Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 237004 / HA ZA 07-1779
Vonnis van 10 september 2008
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2],
gevestigd te Den Hoorn,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. F.J. Hommersom,
tegen
de naamloze vennootschap
FORTIS ASR N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser c.s.] (en afzonderlijk: [eiser sub 1] en [eiser sub 2]) en Fortis ASR genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, waarbij Fortis ASR haar eis heeft gewijzigd
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 1] is directeur van [eiser sub 2] en is directeur geweest van de vennootschap onder firma [naam] (hierna te noemen: de vennootschap). Deze vennootschap hield zich bezig met het adviseren over en het bemiddelen in het tot stand komen van krediet- en verzekeringsovereenkomsten tussen haar cliënten en (onder meer) verzekeraars, zoals Fortis ASR. [eiser sub 2] is vennoot van de vennootschap geweest.
2.2. Op 27 september 1996 heeft [eiser sub 2] ter gedeeltelijke aflossing van een aan de vennootschap verstrekte geldlening een geldleningsovereenkomst gesloten (onder nummer 400.523) met de rechtsvoorgangster van Fortis ASR, N.V. Maatschappij van Assurantie, Discontering en Beleening der Stad Rotterdam Anno 1720 (hierna: Stad Rotterdam). De leensom bedroeg fl. 125.000,--.
2.3. Op of omstreeks 18 mei 2001 hebben partijen overeenstemming bereikt over het volgende:
• PB [[eiser sub 1]; toevoeging rechtbank] tekent de aflossingsfaciliteit van NLG 350.000/189.000 tegen een rentevoet van 6% op jaarbasis en een aflossingstermijn van 10 jaar.
• ASR [Fortis ASR; toevoeging rechtbank] betaalt PB NLG 500.000 in drie termijnen welke als volgt zijn samengesteld: 200.000 2 weken na het tekenen van de overeenkomst; 150.000 6 maanden na het tekenen van de overeenkomst; 150.000 12 maanden na het tekenen van de overeenkomst.
• NLG 500.000 wordt uiterlijk 1 werkdag na het tekenen van de overeenkomst gestort op de derdenrekening van Westvest Notarissen te Delft. Deze notaris is door PB voorgedragen. De kosten van de notaris worden door ASR voldaan.
(…)
• Tenzij hem daar schriftelijk toestemming voor wordt gegeven door GV of JJ, betreedt PB de kantoren van [vennootschap] niet zulks op straffe van NLG 50.000 per overtreding. ASR zal deze overtreding aantonen en de boete verrekenen met de eerste termijn die vervalt bij de uitkeringsregeling van NLG 500.000. Indien deze termijnen reeds zijn vervallen, is de boete direct opeisbaar.
• PB noch GV zullen direct en indirect meewerken aan publiciteit over deze overeenkomst of andere publiciteit welke [vennootschap] en/of haar aandeelhouders in deze zaak kan schaden. Bij overtreding wordt de NLG 500.000 door ASR teruggevorderd. ASR en/of [vennootschap] zal in dat geval moeten aantonen dat PB en/of GV (in-)direct hebben meegewerkt aan publicaties.
• ASR verstrekt PB een ondubbelzinnige verklaring geschreven op briefpapier van de raad van bestuur of een van haar leden, waarin PB wordt vrijgesproken.
• De partnerlening van PB (NLG 125.000) kan PB naar eigen wens aflossen middels de overeenkomst van enkele jaren geleden of ineens afkopen met een korting van 44%.(…)”
2.4. Fortis ASR heeft van het onder 2.3 bedoelde bedrag van fl. 500.000,-- een bedrag van fl. 300.000,-- in depot gestort op de derdengeldrekening van notaris mr. Zaman van Loyens en Loeff te Rotterdam (hierna te noemen: de notaris).
2.5. In juni 2001 heeft [eiser c.s.] ter aflossing van een schuld van [eiser sub 2] aan de vennootschap een geldleningsovereenkomst met Stad Rotterdam gesloten (onder nummer 400.904). De ter leen verstrekte geldsom bedroeg fl. 196.000,--.
2.6. Op 3 december 2001 heeft Fortis ASR na daartoe verkregen verlof conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris ten laste van [eiser c.s.]
2.7. Op 20 december 2001 heeft Fortis ASR [eiser c.s.] bij de rechtbank te Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt terzake van de vordering waarvoor beslag was gelegd.
2.8. Bij brief van 27 mei 2003 heeft [eiser c.s.] Fortis ASR aansprakelijk gesteld voor door hem geleden en te lijden schade.
