Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 249791 / KG ZA 08-552
Vonnis in kort geding van 18 juli 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOMPAN B.V.,
kantoorhoudende te Zaltbommel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIBE BENELUX B.V.
kantoorhoudende te Zoeterrmeer,
eiseressen,
procureur mr. J.M. van Noort,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij, beiden te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. C. Beijer,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
in welk geding is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAPPSET NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te Hof van Twente,
tussengekomen partij,
procureur mr. W.Th.A. Schermer,
advocaten mr. J.M. Uulders en mr. drs. F.A. van den Assem, beiden te Nijmegen,
tegen
de voornoemde eiseressen en voornoemde gedaagde.
De eisende partijen in de hoofdzaak zullen hierna gezamenlijk Kompan c.s. worden genoemd en afzonderlijk Kompan en Eibe Benelux. Gedaagde partij in de hoofdzaak wordt aangeduid als de Gemeente en de tussengekomen partij als Lappset.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de incidentele conclusie van Lappset, primair strekkend tot tussenkomst, subsidiair tot voeging aan de zijde van de Gemeente
- de ter zitting gegeven beslissing in het incident, inhoudende dat de door Lappset gevorderde tussenkomst is toegestaan
- pleitnota en producties van Kompan c.s.
- pleitnota en producties van de Gemeente
- stellingen en vordering in de hoofdzaak zoals opgenomen in de incidentele conclusie van Lappset alsmede pleitnota en producties van Lappset.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 16 januari 2008 heeft de Gemeente een aankondiging gepubliceerd van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het leveren van speeltoestellen. In de aankondiging is onder meer vermeld dat de opdracht is verdeeld in vijf percelen. In dit geding gaat het om perceel 4, dat de levering van speeltoestellen van hout betreft. In de aankondiging is in de korte beschrijving van dit perceel onder meer opgenomen dat de speeltoestellen gemaakt moeten zijn van “massief FSC-gecertificeerd hardhout / verduurzaamd hout”.
2.2. In de Offerteaanvraag Speeltoestellen, hierna ook te noemen: het Bestek, is in hoofdstuk 1 “Beschrijving Project / Dienst” onder meer vermeld dat voor elk perceel afzonderlijk de economisch meest voordelige inschrijving als gunningscriterium geldt. In dat hoofstuk is tevens in de achtergrondinformatie betreffende perceel 4 vermeld dat de speeltoestellen van massief FSC-gecertificeerd hardhout/verduurzaamd hout vervaardigd moeten zijn.
2.3. In het Bestek is in hoofdstuk 2 “Beschrijving standaard inschrijving- en beoordelingsprocedure”, onder 2.1 medegedeeld dat voorafgaand aan de inschrijving een schriftelijke vragenronde is voorzien, waarin aan de Gemeente vragen gesteld kunnen worden en opmerkingen voorgelegd kunnen worden. Daarbij is tevens het volgende vermeld:
“Inschrijvers dienen in hun inschrijving onvoorwaardelijk te voldoen aan elke eis. Doen zij dat niet, dan valt hun inschrijving af. Het is derhalve belangrijk dat inschrijvers alle elementen uit hun voorgenomen inschrijving, die niet zonder enig voorbehoud voldoen aan de gestelde eisen, maar ook mogelijke alternatieven en, in hun ogen, verbeteringen, tijdens de informatieronde aan het verwervingsteam ter beoordeling voorleggen.
Na deze schriftelijke vragenronde worden de eisen en wensen definitief vastgesteld.”
2.4. In het Bestek is in hoofdstuk 4 “Lijst van eisen” onder de eisen voor speeltoestellen van hout de volgende eis opgenomen:
“m-e-31 Het door u toegepaste hout is FSC-gecertificeerd en verduurzaamd of FSC-gecertificeerd hardhout.”
