hoofdzaak aan Mensura mocht worden veroordeeld.
Fortis heeft vervolgens een incidentele conclusie van antwoord, houdende een exceptie van onbevoegdheid genomen.
Van Noordenne heeft een incidentele conclusie tot oproeping in ondervrijwaring genomen.
Freyssinet heeft op de conclusie van Fortis gereageerd.
Bij vonnis van 5 november 2003 heeft de rechtbank zich onbevoegd geacht om van het geschil tussen Freyssinet en Fortis kennis te nemen. In het geschil van de ondervrijwaring heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor een conclusie aan de zijde van Freyssinet.
Van Noordenne heeft daarna een incidentele conclusie tot verwijzing naar de sector kanton genomen, omdat de vrijwaringszaak verknocht is met de verwezen hoofdzaak tussen Mensura en Freyssinet.
Freyssinet heeft zich aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.
Bij vonnis van 11 januari 2006, verbeterd bij vonnis van 8 februari 2006, heeft de rechtbank de vrijwaringszaak tussen Freyssinet en Van Noordenne verwezen naar de sector kanton.
Na aanbrenging van de zaak bij de sector kanton heeft Van Noordenne een conclusie van antwoord genomen, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Freyssinet en in reconventie gevorderd dat Freyssinet op haar beurt wordt veroordeeld om aan Van Noordenne te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak, bij de sector civiel, tussen haar en Mensura mocht worden veroordeeld en tot betaling van de door Van Noordenne gemaakte buitengerechtelijke kosten en gerechtelijke kosten in deze procedure(s).
Freyssinet heeft in conventie gerepliceerd en in reconventie voor antwoord geconcludeerd dat Van Noordenne haar vorderingen zullen worden ontzegd.
Van Noordenne heeft in conventie een conclusie van dupliek genomen en gerepliceerd in reconventie.
Freyssinet heeft gedupliceerd in reconventie en daarbij nog stukken overgelegd.
Van Noordenne heeft een akte uitlating producties genomen.
Hierna is uitspraak bepaald.
De kantonrechter heeft er ambtshalve kennis van genomen dat het geschil tussen Van Noordenne en Mensura op de parkeerrol bij de sector civiel is geplaatst, in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure.
De vaststaande feiten
Op 10 januari 1992 werd in opdracht van Rijkswaterstaat een fietsviaduct over de Hogerweg in de gemeente Almere gebouwd. De directie werd gevoerd door Grontmij en Van Noordenne was hoofdaannemer van het werk. Het viaduct over de Hogerweg was gemaakt van voorgespannen beton en bestond uit twee delen van 59,50 meter respectievelijk 61,50 meter lengte. Deze delen werden ter plaatse geconstrueerd en bevonden zich op een hoogte van circa 100 cm boven de twee landhoofden en een zestal pijlers.
Na de constructie van het dek moest dit met behulp van hydraulische vijzels op zijn definitieve plaats worden gebracht. Dit vijzelen werd verricht door Freyssinet. Zij maakte daartoe een zogenoemd vijzelplan. Dat plan is gebaseerd op een offerte gedateerd 26 februari 1991, gevolgd door een opdrachtbevestiging gedateerd 22 mei 1991, gericht aan Van Noordenne.
In de offerte is, voor zover thans relevant onder meer opgenomen:
“(…)
werkzaamheden door Samaco (thans Freyssinet) op de bouwplaats
- Het plaatsen van de vijzels, vulplaten en tijdelijke ondersteuning t.p.v. het oplegpunt;
- Het aflaten van het dak op de door de opdrachtgever te leveren en te plaatsen oplegblokken;
- Het wegnemen van de vijzels
Werkaamheden door de opdrachtgever:
- Het leveren en plaatsen van de oplegconstructies;
- Het leveren en plaatsen van de ondersteuningsconstructies t.p.v. de vijzels;
- Het leveren en plaatsen van eventuele laterale blokkeringen;
- Het leveren en aanbrengen van eventueel benodigd steigerwerk en werkplateaus, zodanig dat een veilige uitvoering, conform de betreffende veiligheidsvoorschriften kan plaatsvinden.
…
Verkoopvoorwaarden
Al onze leveringen en werkzaamheden geschieden volgens onze verkoopvoorwaarden, zoals gedeponeerd ter griffie der Arrondissementsrechtbank te Rotterdam onder nr. 2889
(…)”.
In de Opdrachtbevestiging is, voor zover thans relevant onder meer opgenomen:
“(…)
A. Door Samaco te verzorgen:
1. Vijzelapparatuur en de onderstoppingen voor het vijzelen.
2. Het monteren van de genoemde apparatuur.
3. Het afvijzelen van de dekken over een hoogte van ca. 110 cm.
4. Het demonteren van de genoemde apparatuur(…).
5. (…)
B. Condities
(…)
Op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en leveringen zijn van toepassing onze algemene voorwaarden als gedeponeerd ter griffie der Arrondissementsrechtbank te Rotterdam onder nr. 2889.
C. Door u te verzorgen
1. Het leveren en plaatsen van de oplegconstructies.
2. Het leveren en plaatsen van de ondersteuningsconstructies t.p.v. de vijzels.
3. Het leveren en plaatsen van eventuele laterale blokkeringen.
4. Het leveren en aanbrengen van eventueel benodigd steigerwerk en werkplateaus, zodanig dat een veilige uitvoering, conform de betreffende veiligheidsvoorschriften kan plaatsvinden.
5. (…)
(…)”
De opdrachtbevestiging is op 28 mei 1991 door Van Noordenne voor akkoord ondertekend.
In de door Freyssinet (destijds) gehanteerde algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:
“(…)
8.5 Noch Samaco noch derden die Samaco bij de uitvoering van de overeenkomst gebruikt (derden) zijn jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor vergoeding van enige schade, direct of indirect aan personen of goederen toegebracht, door of in verband met de uitvoering van de overeenkomst of door of in verband met de verkochte of verhuurde goederen of het gebruik daarvan of door enige onrechtmatige gedraging van Samaco of derde.
Indien Samaco of een derde jegens de opdrachtgever aansprakelijk is op grond van bepalingen van dwingend recht, is Samaco resp. de derde slechts aansprakelijk voor vergoeding van directe schade en niet voor vergoeding van indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade en gevolgschade en is Samaco resp. de derde evenmin aansprakelijk voor vergoeding van schade, voor zover de schade de verkoopprijs of aanneemsom te boven gaat.
De opdrachtgever vrijwaart Samaco haar werknemers en derden van alle aanspraken van anderen tot vergoeding van schade, direct of indirect aan personen of goederen toegebracht door of in verband met de uitvoering van de overeenkomst of door of in verband met de verkochte of verhuurde goederen of het gebruik daarvan.
(…)”.
Bij de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van het vijzelen heeft Freyssinet een aantal werknemers ingeleend van de Belgische (zuster)onderneming Cinec N.V. Hieronder bevonden zich de heer [c] en de heer [b].