2.9. Op 29 juli 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen de vennoten van de vennootschap en Fortis ASR. [eiser c.s.] was bij deze vergadering niet aanwezig. In het verslag van deze vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
[x].
Ik zou kunnen voorstellen is dat er nog een gesprek zal volgen eventueel met die vennoten individueel, ik weet nou niet of ik de behoefte heb, als vereffenaar daar bijvoorbeeld tussen te zitten. Ik weet, ik heb toevallig weer een e-mail ontvangen van een vennoot waarin de maandlasten die iemand heeft uitstijgen boven de inkomsten. U verzocht is het mogelijk op een of andere manier om te zeggen maak die overeenkomsten een jaar volledig aflossingsvrij of renteloos of maar geef de mensen, ik merk het ook zelf. Heel simpel. Ik ben opnieuw begonnen. Ik ben hart aan het werk maar je hebt gewoon 1 of 2 jaar nodig om je benen onder je kont te krijgen alvorens je de verplichtingen kan gaan inlossen. Nogmaals, u hoeft nu geen uitspraak over te doen maar ik wil toch nog een keer met klem, heel dringend, om toch nog eens te kijken naar de situatie van sommige vennoten individueel.
[y]:
Laat ik zeggen. Ik weet niet waar we het over hebben want dat is de lastige situatie maar laten diegene die dan echt en dan heb ik het echt over de categorie schrijnende gevallen en daar kun je ook van mening verschillen. Wij kijken daar toch vrij zakelijk naar zeg maar. Laat die zich tot mij wenden, bij voorkeur via een brief voor mijn vakantie of anders daarna en dan kijken we wel. Ik denk dat dat de afspraak zal moeten zijn. (…)”
2.10. Op 29 juli 2003 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna te noemen: de (vaststellings-) overeenkomst), die - voor zover relevant - luidt als volgt:
“(…) Geachte vennoten,
[vennootschap]
In aansluiting op de besprekingen met de vereffenaars laat ik hieronder de door Fortis ASR gestelde schikkingscondities volgen.
Indien de vennoten met de condities akkoord gaan, zullen zij ieder afzonderlijk het stuk voor akkoord moeten tekenen. De ondertekening dient tevens te geschieden door degenen die claimen vennoot te zijn (alsmede voor zover hij niet tot vorengenoemde categorie behoort ook door de heren [z] en [eiser sub 1]).
N.B. In dit stuk wordt onder "vennoten" tevens verstaan de bestuurders c.q. aandeelhouders van vennoten die rechtspersoon zijn.
A Strekking van de schikking
1. Betaling van het schikkingsbedrag van Euro 2 miljoen vindt plaats uitsluitend uit coulance-overwegingen, ter afwending van het faillissement van [vennootschap] VOF en haar vennoten voor zover voortkomend uit de ontwikkelingen m.b.t. [vennootschap] VOF. De betaling geschiedt zonder enige schulderkenning van de drie bij de saneringsovereenkomsten betrokken verzekeraars. Fortis ASR betaalt het schikkingsbedrag in haar hoedanigheid van schuldeiser van [vennootschap] VOF (terzake van de cessie hieronder genoemd sub C.1 alsmede terzake van voorgeschoten vereffenaarskosten en juridische kosten en vorderingen krachtens hypotheekovereenkomsten).
2. de betaling geschiedt ter finale kwijting van de drie genoemde verzekeraars, [vennootschap] CV, haar vennoten, en de interim managers / vereffenaars te weten de heren [B] en [M] c.q. hun rechtspersonen. Voor wat betreft laatstgenoemden geldt de schikking tevens ter décharge; De betaling geschiedt vice versa tevens ter finale kwijting van de vennoten.
3. de vennoten zullen gezamenlijk en individueel - in welke hoedanigheid en uit welken hoofde dan ook - afzien van elk vorderingsrecht, voor zover aanwezig, in relatie tot [vennootschap] VOF op de drie verzekeraars, aan hen gelieerde ondernemingen en / of hun bestuurders, commissarissen, c.q. hun medewerkers. Hetzelfde geldt voor [vennootschap] CV, haar vennoten, haar bestuurders, commissarissen en / of hun medewerkers en / of de interimmanagers / vereffenaars en hun vennootschappen. De verplichting tot het afzien van rechtsvorderingen geldt vice versa ook jegens de vennoten, voorzover voortvloeiend uit de relatie met [vennootschap] VOF;
4. de VOF en de vennoten zullen de drie verzekeraars en de interimmanagers / vereffenaars vrijwaren voor eventuele vorderingen van reeds uitgetreden of beweerdelijk uitgetreden vennoten, voorzover betrekking hebbend op de relatie tussen laatstgenoemden en de VOF, tenzij de vennoten Fortis ASR er tijdig van kunnen overtuigen dat de reeds uitgetreden of beweerdelijk uitgetreden vennoten géén vorderingen als voormeld hebben. Deze vrijwaring geldt tevens voor hun aandeelhouders c.q. bestuurders;
5. individuele woninghypotheken gesloten bij Fortis ASR blijven buiten de schikking.
