Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 204058 / HA ZA 05-2364
Vonnis van 20 februari 2008
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. Mr. M.R. Ruygvoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMASKA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
procureur mr. M.J. Muller,
3. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiseres], Amaska en gezamenlijk Defam/FB(N) of afzonderlijk Defam en FB(N) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 1 maart 2006, met de daarin genoemde processtukken
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Amaska
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens akte wijziging eis aan de zijde van [eiseres]
- de conclusie van dupliek aan de zijde Amaska
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie aan de zijde van Defam en Fortis
- de conclusie van dupliek in reconventie aan de zijde van [eiseres].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 29 november 1999 heeft [eiseres], via bemiddeling van Amaska met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW) onder nummer 10064030 een overeenkomst gesloten met betrekking tot een effectenlease (hierna: “de eerste overeenkomst”). Diezelfde dag heeft [eiseres] – tevens via Amaska – een krediet afgesloten bij Avéro ter hoogte van fl. 50.000,00.
2.2. In de eerste overeenkomst – waarin [eiseres] lessee en Defam lessor wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 26.512,00
(…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 8,6 %.
(…)
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van EUR 190,00
gevolgd door een slottermijn van EUR 26.512,00
De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd.
(…)
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemen ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat.
(…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
2.3. Op de achterzijde van de eerste overeenkomst waren de Voorwaarden Effectenlease afgedrukt. Hierin is onder meer bepaald:
“4. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor de gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving.
(…)
6. ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door KBW ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: “het verschuldigde.” Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan KBW, welke verplichting KBW accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal KBW het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen;
b. het verschuldigde aan lessor betalen. In dat geval zal lessor afzien van zijn pandrecht op de effecten;
c. dit leasecontract verlengen, (…)”
2.4. In de brochure betreffende het onderhavige product is onder andere het volgende opgenomen:
(…)
Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van vijf fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FB(N) en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Daarnaast maakt u gebruik van de kennis en kunde van KBW Effectenbank N.V. op de aandelenmarkt.
(…)
Het bedrag dat u least om aandelen te kopen, betaalt u aan het einde van de looptijd aan ons terug. De betalingstermijnen zijn dus aflossingsvrij en bestaan alleen uit betaling van rente. Deze rente is zeer laag, namelijk 8,6% nominaal en tot 1 januari 2001 fiscaal aftrekbaar. Daarnaast is de behaalde koerswinst onbelast en komen de uit te keren dividendbedragen in aanmerking voor dividendvrijstelling tot 1 januari 2001. Deze drie aspecten zorgen ervoor dat het rendement fors kan oplopen en u dus een groot bedrag uitgekeerd kan krijgen, onder voorbehoud dat de koersen in de komende jaren zullen stijgen. Behaalde rendementen in het verleden geven natuurlijk geen garantie voor de toekomst.
(…)
Hoewel we in de afgelopen jaren een zeer gunstig verloop van de aandelenkoersen hebben gehad, kunnen wij dit niet voor de toekomst garanderen. Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte rendement te leveren.
(…)
Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. Omdat de aandelen als onderpand van de lease dienen, kunt u in principe niet tussentijds over het opgebouwde vermogen beschikken. Mocht u toch besluiten het contract te willen beëindigen dan betaalt u op basis van de restantlooptijd een kostenvergoeding van 0,15% over het nog openstaande leasebedrag. (…)
2.5. KBW Wesselius (na een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V.) heeft [eiseres] periodiek informatie verstrekt over aankoopkoersen en dividenden van de door haar in het kader van de eerste overeenkomst voor [eiseres] gekochte aandelen. Middels tussenkomst van Amaska heeft [eiseres] bij brief d.d. 14 november 2000 de Overeenkomst per direct beëindigd en Defam verzocht de aandelen te verkopen en de effectenlease af te melden bij het Bureau Krediet Registratie.
2.6. In totaal heeft [eiseres] gedurende de looptijd van de eerste overeenkomst € 2.280,- aan rente betaald aan Defam.
2.7. De aandelen werden verkocht voor een bedrag van EUR 33.861,41. Na aftrek van het leasebedrag van EUR 26.512,-- en vergoeding van EUR 1.948,63 resteerde een winst van EUR 5.375,78. Deze winst is door FB(N) aan [eiseres] uitgekeerd.
