Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 220369 / HA ZA 06-2392
Vonnis van 21 mei 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PQR BV,
gevestigd te De Meern,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARBO UNIE BV,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna respectievelijk PQR en Arbo Unie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte overlegging producties van PQR;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties, tevens houdende wijziging van eis;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties, tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis;
- de conclusie van dupliek in reconventie met een productie;
- de akte houdende uitlating productie van Arbo Unie;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Feiten
2.1. In verband met reorganisaties heeft Arbo Unie besloten haar IT-infrastructuur te vernieuwen. Deze vernieuwing is opgedeeld in vier deelprojecten. Voor het deelproject Centrale Inrichting (Centraal Server Based Rekencentrum) heeft Arbo Unie gebruik gemaakt van de diensten van PQR. Op grond van de overeenkomst van 10 juni 2005 tussen Arbo Unie en PQR heeft PQR het functioneel en technisch ontwerp ontwikkeld voor het Centraal Server Based Rekencentrum van Arbo Unie.
2.2. Op 19 augustus 2005 heeft QWISE B.V. (hierna: QWISE) de ontwerpen van PQR op verzoek van Arbo Unie beoordeeld. In haar rapport Herwaardering Functioneel en Technisch ontwerp Centrale Inrichting komt QWISE tot de conclusie dat:
“In algemene zin kan gesteld worden dat het ontwerp van een hoge kwaliteit is en getuigd van kennis van zaken van de respectievelijke auteurs. Een inproductiename van het ontwerp zal aan gestelde eisen en voorwaarden voldoen.”
2.3. Nadien is op 29 september 2005 tussen Arbo Unie en PQR een vervolgovereenkomst (hierna: Samenwerkingsovereenkomst) tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst zou PQR het Centraal Server Based Rekencentrum van Arbo Unie bouwen. Artikel 1.1 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt in dit verband:
“PQR zal in opdracht van Arbo Unie het Functioneel en Technisch Ontwerp Centrale Inrichting uitvoeren, teneinde het Centraal Server Based Rekencentrum bij wijze van resultaatsverplichting te bouwen. Het Centraal Server Based Rekencentrum biedt zoals omschreven in bijlage 1 alle eindgebruikers, zowel centraal als regionaal adequate en geautoriseerde toegang tot de Centrale applicatieset, ongeacht locatie, werkplek, soort netwerk of verbinding. De inrichtings- en implementatieactiviteiten van PQR bestaan uit:
a) het leveren van nieuw aan te schaffen hardware ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 4.
b) het gebruiksklaar installeren van nieuw aan te schaffen hardware ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 4.
c) het verzendklaar maken, verhuizen en gebruiksklaar installeren van her te gebruiken hardware ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 4.
d) het leveren van nieuw aan te schaffen software ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 5.
e) het gebruiksklaar installeren van nieuw aan te schaffen software ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 5.
f) het opnieuw inzetten van door Arbo Unie reeds aangeschafte software ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum, zoals nader omschreven in artikel 5.
g) het beschikbaar stellen van de door Arbo Unie aan te leveren Centrale applicatieset ten behoeve van het inrichten van het Centraal Server Based Rekencentrum. Uitgangspunt voor de Centrale applicatieset is de opsomming van applicaties zoals weergegeven in hoofdstuk 7 van het Functioneel en Technisch Ontwerp Centrale Inrichting.
h) het opleveren van documentatie en gedocumenteerde procedures voor het beheer van het Centraal Server Based Rekencentrum, teneinde de beheerders van Arbo Unie in staat te stellen de beheerwerkzaamheden adequaat uit te kunnen laten voeren.
i) het verlenen van alle overige benodigde diensten voor het succesvol bouwen van het Centraal Server Based Rekencentrum.
De activiteiten vermeld onder sub b), sub e) tot en met i) worden hierna tezamen de Implementatiediensten genoemd.”
In het kader van de bouw van het Centraal Server Based Rekencentrum dienden de decentrale rekencentra van Arbo Unie te worden gemigreerd. Artikel 3.4 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt hierover:
“In het deelproject Migratie wordt het Centraal Server Based Rekencentrum in gebruik genomen. PQR zal met de inrichtings- en implementatieactiviteiten de huidige (de-)centrale rekencentra te Rijskwijk, Zwolle, Eindhoven, Amsterdam en Utrecht migreren naar het Centraal Server Based Rekencentrum op de locatie van PQR te Utrecht bestemd voor 2.000 fte’s., die werkzaam zijn vanuit 100 Arbo Unie locaties, diverse klantlocaties en thuiswerklocaties. Voor de rekencentra Rijswijk, Zwolle, Eindhoven en Amsterdam omvat voormelde migratie uitsluitend OpenCare: arbo omgeving. De migratie van het huidige rekencentrum Utrecht naar het Centraal Server Based Rekencentrum beslaat naast de Open Care: arbo omgeving alle thans aangeboden functionaliteit.”