(…)
C Verder te verrichten acties
(…)
2. de lopende arbitrageprocedures tussen de VOF en individuele vennoten worden geroyeerd, mits Fortis ASR in de vergadering met alle vennoten, zoals hierboven aangeduid, de overtuiging heeft gekregen dat alle vennoten de consequenties van het niet vragen van arbitrale uitspraken ten volle accepteren.
(…)
D. Publiciteit
1. de vennoten zullen nu en in de toekomst zich direct en indirect zowel gezamenlijk als afzonderlijk onthouden van iedere publiciteit over de getroffen regeling. Dit publicatieverbod geldt vice versa ook voor de drie verzekeraars. Volstaan zal worden met een kort gezamenlijk persbericht waarin de schikking wordt vermeld, maar niet het schikkingsbedrag en / of de schikkingscondities. Partijen zullen zich ook mondeling van een toelichting op de getroffen schikking onthouden;
(…)
E. [eiser sub 1] - [z]
De procedure bij de Rechtbank Rotterdam tussen Stad Rotterdam enerzijds en, [eiser sub 2], [z] en Veltass anderzijds wordt geroyeerd met gesloten beurzen, echter met dien verstande dat [eiser sub 1], [eiser sub 2], [z] en Veltass geen enkele aanspraak meer kunnen maken op enige betaling van Stad Rotterdam.
(…)
G. Het schikkingsbedrag
(…)
2. Het schikkingsbedrag zal als volgt worden aangewend:
a. Fortis ASR voldoet direct en rechtstreeks de vordering van het GAK op [vennootschap] VOF aan het GAK; de vennoten regelen zelf met het GAK de omvang van deze vordering met dien verstande dat zij het bedrag van NLG 1,8 miljoen niet te boven zal gaan;
b. het dan resterende bedrag wordt gestort op een geblokkeerde rekening ten name van Fortis ASR en de gezamenlijke vennoten;
(…)
H. Boetebepaling
Op iedere overtreding van één van bovengenoemde condities staat voor de overtreder een – niet voor matiging vatbare – boete van Euro 2 miljoen.
(…)”
2.11. Op 12 november 2003 is de onder 2.7 bedoelde procedure geroyeerd.
2.12. Bij brief van 13 november 2003 heeft Fortis ASR jegens [eiser c.s.] aanspraak gemaakt op betaling van de verschuldigde bedragen op grond van de geldleningsovereen-komsten met nummers 400.523 en 400.904.
2.13. Bij brief van 11 maart 2004 heeft [medewerker Fortis], hoofd juridische zaken van Fortis ASR, aan [eiser c.s.] medegedeeld dat de vorderingen uit hoofde van de geldleningsovereen-komsten door Fortis ASR werden verrekend met het bedrag waarop beslag onder de notaris was gelegd.
2.14. Bij brief van 17 februari 2007 heeft [eiser c.s.] jegens Fortis ASR aanspraak gemaakt op de door Fortis ASR verschuldigde contractuele boete van 2 miljoen euro.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser c.s.] vordert samengevat - veroordeling van Fortis ASR tot betaling van primair: een bedrag van EUR 6.000.000,00,
subsidiair: een bedrag van EUR 4.000.000,00,
meer subsidiair: een bedrag van EUR 2.000.000,00,
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Fortis ASR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Fortis ASR vordert samengevat - na eiswijziging dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat de overeengekomen kwijting zich niet uitstrekt over de geldleningen met nummer 400.523 en 400.904,
2. [eiser sub 1] dan wel [eiser sub 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het openstaande saldo van geldlening 400.523 van EUR 46.037,64, vermeerderd met rente en kosten,
3. [eiser c.s.] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het openstaande saldo van geldlening 400.904 van EUR 99.470,51, vermeerderd met rente en kosten,
4. [eiser sub 2] veroordeelt tot betaling van een bedrag van EUR 78.067,37, vermeerderd met ontvangen wettelijke rente,
5. [eiser c.s.] veroordeelt in de proceskosten.
