Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 229320 / HA ZA 07-764
Vonnis van 12 maart 2008
in de zaak van
de stichting
STICHTING VOOR REGIONALE ZORGVERLENING,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
procureur mr. J.J.W. Remme,
tegen
1. de stichting
STICHTING SECTORFONDS ZORG,
gevestigd te Utrecht,
2. de stichting
STICHTING FCB DIENSTVERLENEN IN ARBEIDSMARKTVRAAGSTUKKEN,
gevestigd te Utrecht,
procureur mr. C. de Jong.
Partijen zullen hierna SVRZ, SFZ en FCB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juli 2007;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Europese Commissie heeft voor de periode 2004-2006 gelden uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) aan Nederland toegewezen ter verwezenlijking van maatregelen op het gebied van het arbeidsmarktbeleid en het beroepsonderwijs. Voor toekenning van middelen uit het ESF heeft de minister van Sociale Zaken de Subsidieregeling ESF-3 (hierna: de subsidieregeling) vastgesteld.
2.2. Organisaties als SVRZ kunnen niet zelf een beroep doen op de subsidieregeling, maar dienen hun aanvraag bij het Agentschap SZW in te dienen via daartoe aangewezen rechtspersonen, waartoe SFZ behoort.
2.3. SVRZ heeft SFZ verzocht ten behoeve van haar een ESF-subsidie aan te vragen. Tussen partijen is in dit kader een overeenkomst gesloten, waarin de algemene voorwaarden van SFZ en het uitvoeringsreglement van toepassing zijn verklaard. In deze algemene voorwaarden is onder andere bepaald:
“Aansprakelijkheid van SFZ/SFW voor indirecte schade van de Organisatie, daaronder begrepen gevolgschade, inclusief maar niet beperkt tot winst- en omzetverlies, reputatieschade, verlies van eigendom, gemiste besparingen, op welke manier dan ook veroorzaakt, is uitgesloten behoudens in het geval er sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van SFZ/SFW.”
Artikel 17 lid 1 van het Uitvoeringsreglement luidt:
“SFZ/SFW is nimmer aansprakelijk voor enige schade die de Organisatie of door haar ingeschakelde derden of betrokkenen lijdt/lijden ten gevolge van of met betrekking tot het Project, de Bijdrage, de Subsidie en/of enig feit of omstandigheid die hiermee samenhangt, uit welke hoofde dan ook. Meer in het bijzonder is SFZ/SFW nimmer aansprakelijk voor schade die de Organisatie of door haar ingeschakelde derden of betrokkenen lijdt/lijden ten gevolge van het door haar weigeren van een Aanvraag, Bijdrage, het terugvorderen van een Bijdrage en/of het nihil bepalen van de Bijdrage dan wel door het Bevoegde Gezag weigeren van een subsidieverzoek, Subsidie of bevoorschotting, het intrekken van Subsidie, het terugvorderen van Subsidie en/of het nihil bepalen van Subsidie.”
2.4. SFZ liet zich bij de totstandkoming en de tenuitvoerlegging van de overeenkomst vertegenwoordigen door de Stichting Arbeidsmarktbeleid Zorg en Welzijn, hierna: SAZW. SAZW heeft de behandeling van alle ESF-aanvragen per 1 juli 2005 overgedragen aan FCB.
2.5. SVRZ heeft zich in het kader van de ESF-aanvragen laten bijstaan door Bureau Funding te Middelburg (hierna: Funding). Funding heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden in totaal EUR 216.772,02 aan SVRZ in rekening gebracht. SVRZ heeft SFZ verzocht de kosten van Funding bij de ESF-aanvraag te betrekken.
2.6. Op 3 februari 2004 heeft een beoordelingsbezoek door het Agentschap SZW aan SVRZ plaatsgevonden. Het Agentschap heeft hiervan een verslag opgesteld, waarin onder andere is opgenomen:
“Aanbesteding
Aangezien de SVRZ een publiekrechtelijke organisatie is, is zij verplicht zich te houden aan de wettelijk voorgeschreven drempelbedragen voor Europese aanbestedingen van de Richtlijn Diensten.
Specifiek m.b.t. Funding: de opdracht die in zijn geheel aan Funding is uitbesteed overschrijd[t] de drempelwaarde van € 200.000,-. Deze opdracht had aanbesteed moeten worden. Dit is echter niet gebeurd. De regeling biedt in dit geval de mogelijkheid om af te rekenen op basis van werkelijke kosten.”
2.7. Bij brief van 26 april 2004 heeft SAZW onder meer aan SVRZ geschreven:
“Tot slot voldoet de procedure rondom de opdrachtverstrekking aan de externe uitvoerder Funding Organisatie- en Adviesbureau niet aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. Dit leidt tot de conclusie dat de verantwoording van de kosten op basis van werkelijke kosten moet plaatsvinden.
De werkelijke kosten van bovengenoemde externe uitvoerder bestaat uit de bestede tijd vermenigvuldigd met het te hanteren uurtarief. De componenten bestede tijd en te hanteren uurtarief lichten wij hierna toe.