Artikel 1.2 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt:
“PQR garandeert dat zij het Centraal Server Based Rekencentrum op een beheersbare en gefaseerde wijze – zoals omschreven in artikel 3 – zal bouwen binnen zowel het door partijen overeengekomen projectbudget als de overeengekomen uitvoeringsplanning.”
In artikel 1.4 van de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald:
“PQR zal de beschreven diensten uitvoeren op een manier zoals redelijkerwijs van een professionele partij mag worden verwacht.”
Artikel 8.1 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt:
“PQR garandeert dat door middel van het uitvoeren van de Implementatiediensten het Centraal Server Based Rekencentrum succesvol wordt gebouwd.”
Met betrekking tot de acceptatietesten is in artikel 9.1 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaald:
“Partijen zullen vóór 15 september 2005 in onderling overleg procedures vaststellen ten aanzien van de werkwijze met betrekking tot het uitvoeren van de testen met betrekking tot acceptatie van zowel de deelprojecten Bouw productieomgeving, Bouw ontwikkel-, test- en acceptatieomgeving, Migratie en Inrichten beheerorganisatie als een integrale test van het Centraal Server Based Rekencentrum (verder te noemen: “de Acceptatietest”). Hierbij resulteert goedkeuring van het Centraal Server Based Rekencentrum in een Definitieve acceptatie van de Rekencentrum apparatuur en/of Rekencentrum software.”
In artikel 13.1 van de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald:
“De totale vergoeding van PQR ten aanzien van de inrichtings- en implementatieactiviteiten, bedragen maximaal € 947.760,15 exclusief BTW. Dit bedrag is een maximumbedrag en is als volgt onderverdeeld:
a) maximaal € 391.812,54 voor nieuw aan te schaffen hardware;
b) maximaal € 391.303,61 voor nieuw aan te schaffen software;
c) maximaal € 164.644,00 voor Implementatiediensten.
Eventuele overschrijding van de vergoeding ad € 947.760,15 komt uitdrukkelijk voor rekening van PQR.”
Artikel 13.2 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt:
“PQR is niet gerechtigd meerwerk bij Arbo Unie in rekening te brengen, tenzij het meerwerk een direct gevolg is van een door Arbo Unie aan PQR gerichte opdracht voor de uitvoering van werkzaamheden die niet gerelateerd zijn aan de inrichtings- en implementatiewerkzaamheden zoals omschreven in deze overeenkomst. PQR zal het meerwerk alsdan na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Arbo Unie uitvoeren.”
Artikel 13.3 van de Samenwerkingovereenkomst bepaalt, voor zover van belang:
“De te leveren implementatiediensten zullen in 3 termijnen gefactureerd worden, te weten:
33,33% van de aangeboden diensten op 15 oktober 2005;
33,33% van de aangeboden diensten op 30 november 2005;
33,33% (en eventueel meerwerk) na Definitieve acceptatie door Arbo Unie.”
In artikel 13.5 van de Samenwerkingsovereenkomst is bepaald:
“Betalingen worden uitgevoerd door Arbo Unie binnen 45 dagen na ontvangst van een correcte factuur.”
2.4. In het weekend van 2 en 3 december 2005 zouden in het kader van een pilot vijf rekencentra van Arbo Unie worden gemigreerd. Op 19 oktober 2005 is tijdens een stuurgroepvergadering besloten alleen het rekencentrum in Utrecht te migreren. Tijdens de stuurgroepvergadering van 1 november 2005 is besloten op 17 december 2005 een beperkte migratie te laten plaatsvinden, waarbij slechts Arbodesk zou worden gemigreerd en niet alle decentraal gebruikte applicaties behoefden te worden overgezet. Op 16 december 2005 heeft Arbo Unie besloten de beperkte migratie geen doorgang te laten vinden. Nadien besluit Arbo Unie dat een doorstart van het project zal plaatsvinden.
2.5. In het kader van deze doorstart heeft Arbo Unie bij mail van 31 maart 2006 haar rapport Voorlopige Bevindingen van 30 maart 2006 met betrekking tot het deelproject Centrale Inrichting aan PQR gestuurd. In het rapport wordt onder meer vermeld:
“Het overzicht van de voorlopige bevindingen is niet uitputtend. (…) Bij meerdere voorlopige bevindingen staat een deadline aangegeven. Dit is steeds een fatale datum voor het opleveren of corrigeren van de bevinding. Bij overschrijding van deze datum is PQR zonder nadere schriftelijke ingebrekestelling automatisch in verzuim. Arbo Unie verwacht voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden een gedetailleerde planning van PQR per bevinding op basis waarvan PQR inzichtelijk maakt dat de deadlines gehaald worden. De planning dient uiterlijk op 4 april 2006 aan Arbo Unie te worden opgeleverd.”
De door Arbo Unie genoemde data voor het herstel van verschillende gestelde gebreken zijn respectievelijk 15 april 2006 en 1 mei 2006.
2.6. In het document Project Centrale Inrichting, Respons op de bevindingen (hierna: Respons) heeft PQR gereageerd op de voorlopige bevindingen van Arbo Unie. Dit document is bij mail van 3 april 2006 aan Arbo Unie gezonden.