Het betonnen dek is in twee delen gevijzeld, waarbij tijdens het vijzelen van het eerste deel een lekkage is ontstaan in één van de vijzels. Dat deel is zonder verdere problemen op zijn plaats gebracht. Bij het vijzelen van het tweede deel heeft Freyssinet, in afwijking van het vijzelen van het eerste deel, gebruik gemaakt van kantelzadels (taatsen) die zijn geplaatst op de vijzeltorens. Naast iedere vijzeltoren bevond zich een borgtoren. Het tweede deel van het brugdek is niet lateraal geborgd geweest. Tijdens het vijzelen op 10 januari 1992 is het tweede brugdeel gaan bewegen en is direct daarna ingestort. Hierbij is [c] overleden en is [b] gewond geraakt.
De Gemeentepolitie Almere heeft van het ongeval proces verbaal opgemaakt, gedateerd 12 januari 1992. Door de politie zijn diverse getuigen gehoord, waaronder op 11 januari 1992 de heer [x], uitvoerder in dienst van Samaco. Hij heeft over het ongeval verklaard:
“(…)
Ik belde met de autotelefoon in mijn auto. Daarbij keek ik in de richting van de plaats waar ik juist daarvoor nog had gewerkt. Plotseling zag ik tijdens het telefoneren het gehele viaduct bewegen en in elkaar storten. Ik kan u niet zeggen wat het eerst bewoog of wat de oorzaak op dat moment was. Ik zag het hele viaduct plotseling instorten
(…)”.
Eveneens op 11 januari 1992 is gehoord de heer [z], via een uitzendbureau werkzaam als machinebankwerker bij Samaco. Over het ongeval heeft hij verklaard:
“(…)
Na de schaft, rond 13.00 uur zijn wij begonnen met het laten zakken van het viaduct. (…) Het viaduct mag hooguit een centimeter tegelijk zakken. Hiermee werd begonnen aan de zijde van de Belgen. Als die het viaduct een centimeter hadden laten zakken, dan was Ad aan de beurt, dan John en daarna ik.(…) Terwijl ik daar aan het wachten was, draaide ik mij even om met mijn gezicht in de richting van het bos, teneinde mijzelf een beetje te beschermen tegen de wind. Ik denk dat het toen ongeveer 14.35 uur was. Terwijl ik daar stond hoorde ik iets schuiven en kraken. Ik keek nog even naar de vijzels, waarmee ik had moeten werken. Ik zag dat het viaduct begon te bewegen. Ik zag dat het viaduct in mijn richting bewoog. Toen ik dit zag gebeuren, ben ik van de zandheuvel afgevlucht naar beneden en verborg mij achter een daar staande container. Tijdens mijn vlucht hoorde ik het viaduct in elkaar storten.
(…)”.
Op 12 januari 1992 is gehoord de heer [y], als uitvoerder werkzaam bij Van Noordenne. Hij heeft onder meer verklaard:
“(…)
Terwijl ik omstreeks 14.30 uur die dag met deze werkzaamheden bezig was, hoorde ik ineens een gigantisch gekraak. [S] en ik renden vervolgens in de richting van het gekraak, om te kijken wat er gebeurde. Ik zag vervolgens een grote stofwolk en zag dat het viaduct instortte (…) Ik weet niet een oorzaak te noemen voor het instorten van het viaduct. Ik heb ook niet gezien hoe het viaduct ingestort is. Toen het eenmaal ingestort was, kon je wel zien dat het in de richting van het bos geschoven was.
(…)”.
Van het ongeval is op 19 februari 1992 proces verbaal opgemaakt door de Arbeidsinspectie.
In dat stuk is onder meer opgenomen:
“Opmerkingen verbalisanten:
Uit eigen waarnemingen en getuigenverklaringen is vast komen te staan dat ons inziens het instorten van het brugdek een combinatie van de navolgende factoren ten grondslag heeft gelegen.
a. Toepassing van kantelzadels tijdens het afvijzelen, hierdoor kunnen horizontale krachten ontstaan vanwege excentrische belastingen (zie bijgaande verklaring van de heer H. van Diggele van de Grontmij…). In het bijgaande rapport (zie bijlage nr. 5) op bladzijde 3.3 en 3.4 blijkt dat bij het gebruik van kantelzadels de stabiliteit afneemt met een factor zes.
b. Tijdens het vijzelproces lag het brugdek geruime tijd alleen op de vijzelpunten en was daardoor nagenoeg instabiel. Waarborging van de stabiliteit wordt echter alleen verkregen indien het brugdek minimaal op enige borg of onderpaktorens rustte (Zie onderzoeksrapport van de Grontmij civiele techniek nr. 29217 blz. 3).
c. Optredende horizontale krachten tengevolge van wind onder andere veroorzaakt door verkeer rijdend onder het brugdek door. Voor het overige verwijzen wij, verbalisanten, naar het voornoemde onderzoeksrapport en de brief van de Grontmij.
Tevens merken wij, verbalisanten, nog op dat Samaco B.V. de toepassing van kantelzadels afwijkt van het oorspronkelijke vijzelprogramma en men dit vooraf had moeten melden bij de hoofdaannemer en/of directie van de Grontmij”.
De directie van het werk, Grontmij heeft eveneens onderzoek naar de toedracht ingesteld. In een brief aan de Arbeidsinspectie gedateerd 4 februari 1992 is onder meer opgenomen:
“(…)
Het toepassen van een schotelconstructie bovenop de vijzeltorens is nooit voorgelegd aan de directie. Indien het verzoek daartoe zou zijn gedaan, zou ir. Van Diggelen dit meteen hebben afgewezen op grond van instabiliteit.
Na 27 augustus 1991 is er geen overleg geweest over de uitvoeringsconstructie tussen Samaco en de directie.
Er is derhalve toestemming verleend om te gaan vijzelen bij kw T, overeenkomstig het vijzelplan van kw V, vastgelegd in de bouwbespreking van 27 augustus 1991.
(…)”.
Tegen Freyssinet is door justitie strafvervolging ingesteld. De arrondissementsrechtbank Rotterdam heeft in het kader van de behandeling van die strafzaak aan de rechter commissaris gevraagd nader onderzoek te doen naar de omstandigheden waaronder zich het ongeval heeft voorgedaan. Op verzoek van de rechter commissaris heeft de heer ing. H. Stoffels, verbonden aan TNO Bouw, op 6 juni 1995 een deskundigenrapport uitgebracht. In dit rapport is als conclusie opgenomen:
“De deskundige is op grond van de in het voorgaande uitgevoerde beschouwingen van mening dat aan het afvijzelen van het dek van het viaduct zodanige onzekerheden waren verbonden m.b.t. de veiligheid dat maatregelen noodzakelijk waren. De onzekerheden hadden betrekking op de stabiliteit (standzekerheid) van de vijzel- en rusttorens en het hierop rustende dek. Het toepassen van taatsen op de vijzeltorens heeft daarbij wel de kans op instabiliteit vergroot maar was hiervoor niet bepalend. Onvoldoende stabiliteit resulteert in een horizontale verplaatsing van het dek en zonder tegenmaatregelen vervolgens tot het instorten hiervan. De deskundige meent dat voorafgaand aan het afvijzelen borgingen hadden moeten worden aangebracht ter beperking van eventuele horizontale verplaatsingen van het dek. Aangezien de richting van de verplaatsing onvoorspelbaar was, waren zowel borgingen in de langsrichting als in de dwarsrichting van het dek noodzakelijk. Deze zijn echter voor zover bekend niet aangebracht.