2.5. De Gemeente heeft aan gegadigden een (eerste) Nota van Inlichtingen toegezonden, die is gedateerd 20 februari 2008. In deze Nota wordt in de antwoorden op de vragen 6, 35, 56 en 59 herhaald dat het toegepaste hout FSC-gecertificeerd moet zijn en wordt voorts vermeld dat de gehele leveringsketen FSC-gecertificeerd moet zijn en dat het gaat om de 100%-norm, die bij FSC-certificering wordt gehanteerd.
2.6. De Gemeente heeft voorts aan gegadigden een Tweede Nota van Inlichtingen toegezonden, die is gedateerd 22 februari 2008. In deze nota is onder meer het volgende opgenomen:
“Vraag 2
In de Nota van Toelichting lezen wij dat er blijvend naar FSC wordt verwezen. In onze vragenlijst (…) zijn wij ingegaan op het Europees gelijkgestelde certificaat PEFC, met de toelichting waarom deze certificaten naast elkaar bestaan.
Wanneer de gemeente Utrecht enkel FSC aanwijst is dat vergelijkbaar met bijvoorbeeld een eis dat de speeltoestellen gecertificeerd dienen te zijn door een bepaalde AKI (stel Keurmerk Instituut uit Nederland), terwijl in de regelgeving meerdere AKI’s worden aangewezen die bevoegd zijn om speeltoestellen te keuren. Een dergelijke bepaling dat het enkel FSC mag zijn om aan te tonen dat het hout op correcte wijze verkregen is (locatie/herplantprogramma e.d. zijn in FSC en PEFC van toepassing) leidt in onze ogen tot een onregelmatige beperking in de Aanbesteding. Wij zouden u graag willen verzoeken om zowel FCS [bedoeld is: FSC; opm. rechter] als gelijksoortige keurmerken (genoemd o.a. PEFC) als geschikt te verklaren.
Antwoord:
De gemeente Utrecht heeft het akkoord van Schokland getekend. Daarmee heeft zij zich verbonden om zo veel mogelijk hout(producten) aan te schaffen met het FSC keurmerk. Het FSC Keurmerk is op dit moment het enige keurmerk dat evenveel belang hecht aan economische, ecologische én sociale belangen. Op het moment dat bij de genoemde belangen (economisch, ecologisch en sociaal) gelijkwaardigheid van andere keurmerken aangetoond kan worden, zal de gemeente Utrecht deze in overweging nemen. De gelijkwaardigheid van PEFC met FSC is op dit moment naar mening van de gemeente Utrecht niet aangetoond en kan om die reden niet worden geaccepteerd.”
2.7. Kompan, Eibe Benelux en Lappset hebben ieder tijdig een inschrijving voor perceel 4 ingediend. Kompan en Eibe Benelux beschikken over een FSC-certificaat. Lappset beschikte tot voor kort zelf niet over een certificaat, doch heeft ter voldoening aan de certificeringseis verwezen naar de Finse leverancier van wie zij de te leveren speeltoestellen betrekt, te weten het Finse bedrijf Lappset Group Oy, dat over een PEFC-certificaat beschikt. Sinds 24 juni 2008 beschikt Lappset zelf ook over een PEFC-certificaat.
2.8. Bij afzonderlijke brieven van 16 mei 2008 heeft de Gemeente aan Kompan en aan Eibe Benelux bericht dat hun inschrijving niet als de economisch meest voordelige inschrijving was beoordeeld en dat de Gemeente voornemens was de opdracht te gunnen aan Lappset.
2.9. Op vragen van Kompan heeft de Gemeente bij brief van 22 mei 2008 geantwoord dat Lappset niet over een FSC-certificering beschikte, maar daaraan heeft de Gemeente, onder verwijzing naar het onder 2.6 vermelde antwoord, het volgende toegevoegd:
“Lappset heeft bij haar inschrijving verklaringen en bewijzen overgelegd waarin zij aantoont dat zij op de genoemde aspecten (economisch, ecologisch en sociaal) met de door haar te leveren speeltoestellen minimaal gelijkwaardig is aan de eisen als gesteld binnen de FSC-certificering.