Bestede tijd
De externe uitvoerder moet ten behoeve van het aantonen van de bestede tijd in het kader van het project een sluitende urenverantwoording voeren gedurende de periode dat werkzaamheden ten behoeve van het project worden verricht. Een sluitende urenverantwoording houdt in dat per dag een urenverantwoording moet worden bijgehouden waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen ESF-projecturen, overige directe activiteiten en indirecte activiteiten (gesplitst naar verlof, ziek e.d.)
Voor de ESF-projecturen geldt dat per dag moet worden omschreven welke activiteiten ten behoeve van het project zijn verricht. De urenverantwoording zoals deze wordt voorgeschreven door het ESF Service Centrum ten behoeve van ESF kan hiervoor uitstekend als voorbeeld dienen.
Te hanteren tarief
Indien wordt afgerekend op basis van werkelijke kosten houdt dit in dat inzage moet worden verstrekt in de kostenopbouw van het te hanteren tarief. Het is begrijpelijk dat dit op praktische bezwaren leidt bij de externe uitvoerder. Als alternatief kan gelden dat externe uitvoerder de marktconformiteit van de gehanteerde tarieven aantoont aan de hand van nacalculaties bij andere projecten, waarbij inzage wordt verstrekt in de aan deze derden in rekening gebrachte bedragen en de werkelijk aan de opdrachten bestede tijd. Bovendien moet bij de gehanteerde tarieven rekening worden gehouden met het niveau van de medewerker. Per medewerker zal een individueel tarief moeten worden bepaald aan de hand van het brutosalaris van de medewerker
Het hanteren van één overall-tarief is derhalve niet toegestaan.
Aan de hand van de urenregistratie en het individueel bepaalde tarief kunnen vervolgens de kosten worden berekend die aan het project zijn toe te rekenen.
Uw huisaccountant dient de kosten van de externe uitvoerders nadrukkelijk in de controle van de einddeclaratie de betrekken.”
2.8. Op 23 juni 2004 heeft SAZW aan SVRZ een brief gestuurd, waarin onder andere is opgenomen:
“Verantwoording kosten van externe uitvoerder
Bij het ingaan van de aanbestedingsprocedure heeft u de kosten van de externe uitvoerder begroot op ongeveer € 300.000. Het gaat hier niet om declaraties, aangezien u hier nog geen beschikking over heeft gehad. Dit betekent dat, in overeenstemming met het in 2003 van toepassing zijnde fingerende beleid van het Agentschap SZW, u een publicatieplicht had. Aangezien u niet heeft gepubliceerd, betekent dit dat de kosten van de externe uitvoerder volgens het uitvoeringsmodel (werkelijk kosten maal het aantal werkelijk bestede uren) verantwoord moeten worden. In overleg met het Agentschap SZW is besloten dat voor u een uitzondering wordt gemaakt en dat de kosten van de externe uitvoerder op basis van het tarief van de externe uitvoerder verantwoord mag worden. De externe uitvoerder moet hierbij de werkelijk bestede uren aantonen.”
2.9. Op 8 juli 2004 heeft een bezoek plaatsgevonden van het Agentschap SZW en SAZW aan SVRZ. Van dit bezoek is een besprekingsverslag opgesteld, waarin onder meer is opgenomen:
“De uitvoerder heeft vragen rondom de wijze waarop de kosten van Funding dienen te worden verantwoord. Het Agentschap wijst erop dat SVRZ een publiekrechtelijke organisatie is die verplicht is zich te houden aan de wettelijk voorgeschreven drempelbedragen voor Europese aanbestedingen van de richtlijn diensten. De opdracht die Funding voor SVRZ uitvoert overschrijdt dat drempelbedrag. Dit heeft tot gevolg dat de opdracht aanbesteed had moeten worden, wat niet gedaan is. Men heeft een offerteprocedure gevolgd, waarbij vier offertes met een offertebedrag boven die € 300.000 zijn ontvangen. Funding is op basis van deze offerteprocedure gekozen als uitvoerder van de opdracht. Met de aanvrager is reeds ten tijde van de beoordeling van de aanvraag overeengekomen dat voor dit project slechts de mogelijkheid rest om op basis van werkelijke kosten af te rekenen.”
2.10. Op 15 november 2004 heeft Ernst & Young SAZW accountantsverklaringen toegestuurd die betrekking hebben op de drie projecten waarvoor SVRZ subsidie had aangevraagd. In deze rapporten is met betrekking tot de kosten van Funding onder meer opgenomen:
“3.6 Kosten Funding
Als extern projectadvies- en administratiekantoor is aangetrokken Funding B.V. Organisatie en Adviesbureau te Middelburg.
De kosten van Funding in de einddeclaratie groot € 72.257,34 zijn niet tot stand gekomen door middel van een openbare aanbesteding. In de verleningsbeschikking van 13 mei 2004 van de aanvrager aan de projectuitvoerder en met verwijzing naar de brief van SFZW d.d. 26 april 2004 is aangegeven dat de kosten van Funding op basis van de werkelijke kosten moeten worden verantwoord.
