Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 243147 / KG ZA 08-78
Vonnis in kort geding van 12 maart 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur: mr. J.M. van Noort,
advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAMINGO BEHEER B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAMINGO MANAGEMENT & PENSIOEN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLAMINGO B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
4.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.L. DESIGN B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagden,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de bank en Flamingo genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de brief en het faxbericht van 25 februari 2008 met producties van de zijde van Flamingo;
- mondelinge behandeling van 26 februari 2008;
- de pleitnota van Flamingo.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Flamingo is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, produceren en verkopen van sieraden en trouwringen. De bank is jarenlang de huisbankier van Flamingo geweest.
2.2. De bank heeft laatstelijk bij kredietovereenkomst van 4 januari 2006 aan Flamingo een krediet in rekening-courant verleend voor een bedrag van € 625.000,--. De bank heeft in dat kader zekerheden van Flamingo bedongen en verkregen, waaronder een pandrecht op vorderingen.
2.3. Op 10 augustus 2007 heeft een brand ernstige schade aangericht aan het bedrijfspand van Flamingo en de daarin aanwezige handelsvoorraad en inventaris. Flamingo is middels een juwelierspolis bij AON Groep Nederland B.V. (hierna: AON) verzekerd voor de door haar geleden schade, waaronder ook de bedrijfsschade.
2.4. De bank heeft bij brief van 22 augustus 2007 de verstrekte kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang opgezegd en van Van Flamingo zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31 augustus 2007 betaling verlangd van het uitstaande debetsaldo van € 648.349,99.
2.5. Flamingo heeft niet in de opzegging berust en de bank in kort geding gedagvaard.
2.6. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 10 oktober 2007 (hierna: het kort gedingvonnis) als volgt geoordeeld:
“A. gebiedt de bank de opzegging van de kredietovereenkomst van 22 augustus 2007 als niet gedaan te beschouwen;
B. gebiedt de bank de kredietovereenkomst van januari 2006 na te komen en het krediet aldus voorheen ter vrije beschikking van Flamingo te stellen en dusdoende onder meer uitvoering te geven aan door Flamingo te verstrekken betaalopdrachten, voor zover daardoor de kredietlimiet niet wordt overschreden;
C. verbiedt de bank de kredietovereenkomst op te zeggen tegen een eerdere datum dan 1 januari 2008;
D. verbiedt de bank om voor 1 januari 2008 over te gaan tot uitwinning van de gestelde zekerheden;
E. gebiedt de bank om al datgene te doen dat mogelijk is om te bewerkstelligen dat het voorschot dat de verzekeraar in het vooruitzicht heeft gesteld aan Flamingo wordt uitbetaald en te harer vrije beschikking wordt gesteld;
F. bepaalt dat de bank na het verstrijken van twee werkdagen na betekening van dit vonnis voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het hiervoor onder A. tot en met E. bepaalde, aan Flamingo een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- per dag tot een maximum van € 1.000.000,-- .
G. veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van Flamingo tot op heden begroot op € 1.067,00;
H. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
I. wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.7. Op 9 november 2007 heeft Flamingo het kort gedingvonnis door de deurwaarder aan de bank laten betekenen.
2.8. Flamingo heeft bij brief van 12 november 2007 de bank erop gewezen dat de door haar binnen de kredietlimiet gegeven betaalopdrachten niet werden uitgevoerd.
2.9. De bank heeft bij brief van haar raadsman van 27 november 2007 onder meer het volgende bericht aan Flamingo:
“(…)
Na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de Bank meteen betalingsverkeer door Flamingo B.V. mogelijk gemaakt. (…).
