Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
vonnis in kort geding van 19 maart 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 242396 / KG ZA 08-26 van
1. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
UNIBET GROUP PLC,
gevestigd te Malta,
hierna te noemen: “Unibet Group”
2. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
UNIBET (INTERNATIONAL) LTD.,
gevestigd te Malta,
hierna te noemen: “Unibet International”,
eiseressen in het verzet,
hierna gezamenlijk te noemen: “Unibet Group c.s.”,
procureur mr. M.E.G. Ubing,
advocaten mrs. J.G.J.E. Franssen en A. Das Gupta te Amsterdam,
tegen
de stichting
DE STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk, Zuid-Holland,
gedaagde in het verzet,
hierna te noemen: “De Lotto”,
procureur mr. B.F. Keulen,
advocaten mrs. A. Groen en A.J. Josephus Jitta te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 242398 / KG ZA 08-27 van
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
GLOBAL ENTERTAINMENT (ANTIGUA) LTD,
gevestigd te Antigua,
hierna te noemen: “GEL”,
eiseres in het verzet,
procureur mr. J.M. van Noort,
advocaat mr. M.E. Koppenol-Laforce te Rotterdam,
tegen
de stichting
DE STICHTING DE NATIONALE SPORTTOTALISATOR,
gevestigd en kantoorhoudend te Rijswijk, Zuid-Holland,
hierna te noemen: “De Lotto”,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. B.F. Keulen,
advocaten mrs. A. Groen en A.J. Josephus Jitta te Amsterdam,
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer / rolnummer
242396 / KG ZA 08-26 blijkt uit:
- de verzetdagvaarding van 10 januari 2008,
- de producties van Unibet Group c.s.,
- de producties van De Lotto,
- de mondelinge behandeling van 22 februari 2008,
- de pleitnota van Unibet Group c.s.,
- de pleitnota van De Lotto.
1.2. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer / rolnummer
242398 / KG ZA 08-27 blijkt uit:
- de verzetdagvaarding van 10 januari 2008,
- de producties van GEL,
- de producties van De Lotto,
- de mondelinge behandeling van 22 februari 2008,
- de pleitnota van GEL,
- de pleitnota van De Lotto.
1.3. Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
2. De feiten in beide zaken
2.1. De Lotto is een stichting die als doelstellingen heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang.
2.2. De Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: WoK) bij beschikking van
10 december 2004 aan De Lotto een vergunning tot het organiseren van sportprijsvragen, de lotto en het cijferspel verleend. Aan deze vergunning zijn de in de beschikking nader genoemde voorwaarden verbonden. De Lotto heeft deze beschikking als productie 13a in het geding gebracht.
2.3. Unibet Group is een holding maatschappij gevestigd in Malta. Zij is genoteerd
op de beurs van Stockholm (OMX Nordic) en exploiteert de website “www.unibetgroupplc.com”.
2.4. Unibet International is een Maltese vennootschap en 100% dochter van Unibet Group. Unibet International biedt kansspelen aan en exploiteert de website “www.unibet.com”.
2.5. GEL exploiteert de website “nl.unibet.net”.
2.6. Unibet Group c.s. heeft als productie 1 een door gerechtsdeurwaarder
J.M.H. Beurskens op 8 januari 2008 opgemaakt proces-verbaal van constatering in het geding gebracht. Dit proces-verbaal luidt, voor zover relevant, als volgt:
Middels het inloggen op de website www.unibet.com krijg ik toegang deze website met een beginscherm als weergegeven in aangehechte print nummer 1;
(…) Om verder te kunnen gaan moet een land geselecteerd worden;
Na aanklikken van bijvoorbeeld het vlaggetje “English” beland ik op www.unibet.com /punter/index.jsp?&lang= en als vermeld in aangehechte print nummer 2;
Na aanklikken “rules” linksboven verschijnt ondermeer de mededeling dat inwoners van Nederland geen account mogen openen, letterlijk weergegeven als: “An Account Holder warrants en represents, at all time, not to be: Resident of Malta, The Netherlands, The United Kingdom, Turkey or the United States of America” zie print nummer 3;
Het is niet mogelijk gebleken het land Nederland te selecteren bij het aanmaken van een account, zie print nummer 4;
Middels het aanklikken van het Nederlandse vlaggetje verschijnt de melding “Welcome tot Unibet.net – This site is operated bij Unibet.Antigua Ltd”, waarvan het adres als weergegeven onder de reglementen luidt 44 Curchstreet, St. John’s Antigua W.I., hetgeen impliceert dat de bezoeker is doorgelinkt naar een andere website, te weten nl.unibet.net uitgebaat door Unibet Antigua, zie print nummer 5;
(…)
Voor het aanmaken van een account op nl.unibet.net klik ik op “open rekening” linksboven. Hierna kom ik op de volgende pagina als weergegeven in aangehechte print nummer 6;
Na aanklikken “Reglementen” verschijnt scherm met voorwaarden en bepalingen, waarin onder art. 1.2 is vermeld dat de uitbater betreft Unibet (Antigua) Ltd, wettelijke geregistreerd 23 maart 2006 onder de wetgeving van Antigua W.I, zie aangehechte print nummer 7;
Na een account bij laatstgenoemde Unibet (Antigua) Ltd. te hebben aangemaakt en een bedrag hiernaar te hebben overgemaakt heb ik de navolgende weddenschap afgesloten en game gespeeld;
Voetballen: wint MVV de Jupiler League?
Game: Roulette
De website www.unibetgroupplc.com heeft als doelstelling informatie te verstrekken met betrekking tot een beursgenoteerde onderneming en niet het aanbieden van enig kansspel. Zie aangehechte print nummer 8. Wel kan vanaf deze site worden doorgelinkt naar www.unibet.com, alwaar bovenstaande procedure zich herhaald;
(…)
2.7. Bij brief van 4 april 2006 (productie 3 van Unibet Group c.s.) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan de minster van Buitenlandse Zaken van Nederland geschreven dat zij van oordeel is dat Nederland door beperkingen op te leggen op het geven van gelegenheid tot en het bevorderen van deelneming aan kansspelen, tenzij de bevoegde autoriteiten hiervoor een vergunning hebben verleend krachtens artikel 1, sub a en b, en artikel 3, lid 1 van de Wet op de Kansspelen, zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap niet is nagekomen.
Voorts heeft de Commissie de Nederlandse regering verzocht om binnen twee maanden na ontvangst van deze brief haar opmerkingen over dit standpunt mee te delen.