Wij hebben een onderzoek ingesteld naar de juistheid van de gehanteerde uurtarieven en de registratie van de verantwoorde uren op het project. Wij kunnen ons verenigen met de gehanteerde uurloonkosten ervan uitgaande dat in dit geval een opslag voor overheadkosten en winst toelaatbaar is.
Voor het alsnog voldoende kunnen onderbouwen van de gedeclareerde kosten dienden sluitende urenverantwoordingen van alle bij het project betrokken medewerkers van de adviesorganisatie ter beschikking te worden gesteld. Op het moment van afsluiten van onze controle (15 november 2004) hadden wij de definitieve urenverantwoordingen nog niet ontvangen.
De kosten zijn gemaakt binnen de projectperiode en (ten dele) tot de datum van indiening door de projectuitvoerder van de definitieve einddeclaratie. De aldus bepaalde kosten zijn aan de projectuitvoerder in rekening gebracht en daadwerkelijk betaald.
Omdat wij op dit moment nog geen sluitende urenverantwoordingen hebben ontvangen, onthouden wij ons vooralsnog van een oordeel over het voldoen aan de voorwaarden van de regeling voor wat betreft deze kosten groot € 72.257,34.”
2.11. Op 26 september 2005 heeft het Agentschap SZW het rapport van feitelijke bevindingen van de afdeling IC/OA van het Agentschap SZW toegestuurd aan SAZW. In dit rapport is over de kosten van Funding onder meer opgenomen:
“Naar aanleiding van de specificaties zijn wij tot de volgende bevindingen gekomen:
• de uren die een aantal medewerkers op een bepaalde dag besteden aan de diverse activiteiten zijn precies gelijk
• ook de uren die de administratieve ondersteuning op een bepaalde dag aan een activiteit besteedt is precies gelijk aan de uren die de adviseur die dag aan die activiteit besteed[t]
• alle uren (behalve die van administratieve ondersteuning worden doorberekend tegen een tarief van € 125
• op één van de facturen wordt separaat BTW opgevoerd, terwijl op de andere factuur de BTW in het tarief is verwerkt
• verder valt op dat op sommige dagen vele uren worden geschreven (tot maximaal 15 uur per dag) en ook een aantal dagen die op zon- en feestdagen vallen
• de uren die worden geschreven betreffen een periode achtereen (aantal weken lang, iedere dag)
De factuur met een totaalbedrag van € 216.772 (incl BTW) die Funding heeft opgesteld is voor de drie projecten die door SVRZ worden uitgevoerd. Alledrie projecten hebben als naam “SVRZ: medewerkers in verandering”, alleen de locatie verschilt per project (Zeeuws-Vlaanderen, Beveland/Tholen en Walcheren). Het totaal van de factuur is over de drie projecten verdeeld. Aangezien we de factuur als één geheel dienen te zien, hadden de activiteiten die nu door Funding zijn uitgevoerd moeten worden aanbesteed.
Door de onzekerheid die wij hebben omtrent de juistheid van de factuur en het feit dat de activiteiten niet zijn aanbesteed dienen de werkelijke kosten in de einddeclaratie te worden opgenomen. Bij het niet voldoen aan de eis om af te rekenen tegen de werkelijke kosten (berekeningsgrondslag moet duidelijk zijn) moet de hele kostenpost uit de einddeclaratie worden verwijderd (€ 72.257,34 per cluster/project).
(…)
Hoewel wij de reactie [van de aanvrager hierop; toevoeging rechtbank] begrijpen, blijven wij van mening dat de geschreven uren ons in het kader van de redelijkheid en billijkheid niet aannemelijk overkomen. Daarnaast gaat deze constatering en de reactie van de aanvrager ons inziens voorbij aan het formele punt dat door het niet (juist) aanbesteden afgerekend moet worden tegen werkelijke kosten en niet op basis van facturen. De aanvrager is hier ook door team Zwolle op gewezen.”
2.12. Op verzoek van SVRZ heeft PricewaterhouseCoopers vervolgens onderzoek verricht naar de juistheid van de door Funding in rekening gebrachte kosten. PricewaterhouseCoopers heeft op 11 oktober 2005 een rapport van bevindingen aan SVRZ toegestuurd. Hierin is onder andere opgenomen:
“4. Bestede uren Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V.
Wij hebben vastgesteld dat de hiervoor vermelde door twee medewerkers van Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V. bestede uren gebaseerd zijn op een sluitende urenregistratie.
Wij hebben vastgesteld dat de hiervoor vermelde door een door Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V. van derden ingeleende persoon bestede uren gebaseerd zijn op een door die persoon opgestelde urenregistratie en dat de door de betreffende derden met betrekking tot deze werkzaamheden verzonden nota (€ 20.000 inclusief omzetbelasting) hoger is dan het door Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V. hiervoor in rekening gebrachte bedrag (€ 18.742,50 inclusief omzetbelasting).