3.4. [eiser c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of Fortis ASR de vaststellingsovereenkomst heeft overtreden door:
1. [eiser c.s.] te sommeren de geldleningen aan haar terug te betalen
(overtreding 1),
2. de notaris niet op de hoogte te brengen van het royement van de bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam (overtreding 2),
3. niet te voldoen aan het verzoek van [eiser c.s.] om het in depot bij voormelde notaris gehouden bedrag aan hem over te maken (overtreding 3).
Overtreding 1
4.2. Partijen verschillen van mening over het antwoord op vraag of het aanspraak maken door Fortis ASR bij sommatiebrief van 13 november 2003 op terugbetaling van de geldleningen is te kwalificeren als overtreding van de bepalingen A.2 en/of A.3 van de vaststellingsovereenkomst.
4.3. Volgens Fortis ASR dient de overeenkomst uitsluitend taalkundig uitgelegd te worden. Uit deze taalkundige uitleg volgt volgens haar dat de geldleningen niet onder deze bepalingen vallen, aangezien de overeengekomen kwijting (bepaling A.2) en het ‘afzien’ van rechtsvorderingen (bepaling A.3) alleen zien op de directe relaties tussen de vennootschap en de vennoten en tussen de vennootschap en de verzekeraars (waaronder Fortis ASR zelf).
4.4. Ook indien de rechtbank Fortis ASR in deze wijze van uitleg van de overeenkomst zou volgen, kan uit deze uitleg van de bepalingen A.2 en A.3 niet de conclusie worden getrokken dat deze alleen zien op de directe relaties tussen de vennoten/verzekeraars en de vennootschap. In de overeenkomst wordt immers niet tot uitdrukking gebracht op welke concrete vorderingen en op welke concrete rechtsverhoudingen deze bepalingen zien. In de vaststellingsovereenkomst is een algemeen luidende bepaling met betrekking tot de kwijting opgenomen, waarin alleen de partijen worden aangeduid die worden gekweten, maar waarin niet nader wordt aangeduid ten opzichte van wie de kwijting plaatsvindt. Een taalkundige uitleg leidt er dan ook toe dat in beginsel alle genoemde partijen ten opzichte van elkaar gekweten worden.
Ook bepaling A.3 is niet beperkt tot rechtsvorderingen tussen verzekeraars/vennoten en de vennootschap, maar strekt zich uit over de vorderingen die over en weer bestaan tussen de daarin genoemde partijen (de verzekeraars c.s., [vennootschap] CV c.s. en de vennoten. De enige beperking die in de bepaling is gesteld is dat de vordering een relatie moet hebben met de vennootschap of uit een dergelijke relatie moet voortvloeien. Een vordering van één van de verzekeraars, Fortis ASR, uit hoofde van geldleningen die door een vennoot zijn afgesloten om aan diens financiële verplichtingen aan de vennootschap te voldoen, valt onmiskenbaar onder deze bepaling.
4.5. Daarbij komt dat in de overeenkomst bepaling A.5 is opgenomen, die expliciet ziet op privé-vorderingen van Fortis ASR op de vennoten. Onder A.5 is bepaald dat individuele woninghypotheken, gesloten door vennoten bij Fortis ASR ter financiering van een door hen privé gekochte woning, buiten de schikking blijven. Fortis ASR heeft gesteld dat zij deze bepaling heeft opgenomen om duidelijk te maken dat de onder bepaling A.1 bedoelde hypotheekovereenkomsten niet zagen op individuele hypotheekovereenkomsten, maar deze uitleg is niet overtuigend. In bepaling A.1 worden de hypotheekovereenkomsten alleen aangehaald om de hoedanigheid van Fortis ASR als schuldeiseres van de vennootschap (“van [vennootschap] VOF”) nader te preciseren. Per definitie vallen individuele woninghypotheken (die betrekking hebben op de hoedanigheid van Fortis ASR als schuldeiseres van de vennoten) niet onder deze bepaling. Er was dan ook geen enkele noodzaak om in verband hiermee bepaling A.5 in de overeenkomst op te nemen. Voor zover Fortis ASR wel de door haar gestelde bedoeling had met het opnemen van deze bepaling, is deze bedoeling niet duidelijk voor [eiser c.s.] uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden. Deze onduidelijkheid komt voor rekening van Fortis ASR als opsteller van de overeenkomst.