De deskundige concludeert op grond van de hem ter beschikking staande gegevens dat de sterkte-eigenschappen van het beton van het dek ten tijde van het afvijzelen vrijwel zeker aanzienlijk lager waren dan in de ontwerpberekening was aangenomen. Bij het vaststellen van de maximaal toelaatbare hoogteverschillen tussen de steunpunten (12 mm) is hiermee geen rekening gehouden. Als gevolg hiervan was de kans op het ontstaan van scheuren in het dek tijdens het afvijzelen aanzienlijk groter dan vooraf werd aangenomen. Hierdoor kan het omvallen van de ondersteuningen en het dek zijn veroorzaakt en daarmee het bezwijken van het dek zijn ingeleid”.
In een bijlage A2 Vijzelplan 2 - opgesteld door Samaco - en opgenomen bij dit deskundigenrapport is ondermeer vermeld:
“(…)
Blokkering dek in dwars- en lengterichting wordt door de aannemer verzorgd.
(…)
Afvijzelen
a. Rijdek gelijkmatig aflaten in stappen van max. 10 mm. Dit d.m.v. de borgmoeren iedere keer 11 mm. vrij te draaien.
b. Als dek op de stempelpunten rust, de vijzels vrij drukken.
c. Stempeling boven de vijzel ca. 80 mm verlagen.
d. Vijzels uitpompen zodat het dek weer op de vijzelpunten rust. Stempelpunten zijn dan vrij.
e (…)”.
Freyssinet heeft haar bedrijfsaansprakelijkheid (destijds) verzekerd bij Nieuw Rotterdam Verzekeringen. In het kader van de voorbereiding op een procedure die was aangespannen door één of meer nabestaanden van [c] heeft de advocaat van Nieuw Rotterdam, mr. Hengeveld aan de aansprakelijkheidsverzekeraar van Van Noordenne (destijds Royal Nederland) op 26 april 1994 geschreven:
“Nieuw Rotterdam heeft mij gevraagd ook haar belangen te dezen te behartigen. Er blijkt geen tegenstrijdig belang te zijn. Nieuw Rotterdam aanvaardt dat de volledige aansprakelijkheid op haar verzekerde rust en dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn op uw verzekerde. Voor de goede orde heb ik een en ander neergelegd in de hierbij in copie gaande brief aan de heer Visser van Nieuw Rotterdam
(…)”.
In de brief aan de heer Visser van Nieuw Rotterdam, gedateerd 26 april 1994 schrijft mr. Hengeveld onder meer:
“(…)
Uw verzekerde is gedagvaard tegelijk met Van Noordenne. Zoals u weet, ben ik ook door de aansprakelijkheidsverzekeraars van Van Noordenne ingeschakeld. Wij bespraken reeds dat zulks in casu geen probleem behoeft op te leveren omdat de volle aansprakelijkheid bij uw verzekerde rust; met name is er geen verhaalsactie denkbaar - realiter - namens uw verzekerde jegens Van Noordenne. Ik zal de zaken dan ook namens beide gedaagden behandelen
(…)”.
De standpunten van partijen
In de hoofdzaak:
Mensura heeft aan haar vordering, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
1. Cinec N.V. had als werkgever van [c] en Van den Borght een in België verplichte arbeidsongevallenverzekering gesloten bij Assubel. Assubel heet door fusies en/of overnames thans Mensura.
2. Mensura heeft uit hoofde van die verplichte verzekering aan de nabestaanden van [c] en aan [b] uitkeringen gedaan tot een bedrag van (deels gekapitaliseerd) € 453.645,15. Op grond van de Belgische wetgeving is Mensura vorderingsgerechtigd jegens de aansprakelijke partij tot het beloop van de door haar gedane betalingen. Zij kan dit doen op dezelfde wijze als de slachtoffers zelf en wordt in hun rechten gesubrogeerd. Deze subrogatie moet ook in Nederland worden erkend.
3. Freyssinet is jegens Noordenne aansprakelijk op grond van Nederlands recht, nu zij zich als inlener ofwel materieel werkgever niet gekweten heeft van de op haar rustende zorgplicht zoals bedoeld in art. 6:162 jo. 7:658 BW en art. 212bis Veiligheidsbesluit voor Fabrieken of Werkplaatsen. Zij voert daartoe aan dat Freyssinet van het vijzelplan is afgeweken door gebruik te maken van kantelzadels (taatsen), onvoldoende zorg te dragen voor borging van het dek, een te summier vijzelplan te hebben opgesteld en heeft gekozen voor een risicovolle werkmethode.
4. De aan [c] en [b] verrichte betalingen zijn gebaseerd geweest op hetgeen bepaald is in de Arbeidsongevallenwet en op grond van de polis.
Freyssinet heeft als verweer tegen de vorderingen van Mensura, kort samengevat, het navolgende aangevoerd.
1. Freyssinet betwist dat Mensura de rechtsopvolger is van Assubel en dat zij vorderingsgerechtigd is.
2. Freyssinet stelt dat niet gebleken is dat Mensura ook daadwerkelijk betalingen heeft gedaan aan [c] en [b] en bovendien dat de subrogatie niet werkt tegen Freyssinet, nu zij moet worden gezien als materieel werkgever van [c] en [b] en de bepalingen van de Belgische ongevallenwet 1971subrogatie tegen de werkgever uitsluiten. Ook stelt Freyssinet dat Mensura méér vordert dan de subrogatie op grond van de Belgische wetsbepalingen toestaat en de vordering reeds om die reden niet kan slagen.
3. Freyssinet ontkent aansprakelijk te zijn voor het onderhavige ongeval. Zij voert aan dat zij zich op behoorlijke wijze gekweten heeft van de op haar rustende zorgplicht en dat, zo geoordeeld zou worden dat Freyssinet wel een fout gemaakt heeft, de gestelde schade niet in causaal verband staat met deze fout. Freyssinet ontkent dat zij jegens Mensura in een eerder stadium aansprakelijkheid heeft erkend.
4. Freyssinet betwist de omvang van de door Mensura opgevoerde schadeposten.
In de vrijwaring:
Freyssinet heeft Van Noordenne bij dagvaarding van 17 juni 2003 in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Van Noordenne zal worden veroordeeld om aan Freyssinet al datgene te betalen waartoe Freyssinet in de hoofdzaak tegen Mensura mocht worden veroordeeld.