Het herstel van het krediet op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft niet alleen gevolgen voor de Bank, maar ook voor Flamingo B.V. Flamingo B.V. zal zich moeten houden aan de bepalingen uit de kredietovereenkomst. In dat kader wijs ik u op de verplichting om aan het begin van iedere maand een (gespecificeerde) opgave van de handelsvorderingen te doen. (…)
U bent eveneens gehouden om een garantievermogen van tenminste 25% van het gecorrigeerde balanstotaal aan te houden. (…)
Flamingo B.V. is bovendien gehouden om haar betalingsverkeer zoveel mogelijk via ABN AMRO te leiden. De Bank heeft moeten constateren dat de betaling van de verzekeringsuitkering niet via de bank heeft plaatsgevonden.(…)
Ter terechtzitting heeft Flamingo B.V. aangegeven de kredietovereenkomst met de Bank uiterlijk per 1 januari a.s. te willen beëindigen. Dat is, in het licht van het kort geding, ook de wens van de Bank. De bank gaat ervan uit dat Flamingo B.V. daadwerkelijk tot beëindiging en dus tot betaling van de debetstand per 31 december a.s. zal overgaan. Voor het geval Flamingo B.V. deze verplichting niet zal nakomen, zegt de Bank hierbij voor de zekerheid het krediet per 1 januari a.s. op, waarbij de Bank Flamingo B.V. verzoekt, en voor zover nodig sommeert, het dan verschuldigde op die dag te betalen. (…)
Ik verzoek, en voor zover nodig sommeer, Flamingo B.V. binnen een week na heden de opgave van de verpande vorderingen aan de Bank te doen en een voorstel voor de terugbetaling per 1 januari a.s. te doen. (…)”
2.10. De bank heeft bij schrijven van haar raadsman van 5 december 2007 onder meer het volgende aan AON bericht:
“Namens cliënte, (…) bericht ik u voor de goede orde - en waarschijnlijk ten overvloede - dat de Bank een pandrecht heeft op de vorderingen van Flamingo (….) op derden heeft, uit hoofde van een zogenaamde combi-pandakte met volmacht uit 2005, geregistreerd op 27 augustus 2007. Dit pandrecht strekt zich ook uit tot de vorderingen die genoemde vennootschappen op Aon, althans op de verzekeraars heeft dan wel zal verkrijgen.
Hierbij doe ik Aon en de verzekeraars mededeling van dit pandrecht. Op grond daarvan kunnen Aon en/of de verzekeraars hun schuld(en) aan genoemde vennootschappen slechts bevrijdend betalen aan de Bank.”
2.11. De bank heeft bij brief van 6 december 2007 haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst jegens Flamingo opgeschort en het krediet met ingang van die datum geblokkeerd. Na ontvangst van een gecombineerde opgave vorderingen en voorraden (met verpandingsclausule) per 30 november 2007 van Flamingo, heeft de bank op 10 december 2007 het krediet weer vrijgegeven.
2.12. Op 18 december 2007 heeft de deurwaarder op verzoek van Flamingo een exploot van opeising dwangsom betekend. Flamingo maakt jegens de bank aanspraak op een bedrag van € 875.000,--, te weten de verbeurde dwangsommen over 35 dagen (van 14 november 2007 tot 18 december 2007).
2.13. Inmiddels heeft Flamingo een andere financier gevonden en het door de bank verstrekte krediet is nagenoeg volledig door Flamingo afgelost.
3. Het geschil
3.1. De bank heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Flamingo zal verbieden het vonnis van 10 oktober 2007 voor wat betreft de dwangsommen te executeren, althans Flamingo zal verbieden het vonnis van 10 oktober 2007 te executeren voor een hoger bedrag aan verbeurde dwangsommen dan de voorzieningenrechter in goede justitie zal vaststellen, althans de executie van het vonnis van 10 oktober 2007 voor wat betreft de verbeurde dwangsommen zal schorsen totdat daarover onherroepelijk door de rechter is beslist, een en ander met veroordeling van Flamingo in de kosten van dit geding.
3.2. Flamingo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil de vraag of de bank dwangsommen heeft verbeurd omdat de in het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 onder B. en D. opgenomen onderdelen, zoals hiervoor genoemd onder 2.6., al dan niet gedeeltelijk zijn overtreden.