2.7. Op 20 april 2006 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen PQR en Arbo Unie over de door Arbo Unie gerapporteerde voorlopige bevindingen en de reactie daarop van PQR. Van deze bespreking heeft PQR verslag gemaakt (gedateerd 21 april 2006), welk verslag op 28 april 2006 per mail door [naam] van PQR aan [medewerker Arbo Unie] is gezonden. In dit verslag is onder meer vermeld:
“Tijdens het overleg zijn de bevindingen uit het door Arbo Unie opgestelde document “Voorlopige bevindingen – PQR Centrale Inrichting GBI-TT” van 30 maart 2006 punt voor punt doorgelopen.
Voorts is op pagina 6 van het verslag vermeld:
“Op basis van het gesprek zoals gevoerd op 20 april concludeerd PQR dat de volgende restpunten nog moeten
Restpunten:
1. Bevinding 2.2 Backup stabiliteit: Op afroep ondersteuning leveren indien de geboden oplossing zoals vermeld in het document “Voorlopige bevindingen” van 30 maart niet werkt
2. Bevinding 3.1 Hardware verhuizen: Leveren van ondersteuning bij fysiek verhuizen van de her te gebruiken hardware op 6,7,20 en 21 mei op basis van een door PQR op te stellen verhuizplan
3. Bevinding 3.2 Project afsluiting: Deelname in formele projectafsluiting
4. Bevinding 3.6 Acceptatietest Rekencentrum: Leveren van ondersteuning bij afhandeling bevindingen bij acceptatietest met als voorwaarde dat deze binnen een redelijke termijn wordt uitgevoerd en acceptatie van PQR van de wijze waarop Arbo Unie de acceptatietest wenst in te vullen.”
2.8. Op 26 april 2006 heeft [medewerker Arbo Unie] een email aan [naam 2] van PQR gestuurd, waarin onder meer wordt gezegd:
“Hierbij de beoogde gespreksonderwerpen voor ons overleg van morgen, donderdagmiddag:
(…)
- Vervolg samenwerking inzake de twee afgesloten overeenkomsten (FOTO en Programma IT)
- Voortzetting partnership (…).”
2.9. Bij email van 2 mei 2006 heeft Arbo Unie bij monde van [medewerker Arbo Unie] op het gespreksverslag van 21 april 2006 verslag van PQR gereageerd:
“Ik geef nu geen inhoudelijke reactie op de punten in het verslag: PQR had rond de meeste besproken punten wat kunnen betekenen door op 4 april wél een planning op te leveren. (…) PQR en Arbo Unie overleggen op 10 mei opnieuw. Wij hopen dan zowel financieel als inhoudelijk “schoon schip” te realiseren en daarmee de discussie rond de lopende contracten netjes en finaal af te ronden.”
2.10. Bij brief van 1 juni 2006 heeft de raadsman van PQR Arbo Unie gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst na te komen door mee te werken aan de oplevering van het project en de openstaande facturen te betalen.
2.11. Bij brief van 2 juni 2006 aan PQR doet Arbo Unie een voorstel ter regeling van de tussen partijen gerezen kwestie. In deze brief wordt onder meer gezegd:
“PQR zal verder loyaal uitvoering geven aan de tussen partijen gesloten Implementatie samenwerkingsovereenkomst.”
2.12. Op 19 juli 2006 heeft PQR conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Arbo Unie. Nadat Arbo Unie een bankgarantie had doen stellen, heeft PQR het beslag opgeheven.
2.13. Op 20 augustus 2007 heeft [naam Arbo Unie], die als voormalig programmamanager van Arbo Unie bij het deelproject Centrale Inrichting betrokken is geweest, een schriftelijke verklaring afgelegd. Hij heeft onder meer verklaard dat:
“Het programmamanagement heeft vanuit risicomanagement het ontwerp laten checken door Qwise, eveneens een specialist op dit gebied. Het ontwerp van PQR voor de centrale inrichting (“FOTO”) is van hoge kwaliteit. Dit is onder meer door QWISE bevestigd. Er is geen enkele partij geweest (review door IT afdeling Arbo Unie o.l.v. [naam medewerker Arbo Unie], second opinion door QWISE, aanbieders van de implementatie Logica en Getronics) die relevante fouten hebben opgemerkt of gemeld.”
Over de door partijen gevolgde werkwijze met betrekking tot het geven van opdrachten heeft [naam Arbo Unie] verklaard:
“Na goedkeuring door de stuurgroep (sheet / financiële rapportage) werd de projectleider door de programmamanager geïnformeerd. Na het akkoord van de door de projectleider aangevraagde besteding door de stuurgroep en de programmamanager gaf de projectleider (als gedelegeerde) de opdracht aan de leverancier.”
Samenvattend heeft [naam Arbo Unie] verklaard:
“Al met al ben ik van mening dat PQR heeft voldaan aan haar verplichtingen naar Arbo Unie toe, voor wat betreft de opdrachten (ontwerp en implementatie centrale voorzieningen, meerwerkopdracht koppelingen)”.