De leveranties/onderneming is gecertificeerd onder de norm PEFC COC:2006 (Technical documentation Annex 4) en PEFC LOGO USE:2006 (Technical documentation Annex 4) voor de leverantie uit het gebied Rovaniemi te Finland. Voorts zijn specifieke verklaringen geleverd van de certificerende instellingen. Op basis hiervan heeft de aanbestedende dienst geconcludeerd dat de leverantie/onderneming gelijkwaardig aan een FSC-gecertificeerde leverantie/onderneming kan opereren bij de levering van deze speeltoestellen.”
3. Het geschil (in de hoofdzaak)
3.1. De dagvaarding bevat een kennelijke verschrijving waar in het petitum aan deze rechtbank (Sector civiel) wordt gevraagd om vonnis te wijzen, terwijl klaarblijkelijk de voorzieningenrechter in deze rechtbank is bedoeld. In zoverre zal de dagvaarding verbeterd worden gelezen en begrepen.
3.2. Kompan c.s. vorderen als onderdeel van hun vordering ook - kort gezegd - een passende voorziening. Aangezien evident is dat deze voorziening als subsidiair onderdeel is bedoeld, zal de vordering dienovereenkomstig worden gelezen en begrepen.
3.3. Kompan c.s. vorderen samengevat - het volgende:
Primair:
(i) Aan de Gemeente moet worden verboden de opdracht aan Lappset te gunnen;
(ii) Voorwaardelijk, te weten voor het geval dat de Gemeente op grond van de gehouden aanbesteding tot gunning wil overgaan, moet de Gemeente worden veroordeeld de inschrijvingen op perceel 4 opnieuw te beoordelen, in welke beoordeling de Gemeente mede moet betrekken dat aan de gestelde eisen van duurzaamheid van het gebruikte hout uitsluitend wordt voldaan met een FSC-certificering, althans niet met een PEFC-certificering;
Subsidiair wordt een passende voorziening gevorderd.
3.4. De Gemeente voert verweer.
3.5. Lappset concludeert tot afwijzing van de vordering van Kompan c.s.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kompan c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Gemeente ten onrechte tot voorlopige gunning aan Lappset is overgegaan en daarmee onrechtmatig jegens hen, Kompan c.s., heeft gehandeld. Naar zij stellen, heeft de Gemeente om de drie volgende redenen niet tot voorlopige gunning aan Lappset kunnen besluiten:
a) De Gemeente heeft het vertrouwensbeginsel geschonden door, ondanks de mededeling in de Tweede Nota van Inlichtingen dat zij het PEFC-keurmerk niet gelijkwaardig achtte aan het FSC-keurmerk, achteraf toch het eerstgenoemde keurmerk wél als gelijkwaardig te beschouwen aan het laatstgenoemde keurmerk;
b) De Gemeente heeft ten onrechte niet in aanmerking genomen dat Lappset zelf niet PEFC-gecertificeerd was, waardoor de ook voor het PEFC-keurmerk vereiste chain of custody niet aanwezig was en de Gemeente dus in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat “de leverantie/onderneming gelijkwaardig aan een FSC-gecertificeerde leverantie/onderneming kan opereren bij de levering van deze speeltoestellen”;
c) De Gemeente heeft in redelijkheid niet tot het oordeel kunnen komen dat in de PEFC-certificering op een wijze die gelijkwaardig is aan die van de FSC-certificering de economische, de ecologische en de sociale belangen even zwaar meewegen. De verschillen tussen de normen van de PEFC-certificering en van de FSC-certificering zijn daarvoor te groot, aldus Kompan c.s.