Freyssinet heeft – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
Op verzoek van Van Noordenne heeft Freyssinet een offerte uitgebracht voor het te verrichten vijzelwerk. In die offerte heeft Freyssinet melding gemaakt van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden. Ook in de opdrachtbevestiging zijn deze algemene voorwaarden genoemd. Van Noordenne heeft bij het aanvaarden van de offerte c.q. de opdrachtbevestiging de werking van de door Freyssinet gehanteerde algemene voorwaarden niet bestreden. In die algemene voorwaarden is een vrijwaringsbeding opgenomen.
Het door Freyssinet opgestelde vijzelprotocol is door Van Noordenne aanvaard.
Uit het door TNO opgestelde rapport naar de oorzaken van het ongeval blijkt volgens Freyssinet dat niet het gebruik van de kantelzadels de instabiliteit van het viaduct heeft veroorzaakt, maar veeleer het ontbreken van een laterale borging van dat viaduct. Op Van Noordenne rustte de verplichting om de “eventuele” laterale blokkeringen aan te brengen en die verplichting heeft Van Noordenne geschonden. Ook had Van Noordenne contractueel moeten zorgen voor eventueel benodigd steigermateriaal en werkplateaus, zodanig dat een veilige uitvoering conform de betreffende veiligheidsvoorschriften kan plaatsvinden. Ook die zorgverplichting heeft zij volgens Freyssinet geschonden.
Freyssinet ontkent dat zij een erkenning van aansprakelijkheid heeft gedaan, waarop Van Noordenne zich thans zou kunnen beroepen.
Freyssinet heeft bestreden gehouden te zijn om Van Noordenne te vrijwaren van aanspraken die Mensura op Noordenne mocht hebben.
Van Noordenne heeft – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende als verweer aangevoerd.
Freyssinet heeft middels brieven van de advocaat mr. Hengeveld, die namens de aansprakelijkheidsverzekeraars van zowel Freyssinet als Van Noordenne optrad, erkend dat zij volledig aansprakelijk is voor het ongeval van 10 januari 1992 en dat geen verhaalsactie in de richting van Van Noordenne denkbaar was.
Van Noordenne heeft daarnaast aangevoerd dat de algemene voorwaarden van Freyssinet niet van toepassing waren, nu deze niet bij de prijsaanbieding aan Van Noordenne kenbaar waren gemaakt. Freyssinet legt slechts een prijsaanbieding aan een andere onderneming, namelijk G.W.W. van Spijker, over. Zelfs indien die aanbieding zou hebben te gelden als aan aanbieding aan Van Noordenne, dan nog zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing, nu de voorwaarden van het bestek waarop Freyssinet haar berekeningen heeft gemaakt prevaleren. In dat bestek was bovendien voorzien in een CAR-verzekering, waarop Freyssinet rechtstreeks aanspraak kan maken.
Zo de voorwaarden wel van toepassing zouden zijn, dan doet Van Noordenne een beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden omdat die niet aan haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.
Indien het beroep op vernietiging niet zou slagen, dan meent Van Noordenne dat toepassing van de algemene voorwaarden naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert daartoe - zeer verkort weergegeven - aan dat Freyssinet als deskundige onderaannemer een vijzelplan heeft opgesteld, dat niet aan Van Noordenne ter goedkeuring is voorgelegd en dat Freyssinet bovendien van het ingediende plan is afgeweken door in plaats van stophout kantelzadels (taatsen) toe te passen. Daarbij heeft Freyssinet Van Noordenne niet gewaarschuwd voor de eventuele noodzaak tot het aanbrengen van lateraalblokkeringen, wat wel van Freyssinet had mogen worden verwacht. Bovendien bevond het te vijzelen tweede viaduct zich op het moment van de instorting geheel op de vijzels en niet gedeeltelijk op de borgtorens. Gezien de verwaarlozing van de op Freyssinet rustende verplichtingen, treft haar volgens Van Noordenne een zo grote mate van eigen schuld, dat de eventuele fout van Van Noordenne daarbij in het niet valt.
Daarnaast meent dat Van Noordenne dat de algemene voorwaarden niet op het onderhavige geval kunnen worden toegepast, omdat het een (gesubrogeerde) vordering van werknemers van Freyssinet betreft en niet van “derden”, waarop de algemene voorwaarden betrekking hebben.
Van Noordenne ontkent ook - waarbij zij teruggrijpt op de hiervoor genoemde argumenten - dat zij een contractuele zorgplicht jegens Freyssinet heeft geschonden. Hierbij wijst zij er met name op dat Freyssinet in feite de zeggenschap had bij het vijzelen en dus verantwoordelijk moet worden gehouden voor de keuze van de methode als ook voor het toezicht op de uitvoering.
In reconventie vordert Van Noordenne - onder aanvoering van dezelfde argumenten - dat Freyssinet veroordeeld zal worden tot betaling van al hetgeen Freyssinet in de procedure tussen haar en Mensura mocht worden veroordeeld, vermeerderd met kosten en renten.
Op de overige door partijen aangevoerde stellingen zal de kantonrechter, waar nodig, bij de beoordeling terugkomen.
De beoordeling van de vorderingen
In de hoofdzaak
a. Mensura is rechtsopvolger van Assubel
Assubel Arbeidsongevallen Gemeenschappelijke Kas (verder: Assubel) is de oorspronkelijke eiseres in deze procedure. Eiseres heeft gesteld dat zij door fusies en/of overnames thans Mensura Gemeenschappelijke Kas wordt genoemd. Bij conclusie van repliek heeft Mensura een aantal producties overgelegd, waaruit het volgende kan worden afgeleid.
Uit de overgelegde Bijlage bij het Belgisch Staatsblad van 14 februari 2004 blijkt onder meer dat bij notariële akte van 29 december 2005:
- Assubel bij wijze van integratie “De Gemeenschappelijke Verzekeringskas van Bouwwerk, Handel en Nijverheid - APRA heeft overgenomen;
- deze integratie door beide ondernemingen is goedgekeurd en vervolgens is uitgevoerd;
- de naam van de gemeenschappelijke kas gewijzigd werd en voortaan luidt: “Assubel-Apra”.
Uit de overgelegde Bijlage bij het Belgisch Staatsblad van 17 juli 2006 blijkt onder meer dat:
- op 22 mei 2006 een buitengewone algemene vergadering heeft plaatsgevonden van Assubel-Apra, waarbij tot een statutenwijziging is besloten;
- in deze statutenwijziging de naam Assubel-Apra is vervangen door “Mensura Gemeenschappelijke Verzekeringskas”.
Op basis van deze stukken staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat Mensura moet worden gezien als rechtsopvolger van Assubel. De algemene stelling van Freyssinet dat dit “uit de stukken niet blijkt”, wordt bij gebreke van een behoorlijke onderbouwing verworpen.
b. Het vorderingsrecht van Mensura
Mensura baseert haar vorderingsrecht op enerzijds de bepalingen van de in België geldende Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 en anderzijds de polis. Ten aanzien van deze twee grondslagen overweegt de kantonrechter het volgende.