2.8. Op 14 november 2000 heeft [eiseres], wederom via bemiddeling van Amaska met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW) onder nummer 10095163 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Defam effectenlease” (hierna: “de tweede overeenkomst”). Het leasebedrag was EUR 24.783,00 en de te betalen maandelijkse rente EUR 190,=. De tekst van deze overeenkomst en de voorwaarden effectenlease is materieel gelijk aan die van de eerste overeenkomst (zie hiervoor r.o. 2.2 en 2.3).
2.9. In de brochure betreffende de tweede overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
“Kiest u voor DEFAM Effectenlease, dan kiest u voor een solide financiële constructie waarbij u de beperking van een lange looptijd niet heeft. U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket waarvan de opbrengsten vanaf het begin voor u zijn. En u zit er slechts vijf jaar aan vast. En wilt u tussentijds stoppen dan kan dit ook. (…)
Wat is DEFAM Effectenlease?
U kunt met een maandelijkse inleg van 100,= euro (± fl. 220,-) op basis van een geprognotiseerde jaarlijkse koerswinst van 12 % en een dividendrendement van 2,5 % nettowinst van ongeveer 6.000,00 euro (± fl. 13.000,-) realiseren. Voor een gering vast bedrag per maand kopen wij een uitstekend aandelenpakket voor u. U profiteert dan meteen van een groot belegd kapitaal. In feite least u dit aandelenpakket. Het bedrag dat wij voor de aandelen betaalden, betaalt u aan het einde van de looptijd (na vijf jaar) terug met de opbrengsten van uw aandelen, de winst is voor u. U betaalt géén aan- en verkoopkosten, bewaarloon en dergelijke; dat doet DEFAM voor u. Deze manier van beleggen is dan ook goedkoper dan ‘doe-het-zelven’ bij de bank. Het enige bedrag dat u elke maand betaalt is de rente over het leasebedrag en dat is 60 maanden lang hetzelfde.
(…)
Resultaten die in het verleden zijn behaald, bieden geen garantie voor de toekomst.
(…)
Beleggen met zo min mogelijk risico’s
Beleggen in aandelen is niet zonder risico’s. Defam heeft deze risico’s tot een minimum teruggebracht door uitsluitend te beleggen in eerste klas Nederlandse topfondsen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben. Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet. Daarom is het ook zo prettig te weten, dat u uw contract eenmalig met vijf jaar kunt verlengen. Uw aandelen krijgen dan alsnog de tijd om het verwachte rendement op te brengen.
(…)
En dan nog dit:
Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet in te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakte rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld.
Fiscale aspecten
Vanwege de zeer lage rente en de goede rendementskansen is DEFAM Effectenlease een zeer aantrekkelijke mogelijkheid om versneld vermogen op te bouwen.
(…)”
2.10. KWB en nadien FB(N) heeft [eiseres] periodiek waardestaten en transactieoverzichten gestuurd alsmede twee maal per jaar een overzicht van de dividenduitkeringen, die op rekening van [eiseres] werden bijgeschreven.
2.11. In totaal heeft [eiseres] gedurende de looptijd van de tweede overeenkomst € 9.880,-- aan rente betaald aan Defam.
2.12. Bij brief d.d. 15 april 2004 heeft [eiseres] Amaska – kort samengevat – gemeld dat haar duidelijk was geworden dat zij bij het einde van de looptijd van de tweede overeenkomst een aanzienlijke restschuld zou overhouden, op welk risico zij niet door Amaska is gewezen. [eiseres] heeft daarbij gemeld dat zij er van uit gaat dat Amaska er voor zal zorgdragen dat de restschuld zal worden kwijtgescholden. Amaska heeft daarop gereageerd middels haar brief van 28 april 2004 waarin zij mededeelt dat zij op geen enkele wijze aansprakelijkheid erkent omtrent de lease-overeenkomst. Ook na bij brief d.d. 5 augustus 2005 door de gemachtigde van [eiseres] aansprakelijk te zijn gesteld voor alle schade van [eiseres] bestaande uit de restschuld bij Defam en de resterende schuld bij Avero, heeft Amaska aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.13. Op 3 mei 2005 heeft [eiseres] aan Defam kenbaar gemaakt dat zij de effectenleaseovereenkomst als onrechtmatig beschouwde en vernietiging van de overeenkomst en terugbetaling van de betaalde termijnen, vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met uitgekeerd dividend, gevorderd. Defam heeft aansprakelijkheid bij brief d.d. 20 mei 2005 van de hand gewezen.