5. Door Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V. gehanteerde uurtarieven
In de brief van Sectorfondsen Zorg en Welzijn (gericht aan Stichting voor Regionale Zorgverlening) met briefnummer 60406082/MT/FK d.d. 23 juni 2004 is het volgende vermeld: “Aangezien u niet heeft gepubliceerd, betekent dit dat de kosten van de externe uitvoerder volgens het uitvoeringsmodel (werkelijke kosten maal het aantal werkelijk bestede uren) verantwoord moet worden. In overleg met het Agentschap SZW is besloten dat voor u een uitzondering wordt gemaakt en dat de kosten van de externe uitvoerder op basis van het tarief van de externe uitvoerder verantwoord mag worden. De externe uitvoerder moet hierbij de werkelijk bestede uren aantonen.”
Wij hebben vastgesteld dat het door Organisatie- en Adviesbureau Funding B.V. in rekening gebrachte tarief conform de afspraken is.”
2.13. Op 3 februari 2006 heeft het Agentschap SWZ drie beschikkingen subsidievaststelling afgegeven, waarin over de kosten van Funding is opgenomen:
“Gezien het bovenstaande worden op grond van de artikelen 9, eerste lid, juncto artikel 7, tweede lid, van de Subsidieregeling ESF-3 de volgende posten niet subsidiabel geacht, c.q. buiten beschouwing gelaten:
• Kosten Funding (…)
Kosten Funding
Door de onzekerheid die IC/OA heeft omtrent de juistheid van de factuur en het feit dat de activiteiten niet zijn aanbesteed dienen de werkelijke kosten in de einddeclaratie te worden opgenomen.
Omdat de overeenkomst niet conform de subsidievoorwaarden tot stand is gekomen en het feit dat niet is voldaan aan de eis om af te rekenen tegen werkelijke kosten (berekeningsgrondslag moet duidelijk zijn) komen de kosten ad. € 72.257,34 niet voor subsidiëring in aanmerking.”
2.14. FCB heeft tegen de drie beschikkingen bezwaar aangetekend. Op 11 juli 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij deze bezwaarschriften zijn behandeld. Op 11 september 2006 heeft de staatssecretaris een beschikking op de bezwaarschriften genomen. Daarin staat onder meer:
“2. Om de werkelijke kosten te kunnen berekenen moet de daadwerkelijk aan het project bestede tijd vermenigvuldigd worden met het te hanteren uurtarief. Om de bestede tijd te kunnen aantonen moet de uitvoerder een sluitende urenverantwoording kunnen overleggen. Indien er wordt afgerekend op basis van de werkelijke kosten houdt dit in dat (vooraf) inzage moet worden gegeven in de kostenopbouw van het te hanteren tarief. Uit een brief van verzoeker d.d. 26 april 2004 aan de Stichting Regionale Zorgverlening blijkt dat verzoeker geheel op de hoogte was van de aan de afrekening gestelde eisen.
3. Gezien het belang van de kostenopbouw bij afrekening op basis van de werkelijke kosten is meerdere malen, en in ieder geval bij brief van 5 januari 2004, aan verzoeker nadrukkelijk gevraagd om inzage vooraf in de berekeningswijze en de hoogte van het toepasselijke tarief. Tot op heden is deze inzage echter nog steeds niet aan het Agentschap SZW gegeven.
4. Bij afrekening op basis van de werkelijke kosten is winstopslag in het (uur)tarief niet toegestaan. In de accountantsverklaring van Ernst & Young d.d. 15 november 2004 (die ten tijde van de vaststellingsbeschikking bekend was) staat dat de accountant zich kan verenigen met de gehanteerde uurloonkosten “ervan uitgaande dat in dit geval een opslag voor overheadkosten en winst toelaatbaar is”. Dit is juist niet toelaatbaar. Uit deze zinsnede zou men zelfs impliciet kunnen afleiden dat een deel van het tarief juist bestaat uit niet toegestane (en niet inzichtelijk gemaakte) winstopslag.
5. Nu de berekeningswijze in het geheel niet inzichtelijk is gemaakt, ondanks herhaalde verzoeken, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat het Agentschap SZW niet de vereiste zekerheid heeft verkregen omtrent de afrekening van de kosten van Funding. Nu niet is niet aangetoond dat afrekening van de kosten van Funding op basis van de werkelijke kosten heeft plaatsgevonden komen deze kosten niet in aanmerking voor subsidie, zoals ook duidelijk is gesteld in het rapport van de afdeling IC/OA van het Agentschap SZW alsook in de beschikking subsidievaststelling van 3 februari 2006.