4.2. Ten aanzien van de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel, hiervoor genoemd in 3.1 onder a), beroepen Kompan c.s. zich op het onder 2.6 weergegeven antwoord in de Tweede Nota van Inlichtingen. Naar zij stellen, heeft de Gemeente in dat antwoord slechts toegelicht waarom FSC-gecertificeerd hout als eis werd gesteld en PEFC-gecertificeerd hout niet kon worden geaccepteerd. De Gemeente stelt daartegenover dat met dat antwoord was bedoeld ruimte te laten aan inschrijvers om aan te tonen dat de certificering van het door hen toe te passen hout gelijkwaardig is aan een FSC-certificering.
4.3. Overwogen wordt dat in het bedoelde antwoord de laatste zinsnede “… en kan om die reden niet worden geaccepteerd” geen prijs voor duidelijkheid verdient. Bij lezing van dat antwoord op zich zelf kan door die zinsnede de indruk ontstaan dat de Gemeente in deze procedure het PEFC-keurmerk niet accepteert, maar dat in de toekomst, zodra gelijkwaardigheid met het FSC-keurmerk kan worden aangetoond, acceptatie wél mogelijk zal zijn. Dat kan echter - anders dan Kompan c.s. stellen - er niet toe leiden dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het antwoord in deze zin heeft kunnen opvatten. Die inschrijver heeft het antwoord immers moeten lezen in samenhang met de vraag - eveneens hiervoor onder 2.6 weergegeven - waarop dat antwoord werd gegeven. Dan wordt het kader duidelijk, waarin het antwoord moet worden begrepen: de vraagsteller is van mening dat de Gemeente aan het FSC-keurmerk exclusiviteit verleent, hetgeen niet is toegestaan. Dat leidt ertoe dat het antwoord van de Gemeente inhoudt dat in deze procedure ook een ander keurmerk kan worden geaccepteerd, op het moment dat de gelijkwaardigheid daarvan met het FSC-keurmerk wordt aangetoond.
4.4. Dit brengt mee dat de Gemeente niet - zoals Kompan c.s. verder nog stellen - de vooraf bekend gemaakte eisen achteraf heeft gewijzigd. Met het genoemde antwoord was de eis van (uitsluitend) FSC-gecertificeerd hout aangepast. Die aanpassing was onderdeel geworden van de definitieve eisen en voorwaarden, nu in het Bestek uitdrukkelijk was meegedeeld - zoals hiervoor onder 2.3 is weergegeven - dat pas na de vragenronde de gestelde eisen en voorwaarden definitief werden.
4.5. Nu er geen sprake is van een wijziging achteraf, doet zich niet de situatie voor, dat geïnteresseerden - zoals Kompan c.s. stellen - mogelijk op grond van een onjuiste veronderstelling omtrent de certificeringseis afgezien hebben van inschrijving, nog daargelaten dat Kompan c.s. bij hun stelling op dit punt geen belang hebben.
4.6. Thans komt eerst de bestreden gelijkwaardigheid van de beide keurmerken
- hiervoor genoemd in 3.1 onder c) - aan de orde. Niet alleen betreft dit inhoudelijk de kern van het geschil, doch ook hangt van het oordeel op dit punt af, of het ontbreken van een eigen PEFC-certificaat van Lappset zelf - hiervoor genoemd in 3.1 onder b) - al dan niet nog moet worden beoordeeld.
4.7. Kompan c.s. stellen dat de normen in de PEFC-certificering zodanig afwijken van de normen in de FSC-certificering, dat niet van gelijkwaardigheid van de beide certificeringen kan worden gesproken. Zij beroepen zich daarvoor op diverse publicaties en onderzoeken en voeren voorts ook een aantal niet-onderbouwde argumenten aan. De Gemeente stelt daartegenover dat er thans grond bestaat om de beide certificeringsstelsels wél gelijkwaardig te achten. Zij beroept zich voor dit standpunt op diverse documenten, maar stelt dat zij zich vooral heeft gebaseerd op de ontwerpwetgevingsresolutie in het Verslag van 31 januari 2006 (A6-0015/2006) van het Europees Parlement en op een onderzoek waarvan zij een gedeelte, zonder titelblad en inhoudsopgave, heeft overgelegd, doch dat kennelijk - blijkens het titelblad van de door Lappset overgelegde Executive Summary - een onderzoek betreft door of in opdracht van de Federation of Nordic Forest Owners’ Organisations, getiteld “Effectiveness and Efficiency of FSC and PEFC Forest Certification on Pilot Areas in Nordic Countries”, gedateerd september 2005 en gepubliceerd dan wel uitgevoerd door “Savcor Indufor Oy” te Helsinki. Dit onderzoek wordt door de Gemeente aangeduid als het Savcor-onderzoek.