2.14. De overeenkomst is na ommekomst van de contractperiode op 25 november 2005 geëindigd. De verkoopopbrengst van de aandelen bleek onvoldoende om de lening af te lossen. Bij brief d.d. 13 januari 2006 heeft Defam aan [eiseres] bericht dat zij nog
€ 11.473,86 (hierna te noemen: de restschuld) diende te voldoen. [eiseres] heeft deze restschuld onbetaald gelaten.
2.15. Zowel Amaska als Defam staan bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) als cliëntenremisier geregistreerd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert uitvoerbaar bij voorraad:
1. te bepalen dat gedaagden in de nakoming van de op hen rustende verplichting jegens eiseres te kort zijn geschoten;
2. te bepalen dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade van eiseres;
3. gedaagden te veroordelen om als schadevergoeding hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, een bedrag te betalen van EUR 13.680,= vermeerderd met de restschuld van EUR 10.143,86, derhalve in totaal EUR 23.823,86, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening, althans een zodanige schadevergoeding als de rechtbank in goede justitie meent te behroren;
4. met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Defam vordert [eiseres] te veroordelen aan Defam terug te betalen het restant van het verstrekte leasebedrag ad EUR 11.473,86, primair te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding en subsidiair te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
3.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Dwaling
4.1. [eiseres] heeft gesteld dat indien zij geweten had dat de overeenkomst met Defam ertoe zou kunnen leiden dat zij haar schuld bij Avéro niet zou kunnen aflossen, zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Voor zover deze stelling als een beroep op dwaling zou moeten worden opgevat, kan dit beroep bij gebreke van een vordering tot vernietiging van de overeenkomsten niet worden gehonoreerd, nog daargelaten of aan de verdere voorwaarden voor een beroep op dwaling is voldaan.
Schending zorgplicht, onrechtmatige daad/tekortkoming
Algemeen
4.2. [eiseres] heeft gesteld dat Amaska en Defam/FB(N) zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten dan wel onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door niet te voldoen aan de zorgplicht zoals die voortvloeit uit artikel 24 en 25 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte) 1995 en artikelen 25, 28 en 33 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR) 1999. Amaska en Defam/FB(N) hadden kennis moeten nemen van de financiële positie van [eiseres] en van haar ervaring en beleggingsdoelstellingen voor zover dit redelijkerwijs van belang was met het oog op het verrichten van hun diensten. Hierbij hadden zij moeten handelen in het belang van [eiseres] en zich moeten onthouden van handelingen die het adequate functioneren van de effectenmarkten of het vertrouwen van de beleggers daarin kunnen schaden, aldus [eiseres]. Amaska en Defam/FB(N) hadden moeten wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld en meer in het bijzonder het risico dat zij na ommekomst van de contractsperiode een restschuld zou kunnen overhouden. Voorts zouden Amaska en Defam/FB(N) hebben verzuimd te onderzoeken of het onderhavige product wel aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eiseres] en of zij wel over voldoende draagkracht beschikte om aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen
Amaska en Defam/FB(N) hebben betwist dat zij niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichtingen, onder meer door te stellen dat uit de door Amaska bij of voorafgaand aan de totstandkoming van de beide overeenkomsten aan [eiseres] verstrekte brochures, de overeenkomsten zelf en de daarbij behorende algemene voorwaarden voldoende blijkt welke risico’s aan de producten verbonden zijn.
Ten aanzien van Defam en FB(N)
4.3. De rechtbank heeft zich al vaker uitgelaten over de schending van de zorgplicht door Defam. Daarbij is steeds vooropgesteld het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, waarin is overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en het arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 waarin is overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
4.4. Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, indien zij alleen, of zoals in dit geval, samen met derden een beleggingsproduct in de markt zet.