De vraag naar de subrogatie moet op basis van art. 93 van de EG-Verordening 1408/71 van 14 juni 1971 beantwoord worden naar Belgisch recht, aangezien het hier de uitoefening van een recht betreft dat gebaseerd is op de Belgische wetgeving. De Verordening is, zoals blijkt uit art. 4, beperkt tot de toepassing van wettelijke regelingen die (kort gezegd) behoren tot het stelsel van de sociale zekerheid. Op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 mei 2000, C-206/98 kan het oordeel worden gebaseerd dat de Belgische Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 (hierna: de Arbeidsongevallenwet) onder deze Verordening valt, waardoor op basis van art. 93 van de Verordening door de enkele uitkeringen de subrogatie plaats vindt en die subrogatie in de andere Lidstaten moet worden erkend.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of Mensura een vorderingsrecht heeft verkregen op Freyssinet.
In de Arbeidsongevallenwet is geregeld dat een werkgever op grond van art. 49 verplicht is voor zijn werknemers een arbeidsongevallenverzekering aan te gaan bij een daartoe gemachtigde verzekeringsmaatschappij. Niet in geschil is dat Mensura tot deze categorie behoort.
Art. 47 Arbeidsongevallenwet bepaalt:
“De verzekeraar en het FAO kunnen een rechtsvordering instellen tegen de voor het arbeidsongeval aansprakelijke tot het beloop van de krachtens art. 46 par. 2 eerste lid gedane uitkeringen, de ermee overeenstemmende kapitalen, alsmede de bedragen en kapitalen bedoeld bij de artikelen 51bis en 59quinquies en van het gedeelte van de prestaties bedoeld in artikel 42bis, tweede lid.
Zij kunnen die burgerlijke vordering instellen op dezelfde wijze als het slachtoffer en zijn rechthebbenden en worden gesubrogeerd in de rechten die de getroffene of zijn rechthebbenden bij niet vergoeding overeenkomstig artikel 46, par 2, eerste lid, krachtens het gemeen recht, hadden kunnen uitoefenen”.
Partijen zijn het er kennelijk over eens dat “de aansprakelijke” in art. 47 moet worden gelezen als de “aansprakelijke derde”, zodat een verhaalsrecht op de werkgever zelf niet op dit artikel kan worden gebaseerd. Gezien de verhouding tussen de verzekeraar en de werkgever als verzekeringnemer, waarbij de werknemers begunstigden zijn, ligt dit naar de mening van de kantonrechter ook voor de hand.
Freyssinet stelt nu dat zij moet worden beschouwd als werkgever in de zin van de Arbeidsongevallenwet en Mensura om die reden geen verhaal op haar kan zoeken. Zij was weliswaar niet de formele werkgever, maar wel de materiële, nu de getroffen werknemers onder haar verantwoordelijkheid arbeid verrichtten. Zij verwijst naar het bepaalde in art. 5 Arbeidsongevallenwet. In dit artikel is onder meer bepaald:
“Voor de toepassing van deze wet worden gelijkgesteld met:
1e werknemers: (…)
2e werkgevers: de personen die onder 1e bedoelde personen tewerkstellen.
(…)”
De kantonrechter volgt Freyssinet niet in deze redenering. Immers, het begrip werkgever kan niet los worden gezien van de overige bepalingen van de Arbeidsongevallenwet, en met name niet van de bijzondere verhouding die bestaat tussen de verzekeraar zoals bedoeld in art. 49 Arbeidsongevallenwet en de werkgever als verzekeringnemer. Voor de uitleg van het begrip “werkgever” is dan ook mede van belang het bepaalde in art. 49, lid 7 en 8, waarin is bepaald:
“De verzekeraar dekt alle bij de artikelen 7 en 8 vastgestelde risico’s voor alle werknemers in dienst van een werkgever en voor alle werkzaamheden waarvoor zij door die werkgever zijn tewerkgesteld.
De werkgever behoudt echter de mogelijkheid om alle werklieden of bedienden van zijn onderneming of een exploitatiezetel ervan, of al het huispersoneel in zijn dienst te verzekeren bij afzonderlijke verzekeraars”.
Uit deze bepalingen kan niet anders worden afgeleid dan dat met de werkgever zoals bedoeld in de Arbeidsongevallenwet slechts bedoeld is de werkgever die met de getroffen werknemers een dienstverband is aangegaan of een daarmee gelijk te stellen rechtsverhouding. Uit deze bepalingen kan naar de mening van de kantonrechter niet worden geconcludeerd dat de inlener van werknemers zich eveneens kan afficheren als werkgever in de zin van deze wet. Hij is immers te beschouwen als degene bij wie de werknemers (door de werkgever) te werk zijn gesteld.
De kantonrechter heeft verder ook nog acht geslagen op het bepaalde in art. 46 Arbeidsongevallenwet, waarin naast de werkgever apart genoemd worden diens lasthebber of aangestelden, hetgeen eveneens een indicatie is dat het begrip werkgever betrekkelijk eng moet worden uitgelegd.
Vastgesteld moet worden dat Freyssinet niet de werkgever van [c] en [b] was, maar dat dit Cinec NV was. Die heeft ook de arbeidsongevallenverzekering bij Mensura afgesloten. Cinec heeft [c] en [b] voor de uitvoering van het vijzelwerk bij Freyssinet tewerkgesteld. Freyssinet is dan ook niet te beschouwen als werkgever zoals bedoeld in art. 47 Arbeidsongevallenwet.
Freyssinet heeft vervolgens gesteld, dat niet gebleken is dat Mensura ook daadwerkelijk uitkeringen aan [c] en [b] heeft gedaan en de subrogatie niet of niet volledig tot stand is gekomen. Hoewel uit de bij repliek overgelegde stukken lijkt te zijn af te leiden dat de uitkeringen ook zijn gedaan, zal de kantonrechter Mensura in de gelegenheid stellen om kwitanties of betaalbewijzen in het geding te brengen. Hierbij merkt de kantonrechter op dat de akte waarin Mensura (een deel van) haar administratie in de onderhavige zaak overlegt wel doet vermoeden dat de door haar gestelde betalingen ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, wat nog versterkt wordt door de bij conclusie van repliek overgelegde vaststellingsovereenkomsten met de nabestaanden van [c] en [b], maar gezien de omstandigheid dat juist door de betaling zelf het subrogatierecht ontstaat, dient daarover geen onduidelijkheid te bestaan. Voor het vervolg van dit vonnis zal de kantonrechter er overigens van uit gaan dat de betalingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. In dat geval moet op basis van het bepaalde in art. 47 Arbeidsongevallenwet worden geconcludeerd dat subrogatie door die betaling heeft plaatsgevonden, zij het tot het beloop van de uitkeringen zoals die zijn omschreven in dit artikel.