2.8. Bij brief van 20 juli 2006 heeft de Nederlandse regering haar reactie op deze aanmaningsbrief van 4 april 2006 (die overigens op 10 april 2006 is verzonden) gegeven. Zij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de WoK weliswaar een beperking van het vrij verrichten van diensten oplevert, maar dat deze beperking niet in strijd is met de grenzen die hieraan door het Hof van Justitie worden gesteld. Volgens de Nederlandse regering vindt deze beperking zijn rechtvaardiging in dwingende redenen van algemeen belang.
2.9. Bij brief van 21 maart 2007 (productie 4 van Unibet Group c.s.) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen haar brief van 4 april 2006 aan Nederland in herinnering gebracht en haar oordeel zoals weergegeven in haar brief van 4 april 2006 gehandhaafd.
De Nederlandse regering heeft haar standpunt zoals verwoord in haar brief van 20 juli 2006 eveneens gehandhaafd.
2.10. De Lotto heeft bij dagvaardingsexploten van 18 juli 2007 Unibet Group c.s. en de (door GEL gestelde en door De Lotto in het kader van deze procedure niet uitdrukkelijk betwiste) rechtsvoorgangster van GEL (de vennootschap naar buitenlands recht Unibet Antigua Ltd) in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht.
2.10.1. De Lotto heeft in deze procedure gevorderd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL worden gelast om met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via Internet of anderszins, die op enigerlei wijze door Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer) aan Unibet Group c.s. en (en de rechtsvoorgangster van) GEL verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL (dan wel één of meer van hen), dan wel een op enigerlei wijze met (één of meer) aan Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) (de rechtsvoorgangster van) GEL verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onderdeel van) dit gebod;
subsidiair:
Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL worden gelast het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL , rechtstreeks dan wel door middel van een op op enigerlei wijze met (één of meer) aan Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL verbonden (rechts)persoon worden aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere dag (een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend) dat Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL (dan wel één of meer van hen), dan wel een op enigerlei wijze met (één of meer) aan Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met (enig onderdeel van) dit gebod,
primair en subsidiair:
Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.
2.10.2. De mondelinge behandeling van dit kort geding heeft op 9 augustus 2007 plaatsgevonden. Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL zijn niet op deze mondelinge behandeling verschenen. De Lotto heeft de voorzieningenrechter vervolgens verzocht om verstek tegen hen te verlenen en haar vordering bij verstek toe te wijzen.
2.10.3. Bij vonnis van 17 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht het door De Lotto verzochte verstek geweigerd omdat hem – kort gezegd – was gebleken dat De Lotto bij het dagvaarden van Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL niet de juiste dagvaardingstermijn in acht had genomen. De voorzieningenrechter heeft vervolgens op grond van artikel 121 lid 2 Rv Pro een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling bepaald (te weten 27 september 2007 om 14.00 uur) en De Lotto bevolen om Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL bij exploot voor deze mondelinge behandeling op te roepen, dit met inachtneming van ten minste een termijn van vier weken.
2.10.4. Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL zijn niet verschenen op de mondelinge behandeling van 27 september 2007. De Lotto heeft de voorzieningenrechter tijdens deze mondelinge behandeling wederom verzocht om tegen hen verstek te verlenen en haar vordering bij verstek toe te wijzen.
2.10.5. Bij vonnis van 5 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht het door De Lotto verzochte verstek wederom geweigerd, dit keer omdat – kort gezegd – niet was voldaan aan de nadere eisen zoals gesteld in artikel 19 lid 1 van Pro de EG-betekeningsverordening 2000 en artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag 1965.
De voorzieningenrechter heeft echter wel op de vordering van De Lotto beslist.
Hij heeft dit – zoals blijkt uit rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 5 oktober 2007 – gedaan op grond van artikel 19 lid 3 van Pro de EG-betekeningsverordening 2000 en artikel
15 lid 3 Haags Betekeningsverdrag 1965, waarin is bepaald dat het bepaalde in respectievelijk artikel 19 lid 1 van Pro de EG-betekeningsverordening 2000 en artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Betekeningsverdrag 1965 niet belet dat de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of bewarende maatregelen kan nemen.
2.10.6. De beslissing van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 luidt als volgt:
De voorzieningenrechter
3.1. gebiedt Unibet International, Unibet Group en Unibet Antigua om met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen en sportprijsvragen via internet of anderszins, die op enigerlei wijze door Unibet International, Unibet Group of Unibet Antigua, rechtstreeks of door middel van een op enigerlei wijze met Unibet International, Unibet Group of Unibet Antigua verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen in Nederland onmogelijk te maken,
3.2. bepaalt dat Unibet International, Unibet Group en Unibet Antigua voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, dan wel een op enigerlei wijze met Unibet International, Unibet Group of Unibet Antigua verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan
De Lotto een dwangsom verbeurt van EUR 100.000,00, tot een maximum van EUR 3.000.000,00,
3.3. veroordeelt Unibet International, Unibet Group en Unibet Antigua hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van De Lotto tot op heden begroot op EUR 1.120,90,
3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
2.11. Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 is niet aan Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL betekend.
2.12. De Lotto heeft tegen Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL ook een bodemprocedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt. In die procedure heeft de rechtbank Utrecht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 19 december 2007:
a) voor recht verklaard dat het aanbieden van kansspelen, althans sportprijsvragen, aan
Nederlandse ingezetenen, via internet, telefoon of anderszins, door gedaagden (de
voorzieningenrechter lees: Unibet Group c.s. en de rechtsvoorgangster van GEL),
rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met gedaagden verbonden
(rechts)persoon, zonder daartoe een vergunning in Nederland te bezitten, een overtreding
is van de Wet op de Kansspelen en onrechtmatig is ten opzichte van eiseres (de
voorzieningenrechter lees: De Lotto),
b) gedaagden geboden met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans
sportprijsvragen, via internet of anderszins, die op enigerlei wijze door gedaagden,
rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met (één of meer)
gedaagden verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden
aangeboden, voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken,
c) bepaald dat gedaagden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, dan wel een op
enigerlei wijze met (één of meer) gedaagden verboden (rechts)persoon, in strijd handelen
met het onder b bepaalde, aan eiseres een dwangsom verbeuren van EUR 10.000,00,
d) gedaagden hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van eiseres begroot op
EUR 1.022,25.