3. Het geschil
in conventie
3.1. PQR vordert na eiswijziging, samengevat:
a. primair: veroordeling van Arbo Unie tot nakoming van de derde termijnbetaling, bestaande uit betaling van een bedrag van EUR 65.308,79, althans een gedeelte van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 20 april 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
subsidiair: gedeeltelijke ontbinding van de implementatieovereenkomst tussen PQR en Arbo Unie met betrekking tot alle verplichtingen die over en weer (mogelijk) nog op partijen rusten in relatie tot de definitieve acceptatie van het project, althans met betrekking tot die aspecten waarvoor de rechtbank dit geraden acht, en
veroordeling van Arbo Unie tot betaling van een bedrag van EUR 65.308,79 aan schadevergoeding, althans tot een bedrag dat de rechtbank geraden acht,
b. veroordeling van Arbo Unie tot nakoming van haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de overige facturen ten bedrage van EUR 305.083,59, althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank geraden acht, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van deze facturen tot aan de dag van algehele voldoening,
c. te verklaren voor recht dat PQR bevrijd zal zijn van de op haar rustende verbintenissen in de zin van artikel 6:60 BW,
d. veroordeling van Arbo Unie in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten die zijn gemaakt in verband met de gelegde beslagen.
3.2. Arbo Unie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Arbo Unie vordert na vermeerdering van eis, samengevat:
a. veroordeling van PQR om aan Arbo Unie binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis te betalen een bedrag van EUR 1.391.072,-, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie geraden acht, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 12 juni 2006, althans de dag van de reconventionele vordering, tot aan de dag van algehele betaling,
b. voor recht te verklaren dat PQR aansprakelijk is voor alle schade als gevolg van het door PQR ten laste van Arbo Unie gelegde conservatoire beslag, waaronder de door Arbo Unie gemaakte kosten van juridische bijstand en de kosten voor het stellen van een bankgarantie, nader op te maken bij staat,
c. voor recht te verklaren dat de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst door Arbo Unie rechtsgeldig is geschied,
subsidiair ontbinding van de overeenkomst tussen Arbo Unie en PQR,
d. veroordeling van PQR in de kosten van deze procedure.
3.4. PQR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
Crediteursverzuim
4.1. Primair legt PQR aan haar vordering tot nakoming van de derde termijnbetaling ten grondslag dat Arbo Unie haar heeft verhinderd de Samenwerkingsovereenkomst verder uit te voeren en derhalve in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Ter onderbouwing hiervan stelt PQR dat Arbo Unie weigert acceptatietestcriteria op te stellen en vervolgens een acceptatietest uit te voeren, terwijl partijen volgens haar op 20 april 2006 overeen zijn gekomen dat Arbo Unie deze acceptatietestcriteria zou opstellen. Dit brengt volgens PQR mee dat de oplevering van het deelproject Centrale Inrichting door Arbo Unie wordt verhinderd en dat Arbo Unie ten onrechte de derde termijnbetaling ter zake van de implementatiediensten achterhoudt. Ingevolge in artikel 13.3 van de Samenwerkingsovereenkomst dient de derde termijn immers na definitieve acceptatie betaald te worden. Volgens PQR ziet het er niet naar uit dat de IT-reorganisatie van Arbo Unie van de grond zal komen, zodat Arbo Unie belang heeft bij het niet vervullen van de definitieve acceptatie als voorwaarde voor de derde termijnbetaling. PQR stelt dat deze voorwaarde ingevolge artikel 6:23 BW geacht moet worden te zijn vervuld.
4.2. Arbo Unie betwist dat zij PQR heeft belet de Samenwerkingsovereenkomst na te komen. Juist omdat de succesvolle afronding van het project voor Arbo Unie belangrijk was, heeft zij er alles aan gedaan PQR zover te krijgen dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst zou nakomen. Volgens Arbo Unie is artikel 6:23 BW niet van toepassing. Arbo Unie voert in dit verband ook aan dat het opstellen van acceptatietestcriteria op grond van artikel 9.1 van de Samenwerkingsovereenkomst een gedeelde verantwoordelijkheid van partijen is.
4.3. De stelling van PQR veronderstelt dat door middel van een acceptatietest vastgesteld kan worden dat zij haar werkzaamheden uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst ten behoeve van het deelproject Centrale Inrichting deugdelijk heeft uitgevoerd. Deze veronderstelling is echter niet in overeenstemming met de stelling die PQR tijdens het pleidooi heeft ingenomen, inhoudende dat voornoemd deelproject zodanig verwerven is met de overige deelprojecten van de vernieuwing van de IT-infrastructuur van Arbo Unie dat definitieve acceptatie van de werkzaamheden van PQR niet kan worden beoordeeld voordat de overige deelprojecten zijn afgerond. Volgens PQR kan derhalve pas na volledige uitvoering van alle deelprojecten worden beoordeeld of de nieuwe opzet zou functioneren. Deze deelprojecten zijn volgens PQR niet (volledig) afgerond.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de stellingen van PQR dat het opstellen van acceptatietestcriteria en het vervolgens feitelijk uitvoeren van een acceptatietest er niet toe leiden dat vastgesteld kan worden dat PQR haar werkzaamheden deugdelijk heeft uitgevoerd. Niet valt dan ook in te zien waarom PQR door het niet opstellen van acceptatietestcriteria is verhinderd de Samenwerkingsovereenkomst (verder) uit te voeren. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat Arbo Unie niet in crediteursverzuim is komen te verkeren.