4.5. Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen, en dus niet uit Nadere Regeling 1999 (NR 1999), waarvan Defam uitgebreid heeft betoogd dat deze niet op haar van toepassing is, in de eerste plaats omdat zij geen effecteninstelling is, maar slechts als kredietverstrekker moet worden beschouwd, en in de tweede plaats omdat er in het geval van de overeenkomst slechts sprake is van execution only dienstverlening, waarop artikel 28 NR niet van toepassing is.
4.6. De rechtbank heeft al in eerdere vonnissen overwogen dat Defam, door zichzelf slechts als kredietverstrekker te afficheren, haar rol in de overeenkomst ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de door Defam in het verkeer gebrachte brochure behorend bij de eerste overeenkomst, met als titel “Spring eruit met Defam Effectenlease” blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. In deze brochure wordt bijvoorbeeld vermeld dat Defam “een mandje heeft samengesteld van aandelen van vijf bedrijven”, dat Defam deze fondsen heeft gekozen en dat slechts het beheer wordt overgelaten aan KBW, die evenals Defam een FB(N) onderneming is. Bovendien is tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals in de Voorwaarden bepaald, niet mogelijk zonder betaling van een boete, zodat Defam kennelijk slechts onder voorwaarden wilde meewerken aan voortijdige aflossing van het krediet. De brochure bij de tweede overeenkomst (met als titel “Defam Effectenlease (..) Snelle vermogensgroei voor een gering bedrag per maand”) kent dezelfde elementen waaruit blijkt dat Defam het product als haar product in de markt zet, zoals “Defam maakt deze manier van vermogensopbouw voor u mogelijk met Defam Effectenlease” en “U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket waarvan de opbrengsten vanaf het begin voor u zijn”. Gelet op deze omstandigheden kan Defam zich thans niet verschuilen achter de stelling dat zij slechts optrad als kredietverstrekker.
4.7. De rechtbank acht bovendien van belang dat Defam bij het in de markt zetten van haar product bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Defam dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Defam ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.
4.8. Om diezelfde reden is het betoog van Defam, inhoudende dat haar dienstverlening hoogstens als execution only dienstverlening kan worden aangemerkt en zij om die reden niet gehouden is aan de bijzondere zorgplicht die volgt uit artikel 28 NR, wat daar verder inhoudelijk ook van zij, niet relevant voor het oordeel of Defam aan haar zorgplicht heeft voldaan.
4.9. De onder r.o. 4.4 genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep. De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiseres] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiseres] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.10. Aan de onderhavige producten is het risico verbonden dat aan het eind van de looptijd daarvan de opbrengst van de aandelen onvoldoende is om de lening af te lossen.
Ten aanzien van de door Defam verstrekte informatie heeft Defam gesteld dat [eiseres] de brochure behorende bij de eerste en die bij de tweede overeenkomst voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten heeft ontvangen. [eiseres] heeft dit gemotiveerd betwist. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat bij productie 1 en 5 door Defam overgelegde brochures wel vóór de totstandkoming van de overeenkomsten aan [eiseres] ter beschikking zijn gesteld kan de inhoud daarvan Defam niet baten, ook niet in samenhang met de tekst van de overeenkomsten en de daarbij behorende algemene voorwaarden. Daartoe geldt het volgende.
4.11. De rechtbank heeft ten aanzien van de inhoud van de hiervoor in r.o. 2.2, 2.3, 2.4 en 2.9 genoemde schriftelijke informatie in diverse vonnissen geoordeeld (ten aanzien van informatie overeenkomstig de eerste overeenkomst onder meer in haar vonnis van 12 september 2007 (LJN BB 3747) en ten aanzien van informatie overeenkomstig de tweede overeenkomst onder meer in haar vonnis van 20 december 2006 (LJN AZ 5232)) dat de tekst van deze overeenkomsten, de algemene voorwaarden, en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene met wie de overeenkomsten wordt gesloten de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.12. Samengevat komt dit oordeel er op neer dat uit deze stukken ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk kon zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld en dat hij na afloop van de overeenkomst deze lening aan Defam diende terug te betalen. In het kader van de op Defam rustende zorgplicht had het echter op haar weg gelegen om in de door haar verstrekte informatie uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de deelnemer aan het eind van de looptijd met een restschuld wordt geconfronteerd.