4.6. De stelling van Fortis ASR dat [eiser c.s.] uit het verslag van de vergadering van de vennoten met Fortis ASR van 29 juli 2003 had moeten afleiden dat privé-leningen niet onder de overeenkomst zouden vallen, wordt niet gevolgd. Ten eerste is dit verslag bij de door Fortis ASR voorgestane taalkundige uitleg van de overeenkomst niet relevant. Ten tweede is [eiser c.s.] bij deze vergadering niet aanwezig geweest en is niet gesteld of gebleken dat hij van het verslag kennis heeft genomen voorafgaande aan de sluiting van de overeenkomst. Ten derde, en belangrijker, kan uit de betreffende passage ook niet de conclusie kan worden getrokken die Fortis ASR wenst. De betreffende passage is niet duidelijk over de overeenkomsten waarop deze ziet. Op basis van de weergave van de passage is bijvoorbeeld niet uitgesloten dat deze betrekking heeft op individuele woninghypotheken die expliciet van de werking van de overeenkomst zijn uitgesloten.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting tot finale kwijting die in bepaling A.2 is overeengekomen, en de verplichting tot het afzien van rechtsvorderingen die in A.3 is overeengekomen, niet alleen zien op vorderingen tussen de vennoten/verzekeraars en de vennootschap, maar (ook) op vorderingen tussen de vennoten en de verzekeraars, met uitzondering van de privé hypotheekovereenkomsten. Dit betekent dat de onderhavige geldleningen onder de reikwijdte van deze bepalingen vallen.
4.8. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de omstandigheid dat Fortis ASR middels de sommatiebrief van 13 november 2003 tegenover [eiser c.s.] aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de geldleningen, moet worden aangemerkt als een overtreding van deze bepalingen.
4.9. Het betoog van Fortis ASR dat zij door middel van de ondertekening van de overeenkomst definitief kwijting heeft verleend voor de geldleningen en dat de sommatiebrief daarin dus geen verandering kan brengen, kan niet worden aanvaard. Door alsnog aanspraak te maken op nakoming van een vordering die door de finale kwijting wordt bestreken, komt zij terug op deze verleende kwijting en schendt zij aldus haar verplichting om de finale kwijting te handhaven. Daarmee handelt zij in strijd met de finale kwijting die zij op grond van bepaling artikel A.2 diende te verlenen terzake van haar vorderingen op [eiser c.s.]
4.10. Het zenden van een sommatiebrief is naar het oordeel van de rechtbank tevens in strijd met de verplichting om af te zien van (iedere vorm van het) instellen van rechtsvorderingen jegens [eiser c.s.], aangezien zij middels deze brief aanspraak maakt op nakoming van een vorderingsrecht, die - zoals blijkt uit het voorgaande - valt onder de reikwijdte van bepaling A.3, en daarmee een aanvang maakt met het instellen van een rechtsvordering tegen [eiser c.s.]
4.11. De overtredingen van de bepalingen A.2 en A.3 moeten - gezien het feit dat het dezelfde feitelijke handeling betreffen - als één overtreding worden aangemerkt. Fortis ASR is dan ook in beginsel één maal de overeengekomen boete van 2 miljoen euro verschuldigd.
Overtreding 2
4.12. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of Fortis ASR op grond van de overeenkomst gehouden was de notaris op de hoogte te brengen van het royement van de procedure die is bedoeld in bepaling E van de overeenkomst.
4.13. De rechtbank constateert dat in bepaling E alleen is opgenomen dat de procedure wordt geroyeerd, en niet is opgenomen wat er met het terzake gelegde beslag diende te gebeuren. Hoewel het wel voor de hand had gelegen daarover iets af te spreken en vast te leggen, is dit niet gebeurd. Het royement brengt ook niet noodzakelijkerwijs mee dat Fortis ASR deze mededeling diende te doen. Partijen hadden ook [eiser c.s.] daartoe aan kunnen wijzen.
4.14. Het boetebeding (bepaling H) stelt op overtreding van “één van bovengenoemde condities” de ‘straf’ van verbeurte van een contractuele boete. Uit deze formulering moet worden afgeleid dat voor verschuldigdheid van de contractuele boete vereist is dat er sprake is van overtreding van een verplichting die als zodanig in de overeenkomst is genoemd. Niet voldoende is dat er sprake is van schending van een verplichting die uit een opgenomen verplichting zou kunnen voortvloeien. Nu in de overeenkomst geen verplichting is opgenomen tot het doen van mededeling van het royement aan de notaris kan het achterwege laten daarvan niet als overtreding van de overeenkomst worden aangemerkt.