Dit oordeel brengt tevens met zich dat de door PQR gevorderde verklaring voor recht dat zij bevrijd zal zijn van de op haar rustende verbintenissen in de zin van artikel 6:60 BW, zal worden afgewezen.
Toerekenbare tekortkoming
4.5. Subsidiair legt PQR aan haar vordering tot betaling van EUR 65.308,79 ten grondslag dat Arbo Unie toerekenbaar tekort is geschoten door enerzijds de facturen van PQR niet te betalen en anderzijds geen acceptatietestcriteria op te stellen.
4.6. Arbo Unie stelt als verweer dat het niet betalen van de facturen geen tekortkoming oplevert, omdat zij een gerechtvaardigd beroep op opschorting dan wel verrekening heeft gedaan. Ter onderbouwing hiervan stelt zij dat PQR toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar ingevolge de Samenwerkingsovereenkomst rustende verbintenissen door, kort gezegd, de implementatieverplichtingen van in artikel 1.1 en de migratieverplichtingen van artikel 3.4 van de Samenwerkingsovereenkomst niet na te komen. Hierdoor heeft onder meer de geplande migratie van de decentrale rekencentra geen doorgang kunnen vinden. Door deze verplichtingen niet na te komen, heeft PQR volgens Arbo Unie haar garanties van artikel 1.2 en artikel 8.1 van de Samenwerkingsovereenkomst geschonden. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Arbo Unie nader toegelicht dat de verwijten die zij PQR maakt, zijn opgesomd in het rapport Voorlopige bevindingen van 30 maart 2006. Volgens Arbo Unie zijn sommige van deze gebreken reeds ontstaan tijdens de ontwerpfase, waarin het functioneel en technisch ontwerp voor het Centraal Server Based Rekencentrum door PQR is ontworpen.
Voorts stelt Arbo Unie dat PQR in verzuim is komen te verkeren, omdat zij de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde gebreken niet binnen de gestelde termijnen heeft hersteld. Nu Arbo Unie de Samenwerkingsovereenkomst in haar conclusie van eis in reconventie gedeeltelijk heeft ontbonden, is ontbinding van deze overeenkomst door PQR niet meer mogelijk.
Aangezien de verweren van Arbo Unie veronderstellen dat PQR jegens Arbo Unie toerekenbaar tekort is geschoten, zal de rechtbank de gestelde wanprestatie van PQR beoordelen.
4.7. PQR betwist dat zij jegens Arbo Unie tekort is geschoten en verwijst daarvoor onder meer naar de Respons van 3 april 2006 en het besprekingsverslag van 21 april 2006. Uit het document Project Centrale Inrichting, Respons op de bevindingen blijkt volgens PQR dat zij niet tekort geschoten is. Uit hetgeen op pagina 6 van dit verslag is neergelegd, blijkt volgens PQR dat partijen hebben vastgesteld dat PQR, kort gezegd, geen herstelwerkzaamheden hoefde uit te voeren maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten (zie r.o. ?2.7). Dit betekent volgens PQR dat partijen hebben vastgesteld dat PQR aan haar verplichtingen uit hoofde van de Samenwerkingsovereenkomst heeft voldaan. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst PQR tevens naar de schriftelijke verklaring van [naam Arbo Unie].
4.8. De rechtbank stelt vast dat in de Respons door PQR concreet wordt ingegaan op de verwijten die Arbo Unie haar in haar rapport Voorlopige bevindingen maakt. Blijkens het besprekingsverslag van 21 april 2006 hebben partijen de in het rapport Voorlopige bevindingen genoemde verwijten en de reactie van PQR vervolgens punt voor punt besproken. Voorts blijkt uit dit verslag dat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat PQR, kort gezegd, geen gebreken zou hoeven te herstellen maar slechts enkele nader genoemde ondersteunende werkzaamheden moest verrichten. De rechtbank stelt in dit verband tevens vast dat Arbo Unie geen inhoudelijke reactie op het besprekingsverslag heeft gegeven (zie r.o. ?2.9) noch gemotiveerd heeft aangegeven dat de weergave van de bespreking door PQR onjuist is. Tijdens het pleidooi heeft Arbo Unie het standpunt ingenomen dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd, omdat alle gesprekken van latere datum voor haar in het teken van verbreking van de relatie stonden. Hiermee bedoelt Arbo Unie kennelijk te zeggen dat het feit dat zij niet inhoudelijk op het besprekingsverslag heeft gereageerd niet betekent dat zij met de inhoud ervan akkoord was. De rechtbank stelt vast dat dit standpunt niet in overeenstemming is met haar email van 26 april 2006 (zie r.o. ?2.8) en haar brief van 2 juni 2006 (zie r.o. ?2.11), in welke documenten Arbo Unie – derhalve na de bespreking van 20 april 2006 – aangaf de samenwerking met PQR voort te willen zetten.