3. Het geschil
Grondslag van de vordering van de Lotto
3.1. De Lotto baseert haar vorderingen op Unibet Group en GEL op een onrechtmatige daad van hen. De Lotto voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
Door het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen, mede aan deelnemers in Nederland, geven Unibet Group c.s. en GEL gelegenheid om mee te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Er is dus sprake van kansspelen in de zin van artikel 1 WoK Pro waartoe een vergunning is vereist. Daarnaast zijn veel van de door Unibet Group c.s. en GEL georganiseerde weddenschappen op sportwedstrijden sportprijsvragen in de zin van artikel 15 WoK Pro.
Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL hebben voor het organiseren van kansspelen in Nederland geen vergunning. Door via de websites (mede) aan deelnemers in Nederland gelegenheid te geven om deel te nemen aan de sportprijsvragen van Unibet, handelt Unibet in strijd met artikel 1 aanhef Pro en sub a en artikel 15 WoK Pro.
De Lotto dient zich bij het organiseren en aanbieden van kansspelen (sportprijsvragen, lotto’s en instantloterijen) te houden aan een grote reeks voorschriften geformuleerd in de WoK en daarop gebaseerde regelgeving en vergunningen. De Lotto mag hierbij slechts die spelen aanbieden die vallen onder de aan haar verstrekte vergunningen en volgens de daarin opgenomen voorschriften. Door in strijd met de WoK kansspelen te organiseren, althans door de wijze waarop Unibet Group c.s. en GEL dat doen, handelen Unibet Group c.s. en GEL onrechtmatig jegens De Lotto, mede omdat zij zich aldus een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op de concurrent, De Lotto, verschaffen.
Verweer van Unibet Group c.s.
3.2. Unibet Group c.s. vordert bij wijze van verweer dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. het verzet gegrond wordt verklaard, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 tussen De Lotto als eiseres en Unibet Group en Unibet International als gedaagden wordt vernietigd en de vorderingen van De Lotto alsnog worden afgewezen,
subsidiair
2. de beslissing zodanig wordt beperkt dat het gebod uitsluitend betrekking heeft op de
deelname aan kansspelen waarvoor De Lotto thans zelf een vergunning heeft,
3. de woorden “verbonden rechtspersoon” zoals omschreven in 3.2 van de beslissing in het
vonnis van 5 oktober 2007, ten minste wordt vervangen door duidelijk omschreven
entiteiten zodat voor een ieder duidelijk is wie exact de geadresseerden van de geboden
zijn,
4. de gevorderde tenuitvoerlegging bij voorraad wordt afgewezen, althans aan de
uitvoerbaar bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat tot een door de
voorzieningenrechter te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld,
meer subsidiair
5. de onmiddellijkheid van het gebod zoals omschreven in 3.1 van de beslissing van het
vonnis van 5 oktober 2007 wordt opgeheven en wordt vervangen door een termijn van
tenminste 1 jaar, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, ingaande
14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans ingaande op een
door de voorzieningenrechter te bepalen termijn,
primair en subsidiair
6. De Lotto wordt veroordeeld in de proceskosten.
Verweer van GEL
3.3. GEL vordert bij wijze van verweer dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. het verzet gegrond wordt verklaard, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 tussen De Lotto als eiseres en GEL als gedaagde wordt vernietigd en de vorderingen van De Lotto alsnog worden afgewezen,
subsidiair
2. de beslissing zodanig wordt beperkt dat het gebod uitsluitend betrekking heeft op de deelname aan kansspelen waarvoor De Lotto zelf thans een vergunning heeft, te weten voor
sportprijsvragen, lotto’s en instantloterijen, en voor zover zij via internet worden
aangeboden en niet tevens op andere aanbiedingswijzen,
3. de gevorderde tenuitvoerlegging bij voorraad wordt afgewezen, althans aan de uitvoerbaar bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat tot een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld,
primair en subsidiair
4. De Lotto wordt veroordeeld in de proceskosten.
4. De beoordeling in beide zaken
De ontvankelijkheid van Unibet Group c.s en GEL in hun verzet
4.1. De onderhavige zaken betreffen een verzetprocedure tegen het (in nr. 2.10.5 ev genoemde) vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007.
Op grond van artikel 143 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, daartegen verzet doen. Uit het vonnis van 5 oktober 2007 volgt dat de voorzieningenrechter geen verstek tegen Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorganger van) GEL heeft verleend. De vraag doet zich dan ook voor of tegen dat vonnis voor Unibet Group c.s. en GEL het rechtsmiddel van verzet openstaat. Dit is het geval en wordt als volgt gemotiveerd.
Hoewel de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in zijn vonnis van 5 oktober 2007 uitdrukkelijk heeft overwogen dat tegen Unibet Group c.s. en GEL geen verstek kan worden verleend en dit vonnis formeel dan ook geen verstekvonnis is, geldt dat dit vonnis evenmin op tegenspraak is gewezen omdat Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorgangster van) GEL niet zijn verschenen. Een wettelijke bepaling waaruit volgt dat dit vonnis moet worden beschouwd als op tegenspraak gewezen ontbreekt. Evenmin is uit de wettelijke bepalingen over het rechtsmiddel van verzet af te leiden dat verzet niet openstaat tegen een niet op tegenspraak gewezen vonnis waarin aan de niet-verschenen partij(en) geen verstek is verleend.
4.2. De Lotto voert nog als verweer dat Unibet Group c.s. en GEL niet ontvankelijk zijn in hun verzet omdat zij niet tijdig tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 in verzet zijn gekomen. Dit verweer wordt verworpen.
4.2.1. Als uitgangspunt geldt dat nu Unibet Group c.s. en GEL geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland hebben, het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen acht weken na de betekening van het vonnis of na het plegen van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hen bekend is (zie artikel 143 lid 2 Rv Pro).
4.2.2. Unibet Group c.s. en GEL zijn bij dagvaardingsexploten van dinsdag 10 januari 2008 in verzet gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007. Vaststaat dat dit vonnis niet aan Unibet Group c.s. en GEL is betekend. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat Unibet Group c.s. en GEL, of een van hen, vóór 15 november 2007 bekend waren of was met de inhoud van het vonnis van 5 oktober 2007, zijn vooralsnog niet gebleken.
4.3. Het voorgaande leidt ertoe dat Unibet Group c.s. en GEL ontvankelijk zijn in hun verzet tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007.
De rechtsmacht van de Nederlandse rechter
4.4. Unibet Group c.s. en GEL hebben gesteld dat de Nederlandse rechter, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, geen rechtsmacht toekomt.
Dit standpunt gaat niet op en wordt als volgt gemotiveerd.
4.5. Ten aanzien van Unibet Group en Unibet International komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 sub Pro 3 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van
22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) rechtsmacht toe. Ten aanzien van GEL komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub e Rv Pro rechtsmacht toe.