6. Verzoeker stelt dat door PriceWaterhouseCoopers (PWC) een onderzoek is uitgevoerd specifiek naar de kosten van Funding. Uit de stukken blijkt dat dit rapport van bevindingen op 12 oktober 2005 aan FCB is gezonden. Het is echter pas na februari 2006 (dus na afgifte van de beschikking tot subsidievaststelling) aan het Agentschap SZW gezonden. Het bevreemdt de Staatssecretaris dat dit stuk niet eerder in de procedure is ingebracht, temeer daar FCB op 10 oktober 2005 in de gelegenheid is gesteld te reageren op het voornemen van de Staatssecretaris om de subsidie lager vast te stellen. Zoals ook in de vaststellingsbeschikking is opgenomen heeft verzoeker op 7 december 2005 zelf aangegeven niet te zullen reageren op de voornemens om te korten. De beslissing tot (lagere) subsidievaststelling is derhalve terecht genomen op basis van de op 3 februari 2006 bekende gegevens.
7. Na bestudering van het bedoelde rapport van PWC in de bezwaarfase is voorts niet gebleken dat het gevraagde inzicht in de kostenopbouw van het door Funding gehanteerde tarief nu wel is gegeven. Nog steeds is voor het Agentschap SZW niet inzichtelijk gemaakt uit welke elementen het uurtarief is opgebouwd en dus is niet bewezen dat is voldaan aan de eis van afrekening op basis van de werkelijke kosten. Tijdens de hoorzitting is aangegeven dat uit het rapport van PWC zou blijken dat PWC heeft geconstateerd dat de door Funding gefactureerde uren overeenkomen met de urenverantwoording van Funding. Mocht dit al zo zijn dan is dit nog onvoldoende. Zoals onder punt 2 al is aangegeven is een sluitende urenverantwoording slechts één element dat nodig is om te komen tot de berekening van daadwerkelijke kosten. Daarnaast meot [moet] immers inzage worden gegeven in dekostenopbouw van het te hanteren uurtarief, om zo na te kunnen gaan of er geen winstopslag in het tarief zit; pas dan kan worden beoordeeld of het gaat om de werkelijke kosten.
8. De Staatssecretaris kan zich geheel niet vinden in de stelling van verzoeker dat de conclusie van de afdeling Interne Controle gebaseerd zou zijn op “zachte en subjectieve inschattingen”. In het definitieve rapport van feitelijke bevindingen stelt de afdeling IC/OA heel duidelijk dat op basis van het feit dat geen zekerheid is verkregen met betrekking tot de juistheid van de factuur van Funding (onder meer op het punt van de urendeclaratie en de gehanteerde tarieven) en het feit dat niet is aanbesteed de werkelijke kosten in de einddeclaratie hadden moeten worden opgenomen. Nu geen inzicht is verkregen in de opbouw van het tarief heeft IC/AO niet kunnen vaststellen of er, kort gezegd, wel of geen winsttoeslag in het tarief was opgenomen. dat is de constatering van een feit, niet een subjectieve inschatting. Daarbij merkt de Staatssecretaris tot slot nog op dat tot op heden de berekeningsgrondslag van het tarief niet bij het Agentschap bekend is.”
2.15. SAZW verkeert in liquidatie. De vereffenaar, mr. C. de Jong, heeft inmiddels rekening en verantwoording afgelegd. Tussen SVRZ, SFZ en SAZW is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder andere is bepaald dat SFZ jegens SVRZ aansprakelijk is voor een mogelijke vordering van SVRZ op SAZW uit hoofde van de onderhavige procedure.
3. Het geschil
3.1. SVRZ vordert samengevat - veroordeling van SFZ en FCB tot betaling van:
- primair EUR 107.200,94, althans, subsidiair, EUR 7.000,00,
- primair EUR 71.382,12, althans, subsidiair EUR 31.195,46,
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2. SFZ en FCB voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. SVRZ legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SAZW en FCB onzorgvuldig jegens SVRZ hebben gehandeld door in de onder 2.8 geciteerde brief van 23 juni 2004 aan haar te schrijven dat zij de kosten van Funding op basis van Funding’s uurtarief (en dus zonder dit uurtarief nader uit te splitsen) mocht verantwoorden. Naar achteraf immers is gebleken was dit ofwel onjuist, ofwel had SAZW nagelaten de daartoe gemaakte afspraak aan het Agentschap SZW te bevestigen, als gevolg waarvan SVRZ zich jegens het Agentschap SZW niet op deze afspraak kon beroepen.
Voorts stelt SVRZ dat SFZ en FCB onzorgvuldig hebben gehandeld door noch de onder 2.8 geciteerde brief, noch het rapport van PricewaterhouseCoopers aan het Agentschap SZW en/of in de bezwaarprocedure over te leggen.
Tenslotte verwijt SVRZ FCB dat zij niet in hoger beroep is gegaan van de beschikking van 11 september 2006.
4.2. SFZ betwist allereerst aansprakelijk te zijn voor de door SVRZ gevorderde schade, nu haar aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden en in het uitvoeringsreglement is uitgesloten.