4.9. Gelet op het door PQR gevoerde verweer – mede gelet op de door PQR in het geding gebrachte verklaring van [naam Arbo Unie] – alsmede de houding van Arbo Unie na de bespreking van 20 april 2006 had het op de weg van Arbo Unie gelegen haar stelling dat PQR tekort is geschoten concreet met nadere feiten en omstandigheden te onderbouwen. Nu Arbo Unie dit – ook ter gelegenheid van het pleidooi – heeft nagelaten, zal de rechtbank deze stelling passeren. Dit brengt met zich dat rechtens niet is komen vast te staan dat PQR jegens Arbo Unie toerekenbaar tekort is geschoten.
Bij dit oordeel betrekt de rechtbank tevens de omstandigheid dat de stelling van Arbo Unie dat sommige gebreken hun oorsprong vinden in de fase waarin het functioneel en technisch ontwerp voor het Centraal Server Based Rekencentrum werd ontwikkeld, geen steun vindt in het rapport van QWISE (zie r.o. ?2.2) en de verklaring van [naam Arbo Unie] (zie r.o. ?2.13). In dit verband overweegt de rechtbank voorts dat Arbo Unie het functioneel en technisch ontwerp met de totstandkoming van de Samenwerkingsovereenkomst op 29 september 2005 impliciet heeft goedgekeurd. Deze goedkeuring brengt met zich dat Arbo Unie ter onderbouwing van haar stelling dat PQR toerekenbaar tekort is geschoten niet kan volstaan met de enkele stelling dat sprake is van ontwerpfouten.
Verzuim
4.10. Ten overvloede is de rechtbank met PQR van oordeel dat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van de termijnen als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen van 31 maart 2006. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank in het bijzonder de omstandigheid dat partijen blijkens het gespreksverslag op 20 april 2006 hebben gesproken over voornoemd rapport en hebben vastgesteld welke inspanningen nog van PQR werden verwacht ter uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst. Voorts betrekt de rechtbank bij dit oordeel het feit dat blijkens het emailbericht van [medewerker Arbo Unie] van 26 april 2006 op 27 april 2006 een bespreking tussen Arbo Unie en PQR heeft plaatsgevonden, waarbij voortzetting van de rechtsverhouding tussen partijen een van de gespreksonderwerpen was alsmede het feit dat Arbo Unie in haar brief van 12 juni 2006 – derhalve na de respectieve (fatale) data als genoemd in het rapport Voorlopige bevindingen – nog aangaf te willen praten over de verdere uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst door PQR. Onder deze omstandigheden is het (mogelijke) fatale karakter van de door Arbo Unie genoemde termijnen komen te vervallen, zodat PQR niet in verzuim is komen te verkeren door overschrijding van deze termijnen.
4.11. Dit oordeel brengt met zich dat Arbo Unie niet is gerechtigd de Samenwerkingsovereenkomst te ontbinden en dat PQR niet gehouden is schadevergoeding aan Arbo Unie te betalen.
4.12. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Arbo Unie geen beroep op opschorting dan wel verrekening toekomt. Arbo Unie is dan ook niet gerechtigd betaling van de facturen met een zodanig beroep achter te houden. Nu Arbo Unie dit wel heeft gedaan, is zij jegens PQR toerekenbaar tekort geschoten. Dit oordeel brengt tevens mee dat PQR’s vordering tot gedeeltelijke ontbinding van de Samenwerkingsovereenkomst zal worden toegewezen.
Aangezien de reconventionele vorderingen van Arbo Unie eveneens veronderstellen dat PQR jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, brengt voornoemd oordeel ook met zich dat de reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen.
Gederfde winst
4.13. Tot slot voert Arbo Unie als verweer aan dat schadevergoeding niet strekt tot vergoeding van misgelopen omzet maar tot vergoeding van gederfde winst, zodat PQR geen recht heeft op betaling van de volledige derde termijn ten bedrage van EUR 65.308,79. Arbo Unie stelt zich op het standpunt dat PQR haar winstmarge dan ook deugdelijk dient te onderbouwen.
4.14. Dit verweer faalt voor zover het betrekking heeft op implementatiediensten die reeds door PQR zijn uitgevoerd. De verplichting van Arbo Unie voor deze diensten een vergoeding te betalen vindt haar grondslag niet in een op haar rustende schadevergoedingsplicht, maar in nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst. Aangezien partijen zich nog niet hebben uitgelaten over de omvang van de door PQR verrichte implementatiediensten alsmede de daarmee gemoeide contractuele vergoeding, zal de rechtbank partijen daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
4.15. Het verweer slaagt evenwel voor zover het betrekking heeft op implementatiediensten die nog niet door PQR zijn uitgevoerd. Voor schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming komen ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW immers geleden verlies en gederfde winst in aanmerking. Voor vergoeding van misgelopen omzet is, bij gebreke van andersluidende afspraken, in dit geval geen plaats. Om de omvang van de gederfde winst van PQR te kunnen vaststellen, is in elk geval nodig dat inzicht bestaat in de winstmarge die PQR bij de uitvoering van de Samenwerkingsovereenkomst heeft gehanteerd. Aangezien partijen zich nog niet hebben uitgelaten over deze winstmarge, zal de rechtbank partijen daartoe eveneens in de gelegenheid stellen.