Freyssinet heeft in dat kader gesteld dat Mensura méér vordert dan op basis van de Arbeidsongevallenwet mogelijk zou zijn. Bij dupliek heeft Freyssinet hiervan een aantal voorbeelden gegeven, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de door Mensura aan [c] en [b] gedane uitkeringen meer hebben belopen dan de verplichtingen waartoe de Arbeidsongevallenwet noodzaakte. Mensura heeft hierop nog niet kunnen reageren en uit de overgelegde stukken is niet op eenvoudige wijze af te leiden hoe de uitgekeerde bedragen zich verhouden tot de aanspraken uit de Arbeidsongevallenwet. Mensura zal in de gelegenheid worden gesteld hier meer inzicht in te verschaffen. Het verweer van Freyssinet dat door de gestelde bovenwettelijke betalingen de subrogatie niet is gevestigd, wordt verworpen; wel heeft de verhouding tussen de betalingen en de mate waarin Mensura gesubrogeerd kan worden (mogelijk) invloed op de hoogte van het vorderingsrecht van Mensura.
Mensura heeft gesteld dat de subrogatie mede is gebaseerd op de polis en de polisvoorwaarden. Voor zover op basis van de verzekeringsovereenkomst tot hogere bedragen dan die welke zijn voorzien in de Arbeidsongevallenwet is uitgekeerd, dient Mensura inzichtelijk te maken wat de omvang van die bedragen is geweest en hoe ten aanzien van die bedragen, mede gelet op het beperkte subrogatierecht zoals dat is geformuleerd in de Arbeidsongevallenwet en de eerder aangehaalde EG-Verordening, de (rechtsgeldige) subrogatie heeft plaatsgevonden.
Indien, zoals is overwogen, wordt verondersteld dat Mensura op grond van de Arbeidsongevallenwet aan [c] en [b] daadwerkelijk uitkeringen heeft gedaan, is de kantonrechter op basis van de EG-Verordening 1408/71 gehouden tot erkenning van die subrogatie. Dit betekent dat de conclusie moet zijn dat Mensura gesubrogeerd is in de rechten van [c] en [b] en een vorderingsrecht heeft op Freyssinet.
c. Beoordeling van de aansprakelijkheid van Freyssinet
Mensura spreekt Freyssinet als gesubrogeerde in de rechten van [c] en [b] aan op grond van een tekortschieten in de jegens hen te betrachten zorgverplichting voor de verschaffing van een veilige werkplek.
Voor de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van Freyssinet moet worden uitgegaan van de wettelijke regeling zoals die gold ten tijde van het ongeval op 10 januari 1992. Zoals eerder in dit vonnis al overwogen is, was Freyssinet niet de werkgever van [c] en [b]; zij moet worden beschouwd als inlener. Ten tijde van het ongeval was art. 7:658 nog niet ingevoerd, zodat op grond het arrest HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox) de aansprakelijkheid van Freyssinet moet worden beoordeeld op basis van art. 6:162 jo 7A:1638x BW(oud), waarbij de stelplicht en bewijslast van 7A:1638x van overeenkomstige toepassing zijn. Die komen erop neer dat de werknemer dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hem een arbeidsongeval is overkomen; onder welke omstandigheden zich dat ongeval heeft voorgedaan en dat er sprake is van een tekortschieten door de werkgever. Op de werkgever rust dan de stelplicht en bewijslast dat hij afdoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van het ongeval en dat de door de werknemer verlangde maatregelen het ongeval niet hadden kunnen voorkomen. Aan de omstandigheden van het geval kan de rechter vermoedens ontlenen op grond waarvan de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever wordt gelegd (HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151 (Rijnberg/Speerstra).
Tegen de achtergrond van deze regels wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat [c] en [b] tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden een ongeval is overkomen, als gevolg waarvan [c] is overleden en [b] ernstig gewond is geraakt. Uit de vastgestelde feiten, waaronder de waarneming door de daar aangehaalde getuigen, is voorts af te leiden dat het brugdek is ingestort als gevolg van een horizontale beweging van het dek. Dit stemt ook overeen met de bevindingen van de deskundige ing. H. Stoffels, verbonden aan TNO-Bouw in zijn eerder aangehaalde rapport. De inhoud van dit rapport is door partijen niet bekritiseerd, zodat de kantonrechter dit rapport ook bij zijn overwegingen zal betrekken. De vraag waar het thans op neer komt is of de instorting van het brugdek te wijten is aan een tekortkoming in de zorgplicht die Freyssinet heeft jegens [c] en [b].
Mensura heeft Freyssinet in dat kader verweten dat zij het bepaalde in art. 212bis Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen heeft overtreden en dat zij een te summier vijzelplan heeft opgesteld, vervolgens is afgeweken van dat vastgestelde vijzelplan door gebruik te maken van kantelzadels en daarbij onvoldoende zorg heeft gedragen voor een deugdelijke borging van het te vijzelen brugdek. Voor de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
Het plan dat als basis gold voor het vijzelen van de brugdekken hield niet in dat gebruik zou worden gemaakt van taatsen of kantelzadels. Bij het eerste brugdek is dat ook niet gebeurd. Omdat bij het vijzelen van het eerste brugdek lekkages ontstonden in de vijzelmanchetten, wat volgens de uitvoerder van Freyssinet, de heer [x], duidde op de aanwezigheid van horizontale krachten in de vijzels (verklaring tegenover Arbeidsinspectie, p-v pagina 7), is voor het tweede brugdek besloten om kantelzadels toe te passen. Niet is komen vast te staan dat dit met Van Noordenne of de Grontmij is afgestemd. Noort spreekt in zijn verklaring ook uitsluitend over een overleg dat intern, bij Freyssinet heeft plaatsgevonden.
Uit het rapport van TNO-Bouw blijkt dat het gebruik van kantelzadels de kans op instabiliteit van het dek vergroot, maar daarvoor niet bepalend is. Dit neemt echter niet weg dat Freyssinet zich had moeten realiseren dat het gebruik van kantelzadels een effect zou kunnen hebben op de horizontale werking van het dek. Gesteld noch gebleken is dat daaraan enige aandacht is besteed.
Freyssinet heeft zich verder verweerd met de stelling dat het aanbrengen van de laterale borging van het dek een taak was die toebehoorde aan Van Noordenne, maar dat verweer slaagt niet als het gaat om de beoordeling van de vraag of zij in de verhouding tussen haar en [c] en [b] voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht. Immers, Freyssinet was als gespecialisserd bedrijf aangetrokken om het vijzelen voor haar rekening te nemen. Dat kan niet anders worden gezien, mede gelet op het feit dat dit gebeurde aan de hand van een door haar opgesteld vijzelplan, dan dat zij op dat onderdeel de zeggenschap had over de wijze waarop zou worden gewerkt en onder welke voorwaarden het vijzelen zou geschieden. Dat zij in het kader van een werk- en kostenverdeling een deel van de werkzaamheden die bij het vijzelen komen kijken, waaronder het zorgen voor een behoorlijke borging van het dek, uitbesteedde of overliet aan anderen, betekent niet dat zij voor de uitvoering als zodanig geen verantwoordelijkheid meer zou dragen. Freyssinet had dienen te beseffen dat het gebruik van kantelzadels een risico (hoe gering ook) met zich bracht, en was bovendien bij gebruik van een meer stabiele methode bij het eerste dek al geattendeerd op een horizontale werking in de zadels. Ook dat had haar ertoe moeten brengen om bij het tweede dek, zeker bij een gewijzigde methode, na te gaan of extra maatregelen ter voorkoming van horizontale verplaatsing noodzakelijk waren. Gesteld noch gebleken is dat Freyssinet daar enige aandacht aan heeft besteed.