Overtreding 3
4.15. Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van overtreding 2 is overwogen. Bij gebreke van een bepaling waarin Fortis ASR wordt verplicht mee te werken aan uitbetaling van de beslagen gelden, kan het weigeren om aan het verzoek van [eiser c.s.] tot (medewerking aan de) overmaking van de beslagen gelden gehoor te geven niet worden aangemerkt als overtreding van de overeenkomst in de zin van bepaling H van de overeenkomst.
Conclusie
4.16. Het voorgaande betekent dat de primaire en subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar zijn, en de meer subsidiaire in beginsel wel.
Matiging
4.17. Subsidiair heeft Fortis ASR een beroep gedaan op matiging van de verschuldigde contractuele boete.
4.18. De in artikel 6:94 BW Pro opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262)
4.19. Bij deze beoordeling zijn de volgende omstandigheden van belang:
- de onderhavige overeenkomst betreft een vaststellingsovereenkomst waarmee beide partijen hebben beoogd een streep onder het dossier “[vennootschap]” te zetten en die zaak voor eens en altijd af te ronden. Volgens Fortis ASR heeft zij een hoge contractuele boete op overtreding van de overeenkomst willen zetten omdat zij hoe dan ook wilde voorkomen dat er nog allerlei procedures tussen contracterende partijen aanhangig zouden worden gemaakt, en tevens wilde voorkomen dat haar betaling van 2 miljoen euro voor niets zou zijn geweest. De aanleiding van de hoge boete was - aldus Fortis ASR - dat kort voor de sluiting van de overeenkomst nog door de vennootschap een arbitrageprocedure tegen Fortis ASR aanhangig werd gemaakt. Eenzelfde zwaarwegend belang kan toegedicht worden aan [eiser c.s.], aangezien hij in de relatie met Fortis ASR meermalen geconfronteerd is geweest met rechtsvorderingen, alsmede met (in zijn ogen) herhaaldelijke niet-nakoming van gemaakte afspraken door Fortis ASR. Een en ander was voor hem (kennelijk) aanleiding om de contractuele boete ook te laten uitstrekken over overtredingen van Fortis ASR. Uit het voorgaande volgt dat beide partijen er belang bij hadden om middels een uitermate hoge boete te verzekeren dat zij en de overige partijen niet op enig moment weer geconfronteerd zouden worden met het instellen van een rechtsvordering.
- verder hebben partijen (in het bijzonder Fortis ASR als opsteller van de overeenkomst) nadrukkelijk de mogelijkheid onder ogen gezien dat een partij na overtreding van de overeenkomst een beroep op matiging daarvan zou doen. Zij hebben terzake expliciet in bepaling H aangegeven een dergelijk beroep op matiging onder alle omstandigheden te willen uitsluiten. Een dergelijke uitsluiting is weliswaar nietig op grond van artikel 6:94 lid 3 BW Pro, maar biedt wel inzicht in de bedoeling van partijen met de boete, namelijk: dat bij overtreding onherroepelijk het volledige bedrag verschuldigd zou zijn.
- in het onderhavige geval betreft de overtreding terzake waarvan de contractuele boete verschuldigd is, de schending van de kernbepalingen van de vaststellingsovereenkomst: A.2 en A.3.
- Fortis ASR is de opsteller van de overeenkomst en van het boetebeding. Op verzoek van [eiser c.s.] is deze zich ook gaan uitstrekken over de verplichtingen van Fortis ASR uit de overeenkomst. Als opsteller van het boetebeding heeft Fortis ASR ruim de mogelijkheid gehad om de wenselijkheid van een algemeen opgesteld boetebeding als de onderhavige op overtreding van eveneens door haar zelf opgestelde algemeen geformuleerde bepalingen als A.2 en A.3, te (her-)overwegen en terzake veranderingen in de overeenkomst aan te brengen. Dat zij nu geconfronteerd wordt met de nadelige gevolgen van het nalaten daarvan, ligt dan ook in haar risicosfeer.
- Fortis ASR is een onderneming met een zodanige omvang dat zij geacht moet worden in staat te zijn een bedrag van 2 miljoen euro te dragen.