4.13. Anders dan Defam ook hier heeft betoogd kunnen de waarschuwingen in min of meer algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten, zoals deze wel zijn terug te vinden in de brochures, overeenkomsten en voorwaarden, niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. Hieruit volgt de noodzaak van een specifieke waarschuwing voor dat risico, welke waarschuwing Defam heeft nagelaten te geven.
4.14. Voorts brengt de aard van de overeenkomst met zich dat – ook bij stijgende aandelenkoersen – de deelnemer na afloop van de overeenkomst en na aflossing van de lening een opbrengst kan hebben die lager is dan hetgeen hij gedurende de looptijd aan Defam heeft betaald, zodat hij per saldo alsnog verlies lijdt. Noch in de overeenkomst, noch in de brochure, wordt verduidelijkt met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiseres], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die haar investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen. Nu ook deze informatie van belang kan worden geacht voor een potentiële deelnemer die de afweging dient te maken of de aangeboden overeenkomst aansluit bij haar doelstellingen, had het op de weg van Defam gelegen ook hierover duidelijkheid te scheppen in de door haar verschafte informatie.
4.15. Defam heeft zich met de in de overeenkomsten, algemene voorwaarden en bijbehorende brochures verstrekte informatie niet van haar onder de zorgplicht vallende informatieplicht gekweten. Gesteld noch gebleken is dat Defam naast de informatie die in deze stukken was vervat, nadere informatie aan [eiseres] heeft verstrekt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht is tekortgeschoten door na te laten [eiseres], vóór het aangaan van de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Defam kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de beide overeenkomsten de waarde van de deelnemingsrechten van de beleggingen ontoereikend zouden blijken om het door Defam verschafte krediet in te lossen.
4.16. Op grond van de hiervoor sub 4.4 geschetste zorgplicht had Defam, vóór het aangaan van de overeenkomsten, inlichtingen moeten inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eiseres], in ieder geval door bij haar daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met haar te bespreken, in het bijzonder om na te gaan of [eiseres] redelijkerwijs in staat zou zijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De onderhavige overeenkomsten brengen immers gedurende de gehele overeengekomen looptijd voor [eiseres] een verplichting met zich mee om maandelijks een vast bedrag te betalen aan rente over het door Defam verstrekte krediet. De overeenkomsten legden aldus gedurende meerdere jaren een vast beslag op (een deel van) de financiële positie van [eiseres], zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij beëindiging van de overeenkomst stond.
4.17. Defam had voorts als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiseres] inderdaad de berekeningen en denkstappen had gemaakt noodzakelijk om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en of het product aansloot bij haar beleggingswensen en doelstellingen. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging, die in de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
4.18. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich volledig van deze verplichtingen heeft gekweten, bij de eerste noch bij de tweede overeenkomst. Defam heeft aangevoerd dat zij informatie heeft ingewonnen over het beroep van [eiseres], haar inkomen en woonlasten alsmede een BKR toetsing heeft laten uitvoeren, maar dat zij op geen enkele andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Vast staat derhalve dat Defam niet bij [eiseres] heeft geverifieerd of zij de benodigde denkstappen en berekeningen had gemaakt om de overeenkomst en de daaraan verbonden verplichtingen en risico’s te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.19. Concluderend heeft Defam haar zorgplicht verzaakt. De schending van de zorgplicht door Defam kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad.