4.8. Vooropgesteld moet worden dat het niet gaat om de vraag in hoeverre volgens publicaties in het algemeen een PEFC-certificering feitelijk wel gelijke of gelijkwaardige eisen stelt als een FSC-certificering, maar om de vraag of de Gemeente op grond van de door haar in aanmerking genomen documentatie in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de PEFC-certificering van het door Lappset te leveren hout gelijkwaardig is aan een FSC-certificering.
4.9. Voorts is van belang dat het hier niet gaat om een PEFC-certificering in het algemeen. Ook volgens Kompan c.s. worden binnen de PEFC-organisatie de certificeringseisen steeds door de aangesloten nationale organisaties vastgesteld. Weliswaar gelden - volgens de onweersproken stelling van de Gemeente - voor een PEFC-certificaat algemene minimumeisen en -voorwaarden, maar de nationale organisaties kunnen strengere eisen en voorwaarden stellen.
4.10. In dit geval gaat het om speeltoestellen van Fins hout, welk hout door de Finse PEFC-organisatie, te weten de Finnish Forest Certification Council (FFCC) volgens het Finnish Forest Certification System (FFCS) is gecertificeerd. Het gaat derhalve om de vraag of de Gemeente het Finse PEFC- ofwel FFCS-keurmerk gelijkwaardig kon achten aan een FSC-keurmerk, welk keurmerk de Gemeente tot voor kort als enige vond voldoen aan de eisen die zij met betrekking tot duurzaam geproduceerd hout stelde.
4.11. De door de Gemeente geraadpleegde ontwerpwetgevingsresolutie van het Europees Parlement (hierna: de Resolutie) biedt daarvoor onvoldoende grond. De Gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Resolutie, gezien het kader waarin deze is opgesteld, op enige wijze voor de Gemeente van doorslaggevende betekenis was. Daarbij komt dat “Strategie-element 11” in de Resolutie - op welk onderdeel de Gemeente zich beroept - slechts ziet op (verbetering van) informatie en communicatie over duurzaam bosbeheer en slechts inhoudt dat waardering wordt uitgesproken voor het feit dat Europese bosbouwbedrijven trachten voor de consument inzichtelijker te maken wanneer hout op duurzame wijze is geproduceerd; wat daarbij onder “duurzaam” moet worden verstaan, is niet vermeld. De daarbij vermelde opvatting dat zowel de FSC-certificering als de PEFC-certificering geschikt zijn als informatiemiddel voor de consument over de herkomst van het hout, zegt niets over de inhoudelijke eisen van die beide certificeringsstelsels.