4.2. Vaststaat dat de bank de door Flamingo op 7 november 2007 en 28 november 2007
aangeboden betalingsopdrachten niet, althans niet tijdig, heeft uitgevoerd. Verder heeft Flamingo ter terechtzitting onweersproken gesteld dat de bank geen uitvoering heeft gegeven aan de door haar op 24 december 2007 en 27 december 2007 verstrekte betalingsopdrachten. Niet in geschil is dat de bank hiermee in strijd heeft gehandeld met het in het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 opgenomen gebod onder B. om het krediet ter vrije beschikking van Flamingo te stellen en dusdoende uitvoering te geven aan de door Flamingo binnen de kredietlimiet verstrekte betaalopdrachten. De bank is echter van mening dat de onderhavige overtredingen niet leiden tot het verbeuren van dwangsommen, nu het geenszins de bedoeling van de bank was om de betaalopdrachten tegen te houden. De bank heeft ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat haar computersysteem automatisch betaalopdrachten tegen houdt wanneer, zoals bij Flamingo tot 10 december 2007 het geval, de periodieke pandlijsten niet zijn ingestuurd. Volgens de bank heeft zij zich ingespannen om deze fouten zo snel mogelijk te herstellen. Vervolgens is na 10 december 2007 in het computersysteem van de bank abusievelijk niet aangevinkt dat Flamingo de periodieke pandlijst had ingestuurd, waardoor opnieuw betalingsopdrachten van Flamingo zijn tegengehouden. Ook deze fouten zijn hersteld, zodat van enige schade aan de zijde van Flamingo geen schade is, aldus de bank. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit betoog de bank niet baten. Het is immers aan de bank om ervoor zorg te dragen dat de betalingsopdrachten tijdig en zonder enige vertraging worden uitgevoerd. Vanaf 7 november 2007 zijn herhaaldelijk betaalopdrachten niet, althans niet direct, uitgevoerd. Van de bank had terzake meer inspanning en zorgvuldigheid mogen worden verwacht om aan haar verplichting te voldoen, zodat de betaalopdrachten na een eerste storno in november 2007 vervolgens zonder vertraging werden uitgevoerd. De bank kan zich op dit punt ook niet verschuilen achter haar eigen computersysteem.
4.3. Vaststaat dat de bank bij brief van 5 december 2007 aan AON mededeling heeft
gedaan van haar pandrecht op de vorderingen van Flamingo op de verzekeraar. De bank heeft uitdrukkelijk betwist hiermee in strijd te hebben gehandeld met het in het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 onder D. opgenomen verbod om voor 1 januari 2008 tot uitwinning van gestelde zekerheden over te gaan. Volgens de bank heeft zij haar pandrecht enkel en alleen openbaar gemaakt met het oog op mogelijke uitkeringen die de verzekeraar na 1 januari 2008 zou doen. Volgens de bank was haar belang tot openbaarmaking gelegen in het feit dat zij, teneinde tot aflossing van het krediet te komen, op de hoogte gehouden wenste te worden over wat er met de verzekeringsuitkeringen zou gebeuren omdat de eerdere verzekeringsuitkering in november 2007 niet via de bankrekening van Flamingo bij de bank was verlopen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, wat er verder ook zij van het door de bank gestelde belang, de brief van 5 december 2007 als een eerste aanzet tot uitwinning van het zekerheidsrecht dient te worden aangemerkt. De bank heeft daarbij in strijd gehandeld met het doel en de strekking van het onder D. van het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 geformuleerde verbod. Uit het door Flamingo overgelegde en aan haar geadresseerde e-mailbericht van 22 februari 2008 van AON blijkt ook dat de verzekeraar de brief van de bank zo heeft opgevat dat het haar niet vrijstond om de schade-uitkering aan Flamingo over te boeken.
4.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de bank door overtreding van de onderdelen B. en D. van het kort gedingvonnis in beginsel dwangsommen heeft verbeurd.
4.5. Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of (onverkorte) executie van de dwangsommen door Flamingo misbruik van recht oplevert.
4.6. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van deze vraag voorop dat voor de tenuitvoerlegging van iedere executoriale titel geldt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich ertegen verzet dat misbruik van recht wordt aangenomen, anders dan in sprekende gevallen, in welk verband met name valt te denken aan de omstandigheid dat de verlening van de titel klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust, dan wel tenuitvoerlegging van die titel klaarblijkelijk een onaanvaardbare noodtoestand zal doen ontstaan aan de zijde van geëxecuteerde.