4.20. De rechtbank merkt op dat de hiervoor geschetste aard en omvang van de op Defam rustende zorgplicht niet afdoet aan de verplichting van een persoon die overweegt een effectenleaseovereenkomst aan te gaan, om zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde de betekenis van de overeenkomsten te doorgronden en evenmin aan het feit dat de mogelijkheid van een restschuld en van het ‘verloren gaan’ van de inleg, bij zorgvuldige bestudering van de overeenkomst en de overige versterkte informatie wel uit die informatie kon worden afgeleid. Uit deze verplichting volgt dat van de potentiële deelnemer mag worden verwacht dat zij deze zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en dat zij zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van haar daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Het feit dat [eiseres] – zoals zij stelt – de tekst van de beide overeenkomsten pas bij ondertekening daarvan onder ogen kreeg, maakt dat niet anders. De potentiële deelnemer mag weliswaar uitgaan van de juistheid van door of namens de wederpartij gedane mededelingen, maar zij dient deze – steeds in aanmerking genomen haar eigen opleiding, kennis en relevante ervaring – wel naar hun aard te verstaan en voorts in samenhang met de inhoud van de overeenkomst en eventuele schriftelijke toelichtingen daarbij te beschouwen, zodat zij aanprijzingen of loftuitingen door de wederpartij, in het bijzonder in algemene bewoordingen, met prudentie dient te beschouwen en niet aan op zichzelf staande mededelingen de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken mag toekennen. Het tekortschieten van een potentiële deelnemer in de nakoming van deze verplichting staat evenwel niet aan de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Defam in de nakoming van de uit haar zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht. De bijzondere zorgplicht van Defam strekt immers mede tot bescherming van personen die de eerdergenoemde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten, of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. De eigen verantwoordelijkheid van de potentiële deelnemer doet derhalve niet af aan de zorgplicht van de aanbieder.
4.21. De rechtbank is met FB(N) van oordeel dat de onderhavige dienstverlening van FB(N) moet worden aangemerkt als execution only dienstverlening. Als onvoldoende gemotiveerd betwist kan als vaststaand worden aangenomen dat FB(N) uitsluitend een opdracht tot aankoop van aandelen heeft uitgevoerd, waarvoor voldoende gelden aanwezig waren om deze opdracht uit te voeren. Op FB(N) rustte in dit verband dan ook geen zelfstandige verplichting om nadere informatie te verstrekken of inlichtingen in te winnen, zodat er geen sprake kan zijn van schending van de zorgplicht door FB(N) en evenmin van daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van FB(N) voor door [eiseres] geleden schade ten gevolge van schending van deze verplichting.
Door [eiseres] zijn ook voor het overige geen feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot aansprakelijkheid aan de zijde van FB(N), zodat de vordering van [eiseres] ten aanzien van FB(N) voor afwijzing gereed ligt.
Ten aanzien van Amaska
4.22. [eiseres] heeft aan haar vordering jegens Amaska ten grondslag gelegd dat Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot financiële dienstverlening door haar een financieel product te adviseren dat niet in overeenstemming was met de wensen van [eiseres], waarvoor zij teveel rente betaalde en waarmee zij een te groot risico liep, voor welk risico zij niet is gewaarschuwd. Voor zover de tekortkoming in de precontractuele fase heeft plaatsgevonden heeft Amaska onrechtmatig gehandeld, aldus [eiseres]. Amaska heeft betwist dat zij is tekort geschoten in de nakoming van enige tussen haar en [eiseres] bestaande overeenkomst. De verplichtingen van Amaska hebben zich beperkt tot het leggen van contact tussen [eiseres] en Defam/FB(N) en het doorgeven van de relevante naam- en adresgegevens van [eiseres] aan hen. Amaska heeft [eiseres] niet geadviseerd, aldus Amaska.
4.23. De rechtbank begrijpt de verwijten van [eiseres] aan Amaska ter zake de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van financiële dienstverlening aldus dat Amaska jegens haar niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Deze verwijten zien met name toe op de informatie die door Amaska is verstrekt en op het feit dat Amaska een product heeft geadviseerd dat niet paste bij de wensen, financiële positie en (beleggings)doelstellingen van [eiseres].
4.24. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] reeds gedurende meerdere jaren cliënt van Amaska was en dat Amaska bij verschillende gelegenheden heeft geadviseerd omtrent (omzetting van) financieringen en leningen. Voorts staat vast dat [eiseres] en Amaska op 15 november 1999 ten kantore van Amaska een bespreking hebben gevoerd waarbij Amaska aan [eiseres] heeft voorgerekend wat haar maandlasten bij aanvaarding van het aandelenleaseproduct van Defam zouden zijn en Amaska’s brochure “Geld verdienen door geld te lenen” is overhandigd. Daarmee staat vast dat de taak van Amaska zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het enkel aanbrengen van [eiseres] bij de effecteninstelling, maar ook heeft bestaan uit het actief adviseren van [eiseres] in het beleggen in bepaalde financiële producten. Amaska kan in deze dan ook worden aangemerkt als financieel adviseur.