Uit artikel 5 lid 3 EEX Pro-Vo en artikel 6 sub e Rv Pro volgt namelijk dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit onrechtmatige daad (zoals de door De Lotto gestelde oneerlijke concurrentie), indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen.
Het begrip “schadebrengend feit” moet aldus worden uitgelegd, dat het zowel omvat de plaats van het intreden van de schade als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt.
4.6. Het door De Lotto gestelde schadebrengende feit, te weten het gericht bieden van de gelegenheid om vanuit Nederland via internet te kunnen deelnemen aan kansspelen van Unibet Group c.s. en GEL, doet zich in Nederland voor zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
Het door De Lotto gestelde schadebrengende feit doet zich bovendien in heel Nederland voor en daarom ook in het arrondissement Utrecht.
4.6.1. Unibet Group c.s. legt aan de betwisting van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter de stelling ten grondslag dat zij geen gelegenheid geeft om in Nederland deel te nemen aan kansspelen en evenmin aansprakelijk kan worden gehouden voor mogelijk onrechtmatig handelen van GEL. Zij miskent daarbij echter dat de aangezochte rechter zijn bevoegdheid aan de hand van de stellingen van eiser (De Lotto) dient vast te stellen.
Voorts gaat Unibet Group c.s. uit van een onjuiste lezing van de feitelijke grondslag van de aansprakelijkheidstelling van De Lotto. De Lotto heeft die grondslag beperkt tot de rol die Unibet Group c.s. speelt bij het aanbieden van kansspelen en (zie bijvoorbeeld nrs. 3 en -expliciet- 123 van de pleitaantekeningen van De Lotto) uitdrukkelijk niet uitgebreid tot de vennootschapsrechtelijke toerekening aan hen van de feitelijke handelingen van GEL.
4.6.2. De stelling van GEL dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub e Rv Pro geen rechtsmacht toekomt omdat daarvoor het enkele vermogensrechtelijke nadeel dat De Lotto in Nederland leidt onvoldoende aanknopingspunt biedt, gaat evenmin op omdat daaraan (zoals ook blijkt uit rov. 4.6) de onjuiste veronderstelling ten grondslag ligt dat De Lotto de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluitend heeft gebaseerd op het feit dat zij in Nederland lijdt.
Het toepasselijke recht
4.7. De Lotto stelt dat Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorganger van) GEL onrechtmatig tegenover haar handelen door in Nederland in strijd met de WoK gelegenheid te bieden om deel te nemen aan kansspelen. Op grond van artikel 3 Wet Pro conflictenrecht onrechtmatige daad is Nederlands recht op de vorderingen van De Lotto van toepassing.
Het (spoedeisend) belang van De Lotto
4.8. Unibet Group c.s. en GEL voeren beide als verweer dat De Lotto niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat zij geen (spoedeisend) belang bij deze vorderingen heeft. Dit verweer gaat niet op.
4.8.1. Het spoedeisende belang van De Lotto ligt reeds besloten in haar vorderingen, die ertoe strekken dat Unibet Group c.s. en (de rechtsvoorganger van) GEL een einde maken aan de door De Lotto gestelde ongeoorloofde mededinging.
4.8.2. De door Unibet Group c.s. aangevoerde omstandigheid dat het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 reeds vijf maanden oud is en nog steeds niet door De Lotto aan Unibet Group c.s. is betekend, rechtvaardigt – in tegenstelling tot wat Unibet Group c.s. stelt – niet de conclusie dat daarmee het spoedeisende belang van De Lotto bij haar vorderingen op Unibet Group c.s. is komen te vervallen.
4.8.3. De omstandigheid dat Unibet Group c.s. en de (rechtsvoorganger van) GEL bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007 (zoals weergegeven in rov. 2.12) al tot hetzelfde zijn veroordeeld als hetgeen in deze procedure in kort geding door De Lotto gevorderd is, brengt niet mee dat De Lotto geen belang (meer) heeft bij de door haar gevorderde voorlopige voorzieningen.
De Lotto heeft immers gesteld belang te hebben bij het verkrijgen van een beslissing die in Malta en Antigua ten uitvoer gelegd kan worden en problemen te ondervinden met de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis van 19 december 2007 omdat daarin aan Unibet Group c.s. en de rechtsvoorganger van GEL verstek is verleend.
Aangezien Unibet Group c.s en GEL zich niet wensen te houden aan de jegens hen in het verstekvonnis van 19 december 2007 uitgesproken veroordelingen, heeft De Lotto een te respecteren belang bij het verkrijgen van een beslissing die zo veel als mogelijk in Antigua en Malta ten uitvoer gelegd kan worden. Met het oog op dat belang, zou De Lotto alleen dan geen belang meer hebben bij de onderhavige vorderingen, indien het in de onderhavige verzetprocedure te wijzen vonnis geen zelfstandige betekenis heeft naast het in verstek gewezen bodemvonnis van 19 december 2007 of met het in de onderhavige procedure te wijzen vonnis haar mogelijkheden tot ten uitvoerlegging niet worden vergroot. Dat een van deze omstandigheden zich voordoen is niet gebleken. Dit betekent dat De Lotto belang houdt bij de onderhavige vorderingen zolang in de bodemprocedure nog geen beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, op tegenspraak is gewezen waarin haar vorderingen jegens Unibet Group c.s. en GEL zijn toegewezen. Dat De Lotto, zoals Unibet Group c.s. en GEL hebben aangevoerd nog niet tot betekening van (een van de) de veroordelende vonnissen zijn overgegaan doet aan voornoemd belang niet af.
4.8.4. De door Unibet Group c.s. en GEL aangevoerde omstandigheid dat
De Lotto geen vergunning heeft voor het aanbieden van kansspelen via internet, leidt niet tot de juistheid van hun stelling dat de vorderingen van De Lotto tot het staken en gestaakt houden van het aanbieden van kansspelen via internet reeds bij gebrek aan belang moeten worden afgewezen.
Aan deze stelling van Unibet Group c.s. en GEL ligt het uitgangspunt ten grondslag dat het door De Lotto gestelde belang van het voorkomen van onrechtmatige mededinging beperkt is tot de markt van kansspelen via internet. Dit uitgangspunt is onjuist.
De Lotto heeft, zoals zij terecht stelt, als onderneming die kansspelen op de Nederlandse exploiteert, er belang bij heeft directe concurrenten, zoals Unibet Group c.s. en GEL, van de Nederlandse markt te weren die op illegale wijze spelers weg lokt van haar legale aanbod. Dat belang betreft het voorkomen van onrechtmatige mededinging op de Nederlandse markt van kansspelen in het algemeen en is niet beperkt tot de wettelijk toegestane wijze waarop De Lotto kansspelen exploiteert.