- zoals [eiser c.s.] heeft gesteld en Fortis ASR niet heeft weersproken, heeft [eiser c.s.] voorafgaande aan de sommatie van 13 november 2003, tijdens een telefoongesprek op 6 november 2003, aan Fortis ASR medegedeeld dat hij van mening was dat de geldleningen onder de vaststellingsovereenkomst vielen. Daarmee was het voor Fortis ASR kenbaar dat het doen van een beroep op terugbetaling van de geldleningen zou worden beschouwd als overtreding van de vaststellingsovereenkomst en dat daarmee in de visie van [eiser c.s.] de contractuele boete verschuldigd zou zijn. Desondanks heeft Fortis ASR op 13 november 2003 een brief aan [eiser c.s.] gestuurd waarin zij aanspraak maakte op betaling van de op grond van de geldleningen verschuldigde bedragen. Daarmee heeft zij willens en wetens het risico genomen dat later zou blijken dat deze sommatie als overtreding van de overeenkomst zou worden aangemerkt en tot verschuldigdheid van de contractuele boete zou leiden.
4.20. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [eiser c.s.] schade ten gevolge van de overtreding heeft geleden. Doordat de geldleningen niet daadwerkelijk zijn kwijtgescholden, bestaan deze schulden aan de zijde van [eiser c.s.] tot op dit moment nog. Aannemelijk is dat het bestaan van deze schulden het verkrijgen van financiering door [eiser c.s.] voor andere investeringen heeft bemoeilijkt en daarmee tevens zijn vermogen om winst te genereren. Voorts wordt [eiser c.s.] door de overtreding gedwongen opnieuw een procedure met Fortis ASR te voeren. Ook indien [eiser c.s.] in de onderhavige procedure in het gelijk zou worden gesteld, krijgt hij niet alle daadwerkelijk voor en na de procedure gemaakte kosten vergoed middels een veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en/of proceskosten.
4.21. Aan de andere kant is niet aannemelijk dat deze geleden schade in de buurt komt van de 2 miljoen euro die Fortis ASR in beginsel aan boete verschuldigd is. Er is derhalve sprake van onevenwichtigheid tussen de geleden schade en de verschuldigde boete. In het licht van de overige hiervoor vermelde omstandigheden is de rechtbank evenwel van oordeel dat deze onevenwichtigheid in het onderhavige geval niet de conclusie kan rechtvaardigen dat toewijzing van de volledige verschuldigde boete leidt tot een onaanvaardbaar resultaat als bedoeld onder overweging 4.18.
4.22. De rechtbank zal de meer subsidiaire vordering dan ook volledig toewijzen.
4.23. De gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten zullen als onweersproken worden toegewezen.
4.24. Fortis ASR verzet zich tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, althans tegen onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad (i.e. zonder daaraan de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden), omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico aan de zijde van [eiser c.s.] Fortis ASR heeft echter nagelaten haar belang met feiten te onderbouwen. Mede daarom zal ervan uit gegaan worden dat het belang van [eiser c.s.] bij het op dit moment uitvoering geven aan het vonnis zwaarder weegt dan het belang van Fortis ASR bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zonder dat daaraan enige voorwaarde wordt verbonden.
4.25. Fortis ASR zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser c.s.] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 75,85
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.732,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 11.229,85
in reconventie
4.26. Aan de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van de onder 3.3 sub 2 en 3 bedoelde bedragen liggen de in conventie bedoelde geldleningovereenkom-sten ten grondslag. Nu in conventie is geoordeeld dat deze geldleningovereenkomsten vallen onder de kwijting die Fortis ASR heeft verleend op grond van bepaling A.2 van de vaststellingsovereenkomst, kan Fortis ASR geen betaling verlangen van enig bedrag uit hoofde van deze geldleningovereenkomsten. Deze vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen.
4.27. De vordering tot betaling van een bedrag van EUR 78.067,37 heeft Fortis ASR gebaseerd op artikel E van de overeenkomst. Volgens Fortis ASR moet de uitbetaling van de notaris van dit bedrag aan [eiser c.s.] worden aangemerkt als een onverschuldigde betaling van Fortis ASR althans van een ongerechtvaardigde verrijking van [eiser c.s.]
4.28. Zoals in conventie reeds is overwogen, had het voor de hand had gelegen om over de afwikkeling van de beslagen gelden iets af te spreken en vast te leggen. Dit is evenwel niet gebeurd. Fortis ASR leidt uit de zinsneden van bepaling E “met gesloten beurzen” en “[eiser sub 1] geen enkele aanspraak meer kunnen maken op enige betaling van Stad Rotterdam” af dat partijen zijn overeengekomen om de reeds betaalde bedragen op basis van de overeenkomst van 8 juni 2001 intact te laten, maar de betaling van de zich nog in depot van de notaris bevindende gelden aan [eiser c.s.] niet te laten plaatsvinden.