SFZ en FCB betwisten voorts dat de brief van 23 juni 2004 op zichzelf gezien kan worden. Volgens SFZ en FCB moet deze brief worden gezien in het licht van de overige stukken van vóór en na 23 juni 2004, waaruit blijkt dat er voor SVRZ geen onduidelijkheid kan hebben bestaan over het feit dat het Agentschap inzicht diende te krijgen in de berekeningswijze en de hoogte van het tarief van Funding.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden en het uitvoeringsreglement onderdeel uitmaken van de tussen SVRZ en SFZ gesloten overeenkomst. SVRZ heeft ter comparitie gesteld dat de onder 2.3 geciteerde exoneratiebedingen onredelijk bezwarend zijn en daarom voor vernietiging in aanmerking komen. SVRZ heeft die stelling echter op geen enkele wijze nader onderbouwd. Bovendien heeft SFZ onbetwist gesteld dat tussen partijen reële onderhandelingen hebben plaatsgevonden alvorens zij de overeenkomst ondertekenden, waarbij SVRZ wijzigingsvoorstellen heeft gedaan die door SFZ ook in de overeenkomst zijn verwerkt. In dat kader heeft SVRZ echter nimmer aangegeven dat zij het niet eens was met de toepasselijkheid en/of de inhoud van de algemene voorwaarden of het uitvoeringsreglement. De rechtbank verwerpt daarom het beroep van SVRZ op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en het uitvoeringsreglement.
Gezien het vorenstaande is SFZ op grond van de overeenkomst tussen partijen niet aansprakelijk jegens SVRZ voor de gevorderde schade. Gesteld noch gebleken is echter dat de algemene voorwaarden ook van toepassing zijn op de verhouding tussen SVRZ enerzijds en FCB en SAZW anderzijds. De rechtbank zal hierna de mogelijke aansprakelijkheid van deze partijen onderzoeken.
4.4. Van belang is de brief van 23 juni 2004. Uit deze brief volgt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat SVRZ volgens SAZW het aantal door Funding bestede uren moest kunnen onderbouwen maar dat het niet nodig was nader inzicht te verschaffen in de kostenopbouw van het door Funding gehanteerde uurtarief. In de brief wordt bovendien aangegeven dat er door deze afspraak in overleg met het Agentschap SZW een uitzondering is gemaakt op de reguliere regels hierover, waarmee – naar tussen partijen niet in geschil is – wordt gedoeld op de voorschriften zoals die zijn verwoord in de onder 2.7 geciteerde brief van 26 april 2004. SVRZ hoefde er daarom na ontvangst van de brief van 23 juni 2004 niet (meer) van uit te gaan dat zij deze reguliere regels in acht diende te nemen. Voor zover SFZ en FCB hebben betoogd dat SVRZ ook na ontvangst van de brief van 23 juni 2004 had moeten begrijpen dat zij zich wel aan die reguliere regels diende te houden omdat dit haar reeds vóór 23 juni 2004 schriftelijk was bevestigd, verwerpt de rechtbank die stelling.
4.5. SFZ en FCB stellen voorts dat SVRZ ook uit de correspondentie van na 23 juni 2004 heeft moeten begrijpen dat zij het uurtarief van Funding zou dienen te onderbouwen. De rechtbank begrijpt uit de toelichting van SFZ en FCB op deze stelling dat zij in het bijzonder doelen op het besprekingsverslag van 8 juli 2004 en de brief van E.P. Nierijnck van 11 november 2004.
Anders dan SFZ en FCB, is de rechtbank van oordeel dat uit het besprekingsverslag van 8 juli 2004 niet is af te leiden dat SVRZ, ondanks hetgeen was geschreven in de brief van 23 juni 2004, de reguliere regels in acht diende te nemen. Uit het verslag is slechts af te leiden dat er over gesproken is dat SVRZ de opdracht aan Funding eigenlijk had moeten aanbesteden en dat haar bij gebreke hiervan de – alternatieve – mogelijkheid restte af te rekenen tegen werkelijke kosten. Dat in dat kader opnieuw ter sprake zou zijn geweest dat inzage moest worden gegeven in de kostenopbouw van het uurtarief van Funding volgt echter niet uit het besprekingsverslag.
4.6. Uit de brief van E.P. Nierijnck van 11 november 2004 volgt voorts volgens SFZ en FCB dat SVRZ zich nog in november 2004 aan het oriënteren was op een marktconform tarief, dat op dat moment volgens SFZ en FCB dus nog niet vaststond. De rechtbank is allereerst van oordeel dat uit de stellingen van partijen niet duidelijk wordt namens wie de heer Nierijnck de brief van 11 november 2004 geschreven heeft. Daarom kan niet worden vastgesteld dat wat de heer Nierijnck geschreven heeft aan SVRZ is toe te rekenen, met name ook niet nu SVRZ stelt dat uit deze brief volgt dat Funding op eigen initiatief liet onderzoeken wat een redelijk uurtarief was.