Facturen
4.16. PQR vordert voorts betaling van facturen ten bedrage van in totaal EUR 305.083,59 (inclusief BTW). Enerzijds betreft het facturen ten bedrage van EUR 98.243,02 die PQR in verband met de vooraf overeengekomen levering van diensten aan Arbo Unie heeft gestuurd. Anderzijds betreft het facturen ten bedrage van EUR 44.620,32 ter zake van aanvullende opdrachten (meerwerk) bij het project Centrale Inrichting alsmede facturen ten bedrage van EUR 162.220,25 ter zake van aparte opdrachten die niet (direct) aan voornoemd project zijn gerelateerd.
Deze opdrachten zijn verstrekt door respectievelijk [naam 3] (projectleider Centrale Inrichting van Arbo Unie) en [naam 4] (projectleider Lokale Voorzieningen van Arbo Unie). Ter onderbouwing van haar standpunt dat deze personen vertegenwoordigingsbevoegd waren, voert PQR onder meer aan dat uit het interne document van Arbo Unie, genaamd Mandaat “Programma IT”, blijkt dat de programmamanager zijn bevoegdheid tot het geven van opdrachten kan delegeren aan projectleiders. Tevens wijst PQR op de schriftelijke verklaring van [naam Arbo Unie] over de wijze waarop partijen invulling hebben gegeven aan het project (zie r.o. 2.13).
Voorts heeft PQR aangevoerd dat Arbo Unie niet heeft geprotesteerd na de ontvangst van de opdrachtbevestigingen. Tevens voert PQR aan dat de door [naam 4] gegeven opdrachten betrekking hadden op een ander deelproject dan het project Centrale Inrichting.
Na eisvermindering handhaaft PQR haar vordering tot betaling van de facturen met betrekking tot de levering en het onderhoud van een tweede SAN (storage area network) niet langer. Zij stelt echter dat Arbo Unie wel gehouden is de korting van EUR 24.000,- die de leverancier van de SAN, EMC Computer Systems (Benelux) BV (hierna: EMC), in de veronderstelling dat de SAN zou worden afgenomen heeft verleend, te voldoen, omdat dit bedrag door PQR in haar offerte aan Arbo Unie eveneens in mindering is gebracht. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst PQR naar de brief van EMC van 29 juni 2006, waarin wordt gezegd dat EMC deze korting ten behoeve van het project bij Arbo Unie heeft verleend op basis van de aanschaf van twee SAN’s.
Ten slotte voert PQR aan dat Arbo Unie reeds eerder op deze wijze tot stand gekomen meerwerkopdrachten, na een daartoe strekkende factuur, heeft betaald.
4.17. Het meest verstrekkende verweer Arbo Unie is dat zij onbevoegd is vertegenwoordigd door [naam 3] en [naam 4] en dat zij nimmer de schijn heeft gewekt dat deze personen bevoegd waren haar te vertegenwoordigen. In de kern komt dit verweer erop neer dat het enkele feit dat [naam 3] en [naam 4] het eerste aanspreekpunt voor PQR waren, niet betekent dat zij ook vertegenwoordigingsbevoegd waren. [naam 3] en [naam 4] hadden volgens Arbo Unie via de programmamanager schriftelijke toestemming nodig van de stuurgroep. Deze toestemming ontbreekt, aldus Arbo Unie. Arbo Unie stelt zich dan ook op het standpunt dat zij niet gehouden is de facturen aan PQR te voldoen.
Met betrekking tot de facturen ter zake van aanvullende opdrachten doet Arbo Unie een beroep op artikel 13.1 van de Samenwerkingsovereenkomst, waarin partijen een maximumbedrag overeen zijn gekomen voor de werkzaamheden van PQR. Volgens Arbo Unie is zij dan ook niet gehouden de facturen ter zake van deze aanvullende opdrachten te voldoen.
4.18. Met betrekking tot de stelling van Arbo Unie dat zij onbevoegd is vertegenwoordigd, overweegt de rechtbank als volgt. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Arbo Unie toegelicht dat zij al eerder op de door [naam Arbo Unie] geschetste wijze opdrachten aan PQR heeft verstrekt (zie r.o. ?2.13), voor welke opdrachten zij PQR ook heeft betaald. Gelet hierop – en mede gelet op het feit dat Arbo Unie niet heeft weersproken dat zij niet tegen de door [naam 3] en [naam 4] gegeven opdrachten heeft geprotesteerd – is de rechtbank van oordeel dat PQR erop mocht vertrouwen dat [naam 3] en [naam 4] bevoegd waren namens Arbo Unie opdrachten aan PQR te verstrekken. De rechtbank zal de stelling van Arbo Unie dat zij onbevoegd is vertegenwoordigd dan ook passeren.