Bovendien is het De Lotto juist vanwege de door haar in acht te nemen beperkingen ingevolge de WoK verboden om via internet of telefoon kansspelen aan te bieden, zodat zij ter voorkoming van ongeoorloofde mededinging er tevens belang bij heeft te voorkomen dat Unibet Group c.s. en GEL kansspelen aanbieden op een wijze die De Lotto niet is toegestaan.
Handelen Unibet Group c.s. en GEL in strijd met artikel 1 WoK Pro?
4.9. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of Unibet Group c.s. en GEL – zoals de Lotto aanvoert en Unibet Group c.s. en GEL betwisten – in strijd handelen met artikel 1 WoK Pro. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.10. Vooropgesteld wordt dat het op grond van artikel 1 onder Pro a WoK verboden is gelegenheid te geven om mee te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Van "gelegenheid geven" in de zin van deze bepaling is ook sprake wanneer via internet door middel van een mede op Nederland gerichte website de toegang tot kansspelen wordt geboden aan potentiële deelnemers in Nederland en dezen via hun computer rechtstreeks aan het spel kunnen deelnemen, dat wil zeggen zonder dat andere handelingen zijn vereist dan die op de computer kunnen worden verricht. Daarbij is het niet van belang vanuit welk land de kansspelen worden georganiseerd, waar de kansspelovereenkomst tot stand komt en welk recht op de kansspelovereenkomst van toepassing is. (zie Hoge Raad 18 februari 2005, Ladbrokes/De Lotto, NJ 2005,404).
4.11. De stelling van GEL dat passieve dienstverlening, dat wil zeggen dienstverlening waarbij het initiatief uitgaat van de dienstontvanger (in dit geval de gebruiker van de website) niet onder het begrip “gelegenheid geven” valt, gaat gelet op het voorgaande niet op.
4.12. Het is, mede gelet op het in 2.6 weergegeven proces-verbaal van constatering
van gerechtsdeurwaarder J.M.H. Beurskens, voldoende aannemelijk dat GEL met de
door haar geëxploiteerde website “nl.unibet.net” gelegenheid geeft tot het spelen van kansspelen in Nederland. Daarvoor is van belang dat GEL zich blijkens haar website ook specifiek richt tot Nederland, omdat Nederland is opgenomen in de landenlijst op de website “nl.unibet.net” en GEL de gelegenheid biedt om te wedden op Nederlandse sportwedstrijden. Alle handelingen die nodig zijn voor het afsluiten van een weddenschap kunnen in Nederland via de computer worden uitgevoerd. Vaststaat dat GEL niet beschikt over een vergunning voor het aanbieden van kansspelen zoals deze in Nederland is vereist op grond van de WoK. GEL overtreedt dan ook artikel 1 onder Pro a WoK.
4.13. Uit het in 2.6 weergegeven proces-verbaal van constatering van gerechts-deurwaarder J.M.H. Beurskens kan voorts worden opgemaakt dat:
- op de door Unibet International geëxploiteerde website “www.unibet.com”.
weliswaar kansspelen worden aangeboden, maar dat het voor Nederlandse ingezetenen
niet mogelijk is om via deze website aan kansspelen deel te nemen. Wel biedt deze
website een link naar de door GEL geëxploiteerde website “nl.unibet.net” alwaar de
Nederlandse ingezetenen, zoals in 4.12 is vermeld, wel kunnen deelnemen aan de op die
website aangeboden kansspelen;
- op de door Unibet Group geëxploiteerde website “www.unibetgroupplc.com”.
geen kansspelen worden aangeboden, maar dat deze website wel een link biedt naar de
door Unibet International geëxploiteerde website “www.unibet.com” welke website op
haar beurt weer een link biedt naar de door GEL geëxploiteerde website “nl.unibet.net”.
4.14. Aan Unibet Group en Unibet International kan worden toegegeven dat het voor Nederlandse ingezetenen niet mogelijk is om reeds op de door hen geëxploiteerde websites aan kansspelen deel te nemen. Deze websites bieden echter wel een (in)directe link naar de door GEL geëxploiteerde website “nl.unibet.net” alwaar de Nederlandse ingezetenen zoals in 4.12 is vermeld wel kunnen deelnemen aan de op die website aangeboden kansspelen.
Het is de vraag of Unibet Group en Unibet International door het aanbieden van de (in)directe link naar de website “nl.unibet.nl” gelegenheid geven tot het in Nederland deelnemen aan kansspelen.
4.14.1. De Lotto stelt ten aanzien van het aandeel van Unibet Group in het aanbieden van kansspelen via internet dat:
- Unibet Group de drijvende kracht achter de websites “nl.unibet.net” en “www.unibet.com”
is;
- Unibet Group op grond van de algemene voorwaarden waaraan de deelnemers aan
kanspelen via “nl.unibet.net” gebonden zijn, gerechtigd is tot controle van en
verantwoordelijk is voor het beheer van de door de deelnemers gehouden Unibetrekening,
via welke rekening de deelname aan de kansspelen wordt uitgevoerd;
- Unibet Group (onder meer) in Nederland reclame maakt voor de kansspelen van Unibet
Group c.s. en GEL;
- door middel van een link op “www.unibetgroupplc.com” en vervolgens een link op
“www.unibet.com” het voor Nederlandse ingezetenen mogelijk is om op “nl.unibet.net” te komen en aldaar deel te nemen aan kansspelen.
Deze feiten zijn door Unibet Group niet, althans niet voldoende weersproken.
Juist omdat de kanspelen volledig internet aangeboden en gespeeld worden is voor het voor de beantwoording van de vraag of Unibet Group gelegenheid tot deelname geeft relevant of de bezoekers van haar site via de daarop aanwezige links op “nl.unibet.net” kunnen komen. Het enkele bestaan van die mogelijkheid brengt reeds met zich dat Unibet Group gelegenheid geeft tot het in Nederland deelnemen aan kansspelen via internet. Haar feitelijke betrokkenheid bij de controle en het beheer van de voor de uitvoering van de kansspelen relevante Unibetrekeningen, is zowel zelfstandig, alsook in onderling verband met voornoemde indirecte doorklikmogelijkheid, te beschouwen als het gelegenheid geven om in Nederland deel te nemen aan kansspelen via het internet.