Wat daar verder ook van zij, uit de brief van de heer Nierijnck is hoe dan ook niet af te leiden dat SVRZ – in afwijking van het bepaalde in de brief van 23 juni 2004 – het uurtarief van Funding nader zou moest uitsplitsen zoals was beschreven in de onder 2.7 geciteerde brief van 26 april 2004. Integendeel. Tussen partijen staat niet ter discussie dat – ingeval het uurtarief van Funding zou zijn uitgesplitst – de winstopslag van Funding bij de subsidieaanvraag buiten beschouwing zou zijn gelaten. In Nierijnck’s berekening is dat echter juist niet gebeurd. In de brief is immers onder meer opgenomen:
“Dit uurtarief dient alle kosten van de onderneming te dekken en tevens een winstopslag te genereren. Er zijn vele manieren om het uurtarief van de dienstverlening inclusief winstopslag te berekenen. Uit ervaringscijfers is gebleken dat een redelijke winstopslag gemaakt wordt indien een uurtarief wordt aangehouden van globaal 2% van het bruto maandloon uitgaande van een fulltime dienstverband.”
Ook de brief van 11 november 2004 biedt daarom geen aanknopingspunten voor de stelling van SFZ en FCB dat SVRZ ook na 23 juni 2004, en in afwijking van de op die datum verzonden brief, heeft moeten begrijpen dat het uurtarief van Funding uitgesplitst moest worden.
4.7. De rechtbank passeert het aanbod van SFZ en FCB om te bewijzen dat de voormalig projectleider Hamelink op 6 november 2006 heeft toegegeven dat het hem altijd al duidelijk was dat de kosten van Funding niet eenvoudig tegen het commerciële tarief konden worden vergoed. Zelfs als SFZ en FCB er in zouden slagen deze stelling te bewijzen, levert dit naar het oordeel van de rechtbank immers nog geen bewijs op voor de stelling dat het uurtarief van Funding, in afwijking van hetgeen is opgenomen in de brief van 23 juni 2004, moest worden uitgesplitst.
4.8. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat SVRZ er na 23 juni 2004 van mocht uitgaan dat zij geen nadere inzage hoefde te geven in de kostenopbouw van het uurtarief van Funding.
Uit de onder 2.14 geciteerde beschikking blijkt dat het Agentschap SZW juist om die reden vergoeding van de kosten van Funding heeft afgewezen. Hieruit volgt dat SAZW ofwel de (in de brief van 23 juni 2004 verwoorde) afspraak met SVRZ heeft gemaakt zonder het Agentschap SZW daarin te kennen, ofwel dat zij deze afspraak niet – althans onvoldoende duidelijk – schriftelijk aan het Agentschap SZW heeft bevestigd. In beide gevallen is het gevolg dat de kosten van Funding niet voor vergoeding in aanmerking komen, waardoor SVRZ schade lijdt. De rechtbank is van oordeel dat SAZW aldus onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens SVRZ. SAZW is daarom in beginsel gehouden de als gevolg daarvan door SVRZ geleden schade te vergoeden.
4.9. SFZ en FCB stellen zich op het standpunt dat de kosten van Funding ook niet vergoed zouden zijn als het Agentschap SZW de afspraken met betrekking tot de tarieven van Funding geaccepteerd zou hebben. Volgens SFZ en FCB had Funding namelijk geen sluitende urenregistratie bijgehouden, hetgeen wel als voorwaarde was gesteld. SVRZ heeft dat betwist. Volgens haar was de urenverantwoording van Funding correct, hetgeen ook door PricewaterhouseCoopers is vastgesteld.
4.10. De stelling van SVRZ dat PricewaterhouseCoopers de complete urenregistratie van Funding heeft gecontroleerd, vindt steun in het rapport van PricewaterhouseCoopers, waarin is opgenomen dat PricewaterhouseCoopers heeft vastgesteld dat de bestede uren zijn gebaseerd op een sluitende urenregistratie. Naar het oordeel van de rechtbank zijn in de overgelegde stukken geen aanknopingspunten te vinden voor de andersluidende stelling van SFZ/FCB. Uit het rapport van Ernst & Young van 15 november 2004 is niet af te leiden dat Funding geen sluitende urenregistratie heeft bijgehouden. In dat rapport heeft Ernst & Young immers slechts geschreven nog geen sluitende urenverantwoordingen te hebben ontvangen. Op 30 december 2004 en op 16 november 2005 heeft Ernst & Young in aanvullende rapporten geschreven dat zij geen oordeel kon uitspreken over de juistheid van de uren van Funding. Ook daaruit volgt niet dat Funding geen sluitende urenregistratie heeft bijgehouden. Evenmin volgt dit uit het feit dat er volgens de urenstaten van Funding soms vele uren achtereen en ook in het weekend werd gewerkt werd. Naar SVRZ onbetwist heeft gesteld (en heeft onderbouwd door middel van e-mails) kwam het immers voor dat Funding buiten de reguliere kantoortijden werkte. Uit de onder ?2.14 geciteerde beschikking van de staatssecretaris blijkt voorts dat deze uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of Funding een sluitende urenregistratie bijhield.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben SFZ en FCB hun stelling dat Funding geen sluitende urenregistratie zou hebben bijgehouden daarom onvoldoende onderbouwd, terwijl zij hiervoor bovendien geen bewijs hebben aangeboden. De rechtbank gaat daarom aan deze stelling voorbij.