De kantonrechter acht dit een schending van het in art. 212bis Veiligheidsbesluit voor fabrieken of werkplaatsen opgenomen veiligheidsvoorschrift en ook van de op Freyssinet rustende zorgplicht zoals bedoeld in art.7A:1638x BW(oud). Onbesproken kan blijven of de gestelde omstandigheid dat het dek ten tijde van de instorting geheel op de vijzels rustte en niet ook gedeeltelijk op de borgtorens, aangezien de eventuele vaststelling van die omstandigheid niet leidt tot een ander oordeel. Freyssinet heeft immers niet gesteld dat de stabiliteit dan anders, lees: beter zou zijn geweest. Bij bovengemeld oordeel kan onbesproken blijven de vraag of Freyssinet in een eerder stadium uitdrukkelijk aansprakelijkheid ten opzichte van [c] en [b] heeft erkend.
Freyssinet heeft nog wel gesteld dat, indien zij al een fout zou hebben gemaakt, die niet in een causale relatie staat met de door [c] en [b] geleden schade. Die stelling wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Immers zowel het afwijken van het oorspronkelijke vijzelplan, als het nalaten van een behoorlijke laterale borging bij het vijzelen van het brugdek waartoe, zoals hiervoor is overwogen, wel degelijk aanleiding bestond, zijn normovertredingen geweest die mede strekken tot het voorkomen van instortingsgevaar en dus ook op het voorkomen van schade als de onderhavige.
Dit betekent dat Freyssinet aansprakelijk is te achten jegens Mensura als gesubrogeerde in de rechten van [c] en [b].
Ten aanzien van de omvang van de schade zal de kantonrechter eerst een oordeel geven nadat Mensura zich over de eerder genoemde resterende vraagpunten heeft uitgelaten en Freyssinet daarop heeft kunnen reageren.
d. Mogelijkheid van hoger beroep
Gezien de richtinggevende overwegingen van de kantonrechter en gezien het feit dat in de vrijwaring het geschil leidt tot een eindvonnis, zal de kantonrechter bepalen dat hoger beroep van dit vonnis is toegelaten.
In de vrijwaring, zowel in conventie als in reconventie
In dit geschil handelt het in de kern om de vraag of Freyssinet dan wel Van Noordenne op wettelijke of contractuele gronden de schade dient te dragen, waartoe Freyssinet in de hoofdzaak is veroordeeld.
a. Erkenning van aansprakelijkheid?
Van Noordenne heeft zich primair beroepen op het gegeven dat mr. Hengeveld namens de verzekeraar van Freyssinet de aansprakelijkheid tot vergoeding van de door het ongeval geleden schade (zonder voorbehoud) heeft erkend. Freyssinet stelt daaraan niet gebonden te zijn. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende.
Vast staat dat mr. Hengeveld namens de verzekeraars van zowel Freyssinet als van Van Noordenne is opgetreden en dat die verzekeraars onderling geen verschil van mening hadden over de vraag wie aansprakelijk was voor het onderhavige ongeval. Niet blijkt dat de verzekerden zelf bij die beslissing zijn betrokken en evenmin blijkt dat die erkenning breder moet worden gezien dan alleen de destijds in geschil zijnde begrafeniskosten van [c]. Bovendien is formeel geen erkenning uitgesproken voor de door [b] geleden schade. Daarnaast is ná de erkenning het rapport van TNO-Bouw beschikbaar gekomen, dat een genuanceerde visie gaf op de aansprakelijkheidsvraag. Bovendien is niet duidelijk of een deel van de schade niet gedekt is door een verzekering, waardoor Freyssinet dan wel Van Noordenne zelf een deel van de schade zou moeten dragen. In dat geval hadden zij tenminste bij de afweging tot erkenning van aansprakelijkheid betrokken moeten worden, als daar een sterke binding, zoals door Van Noordenne betoogd, uit voortvloeit.
Dit alles brengt de kantonrechter ertoe dat in onderhavige procedure geen bindende werking aan de gestelde erkenning kan worden toegekend.
b. Werking van de Algemene Voorwaarden
Freyssinet heeft gesteld dat op de rechtsverhouding tussen haar en Van Noordenne Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, aangezien die staan vermeld op zowel de offerte als op de door Van Noordenne getekende opdrachtbevestiging. Van Noordenne heeft zich hiertegen verweerd. De kantonrechter overweegt het volgende.
De tussen partijen gesloten overeenkomst dateert van 28 mei 1991, zijnde een tijdstip vóór de inwerkingtreding van het huidige BW. Dit betekent dat de vraag of de Algemene Voorwaarden van Freyssinet op de overeenkomst van toepassing zijn, moet worden beantwoord met inachtneming van de toen geldende wettelijke regeling. Onder het oude recht werd voldoende geacht dat de algemene voorwaarden op dezelfde wijze als andere overeenkomsten werden overeengekomen, terwijl de schriftelijkheidseis en de eis van voorafgaande overhandiging of kennisneming niet werden gesteld (vgl HR 20 november 1981, NJ 1982, 517).
Vastgesteld wordt dat Freyssinet de Algemene Voorwaarden zowel in haar offerte als in de opdrachtbevestiging heeft vermeld. Hoewel juist is dat Freyssinet een offerte gericht aan een andere partij, die indertijd ook meedong naar de opdracht die uiteindelijk aan Van Noordenne is gegund, in het geding heeft gebracht, kan het verweer van Van Noordenne dat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn niet slagen. Allereerst heeft Van Noordenne het gelaten bij de constatering dat de in het geding gebrachte offerte een andere is dan die welke aan haar is gericht, maar zij heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat die van haar hiervan essentieel afweek. Voorts staan de Algemene Voorwaarden uitdrukkelijk vermeld in de opdrachtbevestiging en die is door Van Noordenne voor akkoord ondertekend. Verder moet worden geconstateerd dat zowel Freyssinet als Van Noordenne professionele contractspartijen zijn die werkzaam zijn in een branche waarin het gebruik van algemene voorwaarden veel voorkomt. Rekening houdend met de minder zware eisen die onder het oude recht golden voor de beoordeling van de vraag of de Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, leidt dit alles ertoe dat de Algemene Voorwaarden van Freyssinet wel op de overeenkomst tussen haar en Van Noordenne van toepassing zijn en dientengevolge ook het bepaalde in art. 8.5.