4.14.2. De Lotto stelt ten aanzien van het aandeel van Unibet International in het aanbieden van kansspelen via internet (onder meer) dat:
- Unibet International de site “www.unibet.com” exploiteert waarop via het aanklikken van
een Nederlands vlaggetje toegang verkregen kan worden tot “nl.unibet.net” alwaar
vervolgens aan kansspelen deel genomen kan worden;
- Unibet International op diverse plaatsen op de site “nl.unibet.net” wordt genoemd, onder
meer in de zin dat de transacties door haar worden uitgevoerd.
De juistheid van deze feiten blijkt uit de producties 21a en 21c van de Lotto en is door Unibet International niet betwist.
Omdat het voor de Nederlandse bezoekers van de door Unibet International geëxploiteerde site “www.unibet.com” direct mogelijk is om via het aanklikken van een Nederlands vlaggetje op “nl.unibet.net” te komen en aldaar deel te nemen aan kansspelen, geeft Unibet International gelegenheid tot het in Nederland deelnemen aan kansspelen via het internet. Haar feitelijke betrokkenheid bij de uitvoering van de kansspelen waaraan deelgenomen wordt, is zowel zelfstandig, als in onderlinge samenhang met voornoemde directe doorklik- mogelijkheid, te beschouwen als het gelegenheid geven tot het in Nederland deelnemen aan kansspelen.
4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Unibet Group en Unibet International gelegenheid geven tot het spelen van kansspelen in Nederland. Vaststaat dat zij daarvoor geen vergunning hebben. Zij overtreden dan ook, evenals GEL (zie nr. 4.12), artikel 1 onder Pro a WoK.
Is het verbod op het aanbieden van kansspelen zonder vergunning als bedoeld in de WoK in strijd met Europees recht?
4.16. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of – zoals Unibet Group c.s. en GEL stellen en De Lotto betwist – artikel 1 WoK Pro buiten toepassing moet worden gelaten omdat toepassing daarvan in strijd is met de artikelen 43 en 49 van het Verdrag tot oprichting van Europese Gemeenschap van 25 maart 1957 (hierna: “EG” of “EG-Verdrag”).
Unibet Group c.s. en GEL achten de WoK strijdig met het gemeenschapsrecht omdat die de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten in verdergaande mate beperkt dan gerechtvaardigd is. Zij beroepen zich daarbij (onder meer) op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: “HvJEG”) van 3 september 2003 (Gambelli), van 6 maart 2007, C-338/04 (Placanica) en 13 september 2007, C-260/04 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Italiaanse republiek) en op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juli 2007 (AB 2007,302, Schindler/Minister van Justitie).
De Lotto heeft eveneens met verwijzing naar de rechtspraak van het HvJEG en de Nederlandse rechtspraak betoogd dat de WoK niet strijdig is met het gemeenschapsrecht en de toepassing daarvan binnen de grenzen van de toegestane gerechtvaardigde beperkingen blijft.
4.17. Tussen partijen is niet in geschil dat het in artikel 1 WoK Pro neergelegde verbod op het aanbieden van kansspelen zonder vergunning beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten meebrengt.
Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of deze beperkingen in strijdt zijn met artikel 43 en Pro 49 EG. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de jurisprudentie van het HvJEG op dit gebied.
4.18. Het HvJEG heeft in zijn arrest van 6 november 2003, C-243/01 (Gambelli), samengevat het volgende overwogen.
Beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd vanwege dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord. Deze beperkingen moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is en dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.
Voorts dienen de beperkingen in elk geval te beantwoorden aan het streven de gelegenheden om te spelen echt te verminderen, mag de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit de toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn en dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel met betrekking tot de organisatie van loterijen en de hoogte van de inleg, als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten ervan.
4.19. Unibet Group c.s. en GEL stellen dat de beperkingen die voortvloeien uit de WoK, en in het bijzonder het monopolie van De Lotto, niet gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang zoals door het HvJEG in de uitspraken Gambelli en Placanica zijn aanvaard. Daarbij wijzen zij er (onder meer) op dat:
- De Lotto toegestaan en gestimuleerd wordt activiteiten (reclame, productinnovatie en
promotie) te ontplooien die gericht zijn op vergroting van het aantal deelnemers;
- het belang van het voorkomen van gokverslaving niet relevant is voor
sportprijsvragen omdat die niet verslavend zijn;
- niet valt in te zien dat het weren van buitenlandse aanbieders van kansspelen noodzakelijk
is voor het beteugelen van de goklust;
- het belang van fraudebestrijding geen rechtvaardiging is voor de gedwongen winkelnering
van De Lotto;
- het kansspelbeleid in Nederland staatskasgedreven is en de werkelijke reden van het
monopolie van De Lotto gelegen is in de financiering van de bij De Lotto aangesloten
goede doelen.
4.20. De Lotto heeft bepleit dat de WoK niet in strijd is met EG-recht en zulks evenzeer geldt voor het Nederlandse restrictieve kansspelbeleid. Volgens haar beantwoordt het kansspelbeleid aan de doelstellingen die de Nederlandse overheid zich heeft gesteld, te weten bestrijding van fraude en illegaliteit, consumentenbescherming en het tegengaan van verslaving. Daarbij heeft zij gewezen op het verslavende karakter van de door Unibet aangeboden kansspelen, de beperktere omvang van de kansspelen in Nederland vanwege het vergunningenstelsel, het achterblijven van de groei van kansspeldeelname in Nederland en de terugloop van omzet en reclamebestedingen.
4.21. De voorzieningenrechter stelt als uitgangspunt voorop dat het de Nederlandse overheid vrij staat om te kiezen voor een bepaald restrictief kansspelbeleid. De beoordeling of dat beleid mede gelet op de wijze waarop dat ten uitvoer gebracht wordt, beantwoordt aan de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen heeft vanwege die vrijheid een marginaal karakter.
Gelet op het karakter van de onderhavige procedure, die strekt tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening en waarin geen plaats is voor uitvoerig feitenonderzoek, neemt de voorzieningenrechter voor de beantwoording van de vraag of de WoK, en het daarvan deel uitmakende eenvergunningsysteem, in strijd is met art. 43 en Pro 49 EG-Verdrag de huidige stand van de Nederlandse jurisprudentie tot uitgangspunt. Uit die jurisprudentie (onder meer te kennen uit HR 18 februari 2005, NJ 2005 nr. 404 en recentelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 maart 2007, AB 2007, 212) blijkt dat de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van oordeel zijn dat de beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van de WoK, onder meer op het gebied van het aanbieden van kansspelen via het internet, niet in strijd is met art. 49 EG Pro-verdrag.