4.11. SFZ en FCB stellen voorts dat SVRZ niet heeft verzocht in hoger beroep te gaan tegen de beschikkingen van de staatssecretaris en desgevraagd zelfs heeft aangegeven van deze mogelijkheid geen gebruik te willen maken. Het ontstaan van de schade is daardoor volgens SFZ/FCB aan de eigen schuld van SVRZ te wijten, waardoor deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.12. Gesteld noch gebleken is dat SAZW de afspraken zoals die zijn verwoord in de brief van 23 juni 2004 heeft afgestemd of gecommuniceerd met het Agentschap SZW, noch dat die op enige andere wijze voor SVRZ afdwingbaar waren jegens het Agentschap SZW. Het moet er daarom voor gehouden worden dat ook in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat SVRZ het Agentschap SZW inzage had moeten geven in de kostenopbouw van het tarief van Funding, en in hoger beroep de uiteindelijke beslissing niet anders zou luiden. Om die reden had het instellen van hoger beroep de beslissing niet anders gemaakt, zodat de rechtbank het beroep van SFZ/FCB op de eigen schuld van SVRZ verwerpt.
4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat SAZW onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens SVRZ en dat zij om die reden gehouden is de door SVRZ als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Nu SFZ in de positie van SAZW is getreden is zij – niet als contractspartij van SVRZ maar wel als rechtsopvolgster van SAZW – gehouden deze schade aan SVRZ te vergoeden.
FCB heeft per 1 juli 2005 de behandeling van de ESF-aanvragen van SAZW overgenomen. Naar FCB onbetwist heeft gesteld, is zij om die reden niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van omstandigheden van vóór 1 juli 2005. De brief waarop de aansprakelijkheid van SAZW is gebaseerd, dateert van 23 juni 2004. De rechtbank zal daarom de vorderingen tegen FCB afwijzen.
4.14. De door SVRZ gevorderde schade bestaat uit twee posten.
De eerste schadepost bestaat uit de niet vergoede kosten van Funding. Deze bedroegen volgens SVRZ EUR 214.401,88 en waren voor 50% subsidiabel. De schade bedraagt daarom volgens SVRZ EUR 107.200,94. SFZ heeft de hoogte van deze schadepost en de daarover gevorderde wettelijke rente niet betwist, zodat deze voor toewijzing in aanmerking komt.
4.15. De tweede door SVRZ gevorderde schadepost bestaat uit de wettelijke rente over de uitgekeerde ESF-subsidies. SVRZ stelt dat de uitbetaling van deze subsidies vermoedelijk vertraging heeft opgelopen als gevolg van het feit dat met het Agentschap SZW de discussie gevoerd werd over de kosten van Funding. Volgens SVRZ dateert het voorlopige subsidiebesluit van het Agentschap SZW van 7 juli 2005. Het definitieve besluit volgde op 3 februari 2006, waarna de subsidie 2½ maand later, op 18 april 2006, is uitbetaald. Volgens SVRZ had de subsidie – zonder de discussie over de kosten van Funding – ongeveer 2½ maand na 7 juli 2005, derhalve op 22 september 2005, kunnen zijn uitbetaald. Daarom vordert zij de gemiste wettelijke handelsrente (subsidiair de wettelijke rente) over de subsidie over de periode 22 september 2005 tot en met 28 april 2006.
SFZ betwist dat een definitief besluit al kort na 7 juli 2005 genomen had kunnen zijn. Zij stelt dat een enkel vermoeden in dit kader onvoldoende is. Volgens SFZ heeft de afdeling Interne Controle van het Agentschap bovendien een onderzoek uitgevoerd naar de projecten waarvoor SVRZ ESF-aanvragen had ingediend, welk onderzoek pas op 26 september 2005 was afgerond. Voor die tijd had dus in elk geval geen definitief besluit genomen kunnen worden.
4.16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft SVRZ onvoldoende onderbouwd dat er vertraging is opgetreden in de uitbetaling van de subsidie. Zij spreekt zelf in dit kader van een vermoeden. Het enkele vermoeden dat vertraging is opgetreden, is onvoldoende om de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente te kunnen dragen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.17. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen. SVRZ heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan SVRZ vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.18. SFZ zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SVRZ worden begroot op:
- dagvaarding EUR 84,31
- vast recht 3.995,00
- salaris procureur 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 6.921,31
4.19. SVRZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van FCB worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt SFZ om aan SVRZ te betalen een bedrag van EUR 107.200,94 (éénhonderdzevenduizendtweehonderd euro en vierennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 17 januari 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt SFZ in de proceskosten, aan de zijde van SVRZ tot op heden begroot op EUR 6.921,31,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het van SFZ meer of anders gevorderde af,
5.5. wijst af de vorderingen van SVRZ op FCB,
5.6. veroordeelt SVRZ in de proceskosten, aan de zijde van FCB tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas, mr. J.P. Killian en mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2008.
w.g. griffier w.g. rechter