Een dergelijke afspraak kan niet uit de bepaling worden afgeleid. De genoemde zinsneden zouden ook kunnen duiden op de schadevergoedingsclaim die [eiser c.s.] bij Fortis ASR kort voorafgaande aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst had ingediend. Bovendien hadden de beslagen gelden door het depot daarvan bij de notaris reeds het vermogen van Fortis ASR verlaten (vgl. Hoge Raad 15 november 2002, NJ 2003,373). Betaling van de gedeponeerde gelden aan [eiser c.s.] had dan ook reeds vóór het sluiten van de onderhavige vaststellingsovereenkomst plaatsgevonden, namelijk op het moment van het depot van de gelden. Dit met dien verstande dat pas tot doorgeleiding daarvan door de notaris mocht worden overgegaan op het moment van het vervullen van de aan het depot verbonden voorwaarde: het bereiken van een bepaalde datum (12 maanden na het tekenen van de overeenkomst van 18 mei 2001). Het vervolgens daarop door Fortis ASR gelegde beslag heeft deze situatie alleen bevroren. Door het royement van de procedure en het vervallen van het beslag herleefde de situatie dat de notaris tot doorgeleiding van de gelden diende over te gaan. Indien partijen met de genoemde zinsneden daadwerkelijk de beslagen gelden op het oog hadden gehad, zouden zij alleen de rechtsgrond onder de betaling hebben kunnen laten ontvallen door dit expliciet in de overeenkomst te vermelden. Dat is echter niet gebeurd.
4.29. Daarbij komt dat Fortis ASR door haar handelwijze na totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bij [eiser c.s.] de verwachting heeft gewekt en ook heeft kunnen wekken dat de beslagen gelden niet onder bepaling E van de vaststellingsovereenkomst vielen. Bij brief van 11 maart 2004 heeft het hoofd juridische zaken van Fortis ASR immers aan [eiser c.s.] meegedeeld haar vorderingen terzake van de geldleningovereenkomsten te compenseren met de beslagen gelden. Dit kan niet anders worden uitgelegd dan dat Fortis ASR van mening was dat deze gelden aan [eiser c.s.] toebehoorden en niet vielen onder bepaling E van de vaststellingsovereenkomst.
Voorts moet uit de stellingen van partijen worden afgeleid dat het hoofd juridische zaken van Fortis ASR op 5 maart 2007 een (in deze niet overgelegde) brief heeft gezonden aan de notaris dat het beslag in verband met het royement van de hoofdzaak als opgeheven mocht worden beschouwd en dat de beslagen gelden mochten worden uitbetaald. Ook hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat Fortis ASR van mening was dat de beslagen gelden niet vielen onder de vaststellingsovereenkomst.
Tenslotte is niet gesteld of gebleken dat Fortis ASR eerder dan door het instellen van een reconventionele vordering in deze procedure aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van het uitgekeerde bedrag.
4.30. Op grond van het voorgaande is bij [eiser c.s.] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Fortis ASR haar eventuele rechten op de betreffende gelden op grond van de vaststellingsovereenkomst niet meer geldend zou maken. Dit gerechtvaardigde vertrouwen staat er eveneens aan in de weg dat Fortis ASR terugbetaling van de uitbetaalde gelden kan verlangen.
4.31. Het door Fortis ASR gedane beroep op dwaling wordt afgewezen. Voor zover Fortis ASR al gedwaald heeft over de omstandigheid dat de betreffende gelden onder artikel E van de vaststellingsovereenkomst vielen, dient deze dwaling voor haar rekening te blijven. Het hoofd juridische zaken van Fortis ASR moet in staat geacht worden de verhouding van deze gelden tot de in opdracht van Fortis ASR opgestelde vaststellingovereenkomst te onderkennen.
4.32. Op grond van het voorgaande moet geoordeeld worden dat van een onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking van [eiser c.s.] geen sprake is, zodat de daarop gebaseerde vordering dient te worden afgewezen.
4.33. Fortis ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 4.000,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt Fortis ASR om aan [eiser c.s.] te betalen een bedrag van EUR 2.006.422,00 (twee miljoen zesduizend vierhonderdtweeëntwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 2.000.000,00 vanaf 23 maart 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Fortis ASR in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op EUR 11.229,85,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt Fortis ASR in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op EUR 4.000,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008.