4.22. Weliswaar hebben Unibet Group c.s. en GEL aangevoerd dat het kansspelbeleid in de praktijk niet restrictief werkt en geenszins bijdraagt aan de aan dat beleid ten grondslag liggende doelstellingen, maar de juistheid van alle door Unibet Group c.s. en GEL in dat kader aangevoerde feiten zijn door De Lotto gemotiveerd weersproken zodat, zonder nader onderzoek waarvoor in het kader van deze procedure geen plaats is, vooralsnog de juistheid daarvan niet is komen vast te staan en evenmin in afwijking van de bestaande jurisprudentie op dit punt, aangenomen kan worden dat de WoK in strijd is met het gemeenschapsrecht omdat de daaruit voortvloeiende beperkingen in de praktijk niet dienen ter bescherming van dwingende eisen van algemeen belang, niet geschikt zijn ter bereiking van het beoogde doel en verder gaan dan met het oog op dat doel noodzakelijk is.
4.23. Voorts hebben Unibet Group c.s. en GEL aangevoerd dat het eenvergunningenstelsel van de WoK in de praktijk in strijd met het discriminatieverbod wordt toegepast. Zij hebben daarvoor (onder meer) aangevoerd dat het voor hen niet mogelijk is om toegang tot een vergunning te verkrijgen omdat de vergunning voor het aanbieden in Nederland van (sport)kansspelen telkens voor een periode van 5 jaar aan De Lotto wordt verleend en beroepen zich voor de juistheid van hun standpunt op HvJEG 6 maart 2007 C-338/04 (Placanica) en HvJEG 13 september 2007, C-260/04 (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Italiaanse republiek). Voorts stellen zij dat de verstrekking van de vergunning vanwege het ontbreken van enige vorm van aanbesteding niet transparant geschiedt en de mogelijkheid om die te verkrijgen in feite niet openstaat voor andere aanbieders dan De Lotto en beroepen zich voor de juistheid van hun standpunt onder meer op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juli 2007 (Schindler/Minister van Justitie) AB 2007 nr. 302.
De Lotto heeft daartegen (onder meer) aangevoerd dat het voor buitenlandse aanbieders van kansspelen zonder meer mogelijk is om een vergunning te verkrijgen, maar dat Unibet Group c.s. en GEL geen vergunning hebben aangevraagd en evenmin daadwerkelijk een vergunning wensen te verkrijgen. De Lotto heeft zich daarbij beroepen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 maart 2007 (Minister van Justitie c.s. /CFR c.s.) AB 2007 nr. 212.
4.24. Door Unibet Group en Unibet International is niet weersproken dat zij geen vergunning in de zin van de WoK heeft aangevraagd. GEL heeft gesteld dat zij in het verleden een vergunning heeft aangevraagd maar die aanvraag heeft ingetrokken omdat zij geen enkele kans maakte om voor de verlening daarvan in aanmerking te komen. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij zeer recent wederom een vergunning heeft aangevraagd.
Ook indien bij wijze van veronderstelling aangenomen zou worden dat de wijze waarop elke 5 jaar de vergunning automatisch wordt gereserveerd voor, en verstrekt aan, De Lotto in strijd is met het verbod op discriminatie omdat die toepassing een rechtvaardigingsgrond ontbeert, dan kan dat Unibet Group c.s. en GEL in de onderhavige rechtsverhouding met De Lotto niet baten.
De vorderingen van De Lotto zijn gebaseerd op ongeoorloofde mededinging. Daaraan heeft zij niet alleen ten grondslag gelegd dat Unibet Group c.s. en GEL geen vergunning hebben, maar ook dat de kansspelen die Unibet Group c.s. en GEL aanbieden zonder uitzondering vallen onder het (ook voor De Lotto geldende) totaalverbod omdat:
- de spelen (waaronder sportweddenschappen en meer of minder sportgerelateerde games)
behoren tot de verslavende categorie “short odd e-gaming”;
- het gewonnen geld direct kan worden gebruikt om verder te spelen, ook wel aangeduid als “live betting”;
- gelegenheid wordt geboden om door middel van de mobiele telefoon deel te nemen aan
kansspelen.
Dat de kansspelen die Unibet Group c.s. en GEL aanbieden zonder uitzondering onder het totaalverbod vallen en het De Lotto als vergunninghouder evenmin vrijstaat soortgelijke kansspelen aan te bieden, is door Unibet Group c.s. en GEL niet betwist. De omstandigheid dat ook indien Unibet Group c.s. en GEL een vergunning zouden hebben, het hen niet vrij zou staan om via het internet of mobiele telefoon de kansspelen aan te bieden die zij thans aanbiedt, brengt mee dat het voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid jegens
De Lotto niet relevant is of haar in strijd met het discriminatieverbod toegang tot het verkrijgen van een vergunning wordt onthouden. De voorzieningenrechter komt dan ook aan die beoordeling niet toe en ziet om die reden evenmin aanleiding om de suggestie van Unibet op te volgen om op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEG te stellen.
4.25. Het voorgaande brengt mee dat het er vooralsnog voor gehouden dient te worden dat de beperkingen die voortvloeien uit de toepassing van de WoK op het aanbieden van kansspelen via het internet en mobiele telefoon gezien de jurisprudentie van het HvJEG op dit gebied niet in strijd is met artikel 49 EG Pro.
Daaraan doet niet af dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij brieven van
4 april 2006 en 21 maart 2007 (zie 2.7 en 2.9) aan de Nederlandse regering kenbaar heeft gemaakt dat zij van mening is dat de monopoliepositie van De Lotto in strijd is met het gemeenschapsrecht en de Nederlandse regering ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding van de Europese Commissie een zogenaamde “Reasoned Opinion” kan verwachten in verband met het monopolie van De Lotto.
Het is immers vooralsnog onzeker of dit standpunt van de Commissie zal worden gedeeld door het HvJEG. Ook de omstandigheid dat de Raad van State voornemens is om in de zaak Betfair/Minister van Justitie prejudiciële vragen aan het HvJEG te stellen, is op zich onvoldoende grond om van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt af te wijken.
4.26. Geconcludeerd wordt dat de, voor de beoordeling van de De lotto ingestelde vorderingen relevante, toepassing van (artikel 1, aanhef en onder a, van) de WoK niet in strijd is met artikel 49 EG Pro.