4.7. Wat betreft de executie van verbeurde dwangsommen dient bovendien rekening te worden gehouden met het bijzondere gewicht dat binnen de Nederlandse rechtsorde wordt toegekend aan het publiek belang dat een met een dwangsom verstrekt verbod of bevel van de (voorzieningen)rechter wordt nageleefd. Bedoeld gewicht komt onder meer tot uitdrukking in de omstandigheid dat ons recht niet de mogelijkheid kent van matiging van verbeurde dwangsommen, alsook in de regel dat een aan het oordeel van de voorzieningenrechter tegengestelde beslissing van de bodemrechter niet tot gevolg heeft dat ingevolge het kort gedingvonnis verschuldigde dwangsommen alsnog als niet verschuldigd moeten worden aangemerkt. Bovendien kan worden gewezen op de regeling van artikel 611d Rv, die opheffing, opschorting en vermindering van dwangsommen enkel mogelijk maakt voor het geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
4.8. Hetgeen onder 4.6. en 4.7. voorop is gesteld, wettigt echter niet de gevolgtrekking dat de bevoegdheid tot executie van verbeurde dwangsommen zoals hier aan de orde, naar haar aard niet kan worden misbruikt in de zin van artikel 3:13 lid 3 BW. De vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid laat zich derhalve slechts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordelen.
4.9. In dat verband acht de voorzieningenrechter het doel en de strekking van het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 van groot belang. Duidelijk is dat met het kort gedingvonnis werd beoogd om aan Flamingo de gelegenheid te bieden om haar bedrijfsvoering na de brand weer op orde te brengen en een andere financier te vinden teneinde haar onderneming te continueren. Daarbij zag de kern van de door de bank te verrichten prestaties op het tijdelijk, in ieder geval tot 1 januari 2008, voortzetten van de kredietovereenkomst met Flamingo en het niet uitwinnen van haar zekerheden. Vaststaat dat de bank deze hoofdverplichtingen is nagekomen. De bank heeft weliswaar bij brief van 5 december 2007 een eerste aanzet gemaakt in haar voornemen om over te gaan tot uitwinning van zekerheden, maar vaststaat ook dat de bank defacto geen euro van haar zekerheden heeft uitgewonnen. Vaststaat ook dat Flamingo daadwerkelijk een andere financier heeft gevonden. De bank is verder haar verplichting om de door Flamingo verstrekte betalingsopdrachten uit te voeren uiteindelijk ook nagekomen, zij het herhaaldelijk met meerdere dagen vertraging. De voorzieningenrechter acht daarmee de door de bank gepleegde inbreuken op het kort gedingvonnis afgezet tegen het doel en de strekking van ondergeschikt belang. Tegen deze achtergrond bestaat er een kennelijke onevenredigheid tussen enerzijds het bedrag van de verbeurde dwangsommen – een bedrag van volgens de onbetwiste stelling van Flamingo het maximale bedrag van 1 miljoen euro althans een bedrag van € 875.000,-- als vermeld in het deurwaardersexploot van 18 december 2007 –
en anderzijds het gewicht van de door de bank gepleegde overtredingen van het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007.
4.10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leiden voormelde omstandigheden, in onderling samenhang bezien, voorshands tot het oordeel dat Flamingo misbruik maakt van haar aan het kort gedingvonnis van 10 oktober 2007 te ontlenen bevoegdheid tot het incasseren van de verbeurde dwangsommen, voor zover zij die bevoegdheid gebruikt om een hoger bedrag aan dwangsommen te incasseren dan een – in voornoemde omstandigheden maximaal aanvaardbaar te achten – bedrag van in totaal € 150.000,-- . De voorzieningenrechter zal dienovereenkomstig beslissen.
4.11. Flamingo zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- dagvaarding 0,00
- vast recht 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. verbiedt Flamingo het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter
van deze rechtbank van 10 oktober 2007 met zaak- en rolnummer 237216 / KG ZA 07-918 voor wat betreft de dwangsommen te executeren voor een hoger bedrag aan verbeurde dwangsommen dan € 150.000,--;
5.2. veroordeelt Flamingo in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 1.070,00;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.?
w.g. griffier w.g. rechter