4.19. Met betrekking tot de stelling van Arbo Unie dat zij op grond van artikel 13.1 van de Samenwerkingsovereenkomst niet gehouden is de facturen ter zake van aanvullende opdrachten te voldoen, overweegt de rechtbank als volgt. Genoemd artikellid heeft als doel te voorkomen dat Arbo Unie wordt overvallen door kosten waarmee zij redelijkerwijs geen rekening had behoeven te houden. Dit artikellid staat er echter – mede in het licht van het bepaalde in artikel 13.2 van de Samenwerkingsovereenkomst – niet aan de weg dat het maximumbedrag van EUR 947.760,15 wordt overschreden, indien Arbo Unie opdracht geeft voor het uitvoeren van meerwerk in het kader van het deelproject Centrale Inrichting alsmede voor werkzaamheden die niet (direct) gerelateerd zijn aan het deelproject Centrale Inrichting. Nu opdrachten zijn verstrekt en Arbo Unie niet concreet heeft onderbouwd waaronder de desbetreffende werkzaamheden in de Samenwerkingsovereenkomst moeten worden begrepen, zal de rechtbank het verweer van Arbo Unie dat zij op grond van artikel 13.1 van de Samenwerkingsovereenkomst niet gehouden is de facturen te betalen, passeren.
4.20. Met betrekking tot de vordering tot betaling van EUR 24.000,- ter zake van de tweede SAN voert Arbo Unie als verweer aan dat de brief van EMC van 29 juni 2006 niets zegt over het moment waarop EMC de korting aan PQR heeft verleend. Ter onderbouwing van dit verweer voert Arbo Unie aan dat tijdens de onderhandelingen over de Samenwerkingsovereenkomst steeds over slechts één SAN is gesproken. Pas tijdens de uitvoering van deze overeenkomst is volgens Arbo Unie gesproken over de mogelijkheid een tweede SAN aan te schaffen, in welk kader Arbo Unie een offerte heeft gevraagd. Volgens Arbo Unie is het niet uitgesloten dat EMC pas toen de korting van EUR 24.000,- heeft verleend. Arbo Unie stelt niet tot de aanschaf van deze tweede SAN te zijn overgegaan.
4.21. Gelet op het door Arbo Unie gevoerde verweer had het op de weg van PQR gelegen haar stelling te onderbouwen dat zij Arbo Unie, in de gerechtvaardigde verwachting dat zij een tweede SAN aan haar ter beschikking zou stellen, een korting van EUR 24.000,- heeft verleend. Nu PQR dit – ook ter gelegenheid van het pleidooi – heeft nagelaten, zal de rechtbank deze stelling passeren. Dit brengt mee dat Arbo Unie niet gehouden is het bedrag van EUR 24.000,- aan PQR te voldoen. Arbo Unie zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van de facturen van PQR tot een bedrag van EUR 281.083,59 inclusief BTW (namelijk EUR 305.083,59 minus EUR 24.000,-).
Rente
4.22. Tot slot voert Arbo Unie als verweer aan dat zij niet gehouden is rente over de factuurbedragen te betalen, omdat zij niet in verzuim verkeert. Dit verweer faalt.
4.23. Ingevolge artikel 6:119a BW, welk artikel een implementatie is van de EG-richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (Richtlijn 2000/35/EG, PbEG L 200/35 d.d. 8 augustus 2000), is de wettelijke handelsrente van toepassing op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Het begrip handelstransactie is in artikel 2, aanhef en onder 1 van deze richtlijn gedefinieerd als een “transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.” Het begrip onderneming is in artikel 2, aanhef en onder 1 van de richtlijn omschreven als “elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend.”
Uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 8-9) blijkt dat de wetgever het begrip handelstransactie heeft verbonden aan die transacties waarvoor een factuur moet worden uitgereikt.
4.24. Gelet op de aard van de betrokken partijen en de Samenwerkingsovereenkomst is artikel 6:119a BW van toepassing op de betalingen door Arbo Unie op grond van een daartoe strekkende factuur van PQR. Voor de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente is, anders dan Arbo Unie betoogt, geen verzuim vereist. Als hoofdregel geldt dat deze rente verschuldigd is met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. Partijen zijn in artikel 13.5 van de Samenwerkingsovereenkomst de uiterste dag van betaling overeen gekomen, namelijk 45 dagen na de ontvangst van de factuur. Deze termijn is ook op de door PQR in het geding gebrachte facturen vermeld. Dit brengt mee dat Arbo Unie de wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf de zesenveertigste dag na de ontvangst van de respectieve facturen van PQR.
Beslagkosten
4.25. Arbo Unie stelt met een beroep op opschorting dan wel verrekening dat zij niet gehouden is de beslagkosten aan PQR te vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (zie r.o. ?4.12), zal de rechtbank dit verweer passeren.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 juni 2008 voor het nemen van een akte door PQR over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.14 en r.o. 4.15,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. A.A.T. van Rens en mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008.
w.g. griffier w.g. rechter