4.12. Ten aanzien van het Savcor-onderzoek geldt dat de hiervoor onder 4.7 genoemde titelbladgegevens aannemelijk maken dat het onderzoek in opdracht van organisaties van boseigenaren is uitgevoerd. Volgens de Gemeente worden in het onderzoek de certificeringssystemen van FFCS en FSC met elkaar vergeleken en is daarin ook de Finse wetgeving betrokken. Ook als wordt aangenomen dat Savcor Indufor Oy een “neutrale, onafhankelijke bron” is - zoals door de Gemeente is gesteld, doch niet nader is
onderbouwd - dan rijst toch de vraag of het onderzoek zelf als een onafhankelijk onderzoek kan worden aangemerkt, indien het in opdracht van boseigenaren is uitgevoerd. Volgens de onbetwiste stelling van Lappset is 90% van het Finse bos PEFC/FFCS-gecertificeerd, zodat aannemelijk is dat boseigenaren belang hebben bij het aantonen van de gelijkwaardigheid van de PEFC/FFCS- en de FSC-certificering. Dan kan niet gezegd worden dat de Gemeente enkel op grond van dit Savcor-onderzoek in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat zij ten aanzien van de PEFC/FFCS-certificering haar eerdere standpunt, te weten dat gelijkwaardigheid van PEFC met FSC nog niet was aangetoond, kon herzien. Dit geldt te meer nu gebleken is dat er uitvoerige onderbouwing beschikbaar is die het eerdere standpunt van de Gemeente dat PEFC niet gelijkwaardig is aan FSC, ondersteunt. Het enkele Savcor-onderzoek - waarbij vragen rijzen - afgezet tegen de vele onderzoeken die anders concluderen, kan dan in redelijkheid het gewijzigde oordeel van de Gemeente niet dragen.
4.13. De stelling dat Lappset zelf niet PEFC-gecertificeerd was - zoals hiervoor in 3.1 onder b) vermeld - behoeft geen bespreking meer, nu uit het voorgaande volgt dat de Gemeente ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Lappset te leveren hout aan de gestelde eisen voldeed en zij bijgevolg niet tot voorlopige gunning aan Lappset had mogen besluiten.
4.14. Het primair gevorderde verbod tot gunning van de opdracht aan Lappset is derhalve toewijsbaar.
4.15. De primair voorwaardelijk gevorderde wijze van herbeoordeling is niet voor toewijzing vatbaar. Anders dan is gevorderd, kan de Gemeente niet worden verplicht om in een herbeoordeling op te nemen dat uitsluitend met een FSC-certificering wordt voldaan aan de eis dat het te leveren hout op duurzame wijze is geproduceerd. Volgens de aanpassing van die eis in de Tweede Nota van Inlichtingen kan immers ook met een certificering gelijkwaardig aan die van FSC aan de gestelde eis worden voldaan. Evenmin kan de Gemeente worden verplicht om in een herbeoordeling op te nemen dat met een PEFC-certificering in ieder geval niet aan de bedoelde eis wordt voldaan. Immers, over de mogelijke inhoudelijke gelijkwaardigheid van een PEFC-certificering en een FSC-certificering is in het voorgaande geen oordeel gegeven, nu slechts is geoordeeld dat de Gemeente op basis van de door haar aangevoerde documenten het Finse PEFC-keurmerk in redelijkheid niet als gelijkwaardig aan het FSC-keurmerk heeft kunnen beoordelen. Overigens leent een procedure als dit kort geding zich ook niet voor een oordeel over die eventuele inhoudelijke gelijkwaardigheid.
4.16. Het primaire onderdeel van de vordering zal derhalve op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen. Het subsidiaire onderdeel behoeft geen bespreking meer.
4.17. De Gemeente zal, als de partij die in de hoofdzaak in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van Kompan c.s. ten aanzien van de Gemeente zijn gevallen. Lappset, die als tussengekomen partij enkel tot afwijzing van de vordering van Kompan c.s. heeft geconcludeerd, zal worden veroordeeld in de kosten die ten aanzien van haar, Lappset, aan de zijde van Kompan c.s. zijn gevallen.
De kosten aan de zijde van Kompan c.s. ten aanzien van de Gemeente worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht -- 254,00
- salaris procureur -- 816,00
Totaal EUR 1.141,80
De kosten aan de zijde van Kompan c.s. ten aanzien van Lappset worden begroot op EUR 408,-- voor salaris procureur.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de Gemeente over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Lappset;
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten die jegens haar aan de zijde van Kompan c.s. zijn gevallen, tot op heden begroot op EUR 1.141,80;
5.3. veroordeelt Lappset in de proceskosten die jegens haar aan de zijde van Kompan c.s. zijn gevallen, tot op heden begroot op EUR 408,--;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2008.?