Het beroep van GEL op de correctie Langemeijer
4.27. Vervolgens is nog aan de orde het verweer van GEL dat de Lotto geen beroep toekomt op een eventuele onrechtmatigheid wegens strijd met artikel 1 WoK Pro, nu de vereiste relativiteit ontbreekt. Dit verweer wordt om de navolgende redenen verworpen.
4.28. De WoK heeft – zoals GEL ook aanvoert – niet de strekking vergunninghouders te beschermen tegen concurrentie van niet-vergunninghouders. Dit betekent echter niet dat
De Lotto geen vordering wegens ongeoorloofde mededinging tegen en GEL (en Unibet Group c.s.) kan ontlenen aan overtreding van de WoK. Immers, de wetsovertreding door Unibet Group c.s. en GEL is tevens onrechtmatig jegens De Lotto, omdat Unibet Group c.s. en GEL zich dientengevolge in de concurrentiestrijd met De Lotto een ongeoorloofde voorsprong verschaffen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is – in tegenstelling tot wat GEL meent – voldoende aannemelijk dat in de onderhavige zaken GEL als gevolg van haar met de WoK strijdige handelwijze, een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van De Lotto heeft en aldoende zich jegens De Lotto schuldig maakt aan ongeoorloofde mededinging. Het verweer van Unibet Group c.s. en GEL dat van ongeoorloofde mededinging geen sprake is omdat Unibet Group c.s. en GEL geen kansspelen aanbieden waarvoor de Lotto een vergunning heeft, gaat niet op. Ongeacht de reikwijdte van de vergunning van De Lotto, zijn de activiteiten van Unibet Group c.s. en GEL als concurrerend met de activiteiten van De Lotto te beschouwen. Unibet Group c.s. en GEL bieden evenals De Lotto kansspelen aan die gerelateerd zijn aan sportactiviteiten in Nederland. Unibet Group c.s. en GEL kunnen bovendien daarbij uitbetalingen doen die substantieel hoger liggen dan De Lotto omdat zij zich niet hoeven te houden aan de vergunningvoorschriften die De Lotto zijn opgelegd. Dat Unibet Group c.s. en GEL die kansspelen aanbieden via internet en telefoon, laat onverlet dat zij als directe concurrenten van De Lotto zijn te beschouwen en De Lotto er belang bij heeft en, zolang zij vergunninghouder is, behoudt om (ook) kansspelen van de Nederlandse markt te weren die zij, vanwege de haar opgelegde beperkingen, niet mag aanbieden.
Is de omvang van het dictum is te ruim en/of onbepaald?
4.29. Unibet Group c.s. en GEL hebben aangevoerd dat het dictum van de uitspraak van 5 oktober 2007 te ruim en onbepaald is.
Hun eerste bezwaar is dat het verbod zich dient te beperken tot de kansspelen waarvoor De Lotto een vergunning heeft omdat zij er geen belang bij heeft dat Unibet Group c.s. en GEL zich onthouden van het aanbieden van kansspelen waarvoor Dde Lotto geen vergunning heeft. Dit bezwaar heeft niet zozeer betrekking op de reikwijdte van het dictum maar op de omvang van de aansprakelijkheid van Unibet Group c.s. en GEL en gaat, zoals 4.28 is overwogen, niet op.
Hun tweede bezwaar is dat het verbod grensoverschrijdend is en, gelet op de stelling van
De Lotto dat de concurrentieachterstand zich in Nederland voordoet, veel verder sterkt dan het door De Lotto gevorderde. Volgens GEL zou toewijzing van het gevorderde voor haar in andere landen waar De Lotto en zij beide actief zijn een enorme achterstand opleveren.
Ook dit bezwaar faalt. Het primair gevorderde verbod heeft duidelijk betrekking op, en is beperkt tot, deelname aan kansspelen door ingezetenen in Nederland. Niet is in te zien dat dit verbod grensoverschrijdend is in die zin dat het zich zou uitstrekken tot ingezetenen van andere landen. Evenmin is in te zien dat toewijzing van het verbod zoals primair gevorderd tot gevolg heeft dat de marktpositie van Unibet Group c.s. en GEL niet alleen in Nederland maar overal zal verminderen. Voorzover de marktpositie in Nederland door toewijzing verminderd wordt, is dat geheel in overeenstemming met het jegens De Lotto onrechtmatige karakter daarvan.
Unibet Group c.s. heeft aangevoerd dat de vordering zich ten onrechte ook uitstrekt over de “op enigerlei wijze met (een of meer) gedaagden verbonden (rechts)personen”. Dit bezwaar berust op een verkeerde lezing van de vordering. Toewijzing van het gevorderde betekent niet dat “op enigerlei wijze met (een of meer) gedaagden verbonden (rechts)personen” onder het verbod vallen in die zin dat het verbod ook jegens bedoelde (rechts)personen geldt. Door de toevoeging van de verbonden (rechts)personen wordt het verbod niet uitgebreid tot andere dan Unibet Group c.s. maar wordt de inhoud van het jegens Unibet Group c.s. en GEL geldende verbod in die zin gepreciseerd dat daaronder niet alleen de kansspelen vallen die gedaagden rechtstreeks in Nederland aanbieden maar ook de kansspelen die gedaagden door middel van een (of meer) met hen verbonden (rechts)personen in Nederland aanbieden. Deze vordering is aldus begrepen niet te ruim om voor toewijzing in aanmerking te komen.
Tenslotte hebben Unibet Group c.s. en GEL verzocht de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen, of bij toewijzing aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat door De Lotto zekerheid wordt gesteld voor een bedrag ter hoogte van het toegewezen bedrag. Daargelaten de vraag wat zij bedoelen met het “toegewezen bedrag”, dient dit verzoek reeds vanwege het ontbreken van enige terzake doende toelichting te worden afgewezen.
Conclusie
4.30. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2007 zal worden bekrachtigd.
Proceskosten in deze procedure
4.31. Unibet Group en Unibet International zullen als de in de zaak met zaak/ rolnummer 242396 / KG ZA 08-26 in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze verzetprocedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Lotto worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
4.32. GEL zal als de in de zaak met zaak/ rolnummer 242398 / KG ZA 08-27 in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van deze verzetprocedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Lotto worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 242396 / KG ZA 08-26
5.1. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van
5 oktober 2007,
5.2. veroordeelt Unibet Group en Unibet International in de proceskosten in de verzetprocedure, aan de zijde van de Lotto tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 242398 / KG ZA 08-27
5.4. bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van
5 oktober 2007,
5.5. veroordeelt GEL in de proceskosten in de verzetprocedure, aan de zijde van de Lotto tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
5.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.?