Van Noordenne heeft vervolgens gesteld dat de Algemene Voorwaarden van Freyssinet niet van toepassing zouden zijn, omdat de voorwaarden van het Bestek zouden prevaleren. Freyssinet heeft bestreden dat zij het Bestek heeft ontvangen. Wat hier van zij, niet gesteld is dat in het Bestek een van art. 8.5 Algemene Voorwaarden afwijkende aansprakelijkheidsregeling is opgenomen voor zover het de rechtsverhouding tussen Freyssinet en Van Noordenne betreft. De aansprakelijkheidsregeling in het Bestek betreft de op de aannemer rustende verplichtingen, maar regelt niet de onderlinge aansprakelijkheidsverdeling, noch de regresmogelijkheden. Integendeel: in art. 3.14 van het Bestek is uitdrukkelijk opgenomen dat hetgeen daar is geregeld, de contractuele of wettelijke aansprakelijkheid onverlet laat. Dit betekent dat de door Freyssinet gehanteerde Algemene Voorwaarden haar werking ook bij gelding van het Bestek niet heeft verloren.
Van Noordenne heeft verder een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de Algemene Voorwaarden. De kantonrechter overweegt het volgende.
Art.1356 BW (oud) bood slechts ingeval van dwang, dwaling of bedrog de mogelijkheid van vernietiging en aan de belangen van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden werd tegemoet gekomen door het leerstuk van de contractuele goede trouw. De vernietiging van een beding in algemene voorwaarden op grond van het bepaalde in art. 6:233 BW kon op basis van art. 191 Overgangswet NBW eerst na één jaar na inwerkingtreding van het NBW, derhalve op 1 januari 1993, plaatsvinden. Nu het ongeval heeft plaatsgevonden op 10 januari 1992, kan Van Noordenne zich ter afwering van de werking van de Algemene Voorwaarden van Freyssinet niet beroepen op de vernietigingsmogelijkheden van het Nieuw BW. Dat sprake is geweest van dwang, dwaling of bedrog is gesteld noch gebleken, zodat dit verweer van Van Noordenne moet worden verworpen.
Van Noordenne heeft daarnaast nog gesteld dat de Algemene Voorwaarden niet zien op een vordering als de onderhavige, nu het hier vorderingen betreft van werknemers, die niet zijn te beschouwen als “derden” of “anderen”, in de zin van art. 8.5 van de Algemene Voorwaarden. De kantonrechter volgt Van Noordenne hierin niet. De eerste volzin van deze bepaling betreft een uitsluiting van aansprakelijkheid van Freyssinet voor vorderingen van Van Noordenne, terwijl de tweede volzin een beperking van aansprakelijkheid behelst. In de derde volzin is een vrijwaringsbepaling opgenomen.
In onderhavige procedure gaat het om een regresvordering van werknemers die niet bij Freyssinet, maar bij een derde in dienst waren. Dat betreft vorderingen van “anderen”. Freyssinet wordt rechtstreeks door de regresnemer aangesproken en zij kan zich in haar relatie met Van Noordenne beroepen op de vrijwaringsbepaling (in conventie) en op de uitsluiting en beperking van de aansprakelijkheid (in reconventie).
c. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals bedoeld in art, 6:248 BW, verhindert dat Freyssinet de gevolgen van haar aansprakelijkheid afwentelt op Van Noordenne.
Allereerst merkt de kantonrechter op dat art. 6:248 BW, dat is ingevoerd op 1 januari 1992, onmiddellijke werking heeft. Van een uitzondering wegens het bestaan van een bestendig gebruikelijk beding is geen sprake.
Zoals in de hoofdzaak al is overwogen, moet worden geconstateerd dat Freyssinet van het geaccordeerde vijzelplan is afgeweken en bij het afvijzelen van het tweede brugdek kantelzadels heeft gebruikt. Niet blijkt dat zij dit heeft afgestemd met Van Noordenne of met de directievoerder, Grontmij. Van Noordenne hoefde dan ook niet te verwachten dat zij met een andere uitvoeringswijze dan die welke was vastgesteld, geconfronteerd zou worden. Bovendien is niet zonder belang dat in de overeenkomst tussen Freyssinet en Van Noordenne is opgenomen dat Van Noordenne zorgt voor de eventuele laterale borgingen. Dit is niet anders op te vatten dan dat die borgingen op verzoek van Freyssinet door Van Noordenne zouden moeten worden aangebracht, maar gesteld noch gebleken is dat Freyssinet een dergelijk verzoek heeft gedaan. Van een onvoorwaardelijke verplichting van Van Noordenne tot het aanbrengen van die borgingen, zoals Freyssinet lijkt te betogen, is in ieder geval geen sprake. Kennelijk heeft Freyssinet het niet nodig gevonden de borgingen te laten aanbrengen en Van Noordenne mocht zich op dat oordeel van Freyssinet, die immers als een ter zake kundig bedrijf moet worden beschouwd, verlaten. De kantonrechter acht het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als de gevolgen van een gebrekkige uitvoering van het werk (gebruik van kantelzadels en het ontbreken van laterale borgingen) op Van Noordenne zou worden afgewenteld, nu het Freyssinet was die de uitvoering van het werk kon bepalen en in zoverre daarover de regie had.
Dit betekent dat de vordering van Freyssinet zal worden afgewezen.
In reconventie is de omgekeerde vrijwaring aan de orde. Hoewel de hoofdzaak nog niet in staat van wijzen is, verhindert dit niet een beoordeling van de vrijwaringsvordering van Van Noordenne op Freyssinet. Voorts is de kantonrechter gebonden aan de verwijzigsbeslissing van de sector civiel.
In het oordeel dat in conventie is gegeven ligt besloten dat in reconventie de vordering van Van Noordenne kan worden toegewezen. De toewijzing moet worden beperkt tot hetgeen in de hoofdzaak ten laste van Van Noordenne zou kunnen worden toegewezen. Het meerdere zal dan ook worden afgewezen. Voor zover Van Noordenne aanspraak maakt op meer kosten, verband houdende met onderhavig geschil, moet worden geconstateerd dat die vordering niet alleen onduidelijk is, maar ook niet is onderbouwd en om die reden niet kan worden toegewezen.
Freyssinet zal in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 25 juni 2008 te 9.30 uur, voor een conclusie aan de zijde van Mensura;
Freyssinet zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat partijen hoger beroep tegen dit vonnis kunnen instellen;
in de vrijwaring:
in conventie:
wijst de vordering van Freyssinet af;
in reconventie:
veroordeelt Freyssinet om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van Noordenne te voldoen al hetgeen waartoe Van Noordenne in de door Assubel/Mensura in de zaak onder rolnummer 03-290, thans aanhangig bij de sector civiel van deze rechtbank, mocht worden veroordeeld, met inbegrip van renten en proceskosten;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt Freyssinet in de kosten van de vrijwaringsprocedure, aan de zijde van Van Noordenne begroot op € 1.400,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.