4.25. De rechtbank stelt voorop dat van redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten die hij zijn cliënt adviseert, en die - in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt - relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing.
4.26. Ten aanzien van de totstandkoming van de eerste overeenkomst heeft Amaska betoogd dat [eiseres] met de risico’s verbonden aan het aangaan van de overeenkomst tijdens het gesprek op 29 november 1999 bekend is geworden, nu die uitdrukkelijk staan vermeld in de brochure die [eiseres] heeft ontvangen en dit risico uit de tekst van de overeenkomst en de voorwaarden blijkt. Ook bij de totstandkoming van de tweede overeenkomst is door Amaska aan [eiseres] een exemplaar van de toen geldende brochure overhandigd, aldus Amaska. [eiseres] heeft ontvangst van de brochure behorende bij de eerste overeenkomst gemotiveerd betwist en ten aanzien van de tweede overeenkomst gesteld dat zij deze pas bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft ontvangen. Hetgeen hiervoor in r.o. 4.15 is overwogen ten aanzien van de vraag of Defam met het overhandigen van de overeenkomsten, algemene voorwaarden en brochures heeft voldaan aan de op haar rustende informatieplicht geldt ook jegens Amaska. Dit betekent dat, ook indien vast zou komen te staan dat [eiseres] de brochures voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten van Amaska zou hebben ontvangen, Amaska zich daarmee niet zou hebben gekweten van de op haar rustende verplichting als geformuleerd in r.o. 4.25. De vraag of dat al dan niet is gebeurd, kan derhalve in het midden blijven.
4.27. Dan is het vervolgens de vraag of Amaska [eiseres] op een andere manier voor voornoemde risico’s heeft gewaarschuwd. De rechtbank stelt hierbij voorop dat juist het feit dat [eiseres] kennelijk advies van Amaska inwon in het kader van een herfinanciering van haar schulden, Amaska ertoe had moeten bewegen om [eiseres] zodanige informatie te verstrekken dat [eiseres] tot een afgewogen en juiste beslissing had kunnen komen. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Amaska heeft immers niet aangevoerd andere informatie te hebben verstrekt dan de schriftelijke informatie die betrekking had op de onderhavige producten, te weten de brochures, overeenkomsten en bijbehorende algemene voorwaarden. Voorts stelt zij weliswaar [eiseres] bij de totstandkoming van de beide overeenkomsten op de risico’s te hebben gewezen, maar zij laat na aan te geven op de welke wijze zij dat heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van Amaska had gelegen om voldoende aanknopingspunten te bieden om - nu dat door [eiseres] is betwist - vast te kunnen stellen dat Amaska [eiseres] uitdrukkelijk op de aan het product verbonden risico’s heeft gewezen. Nu zij dat heeft nagelaten gaat de rechtbank voorbij aan deze stellingen.
4.28. Voorts had het op de weg van Amaska gelegen om na te gaan of [eiseres] - gezien haar financiële positie waarmee Amaska bekend was - ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijs in staat zou zijn de restschuld af te lossen. De mogelijkheid van een restschuld was immers bij Amaska bekend en deze afweging was van belang voor de door [eiseres] te nemen beslissing tot het al dan niet aangaan van de overeenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat Amaska zulks heeft gedaan. Uit de berekening van de maandlasten zoals door Amaska op papier gezet en door [eiseres] bij conclusie van repliek in conventie en dupliek in reconventie in het geding gebracht, blijkt dat evenmin. Deze berekening gaat uitsluitend uit van koerswinst en houdt geen rekening met mogelijk dalende koersen en het ontstaan van een restschuld. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres].
4.29. [eiseres] heeft ten aanzien van de tekortkoming dan wel het onrechtmatige handelen aan de zijde van Amaska nog aangevoerd dat Amaska de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden maar dit kan gelet op vorenstaande in het midden blijven.
Aansprakelijkheid voor handelen tussenpersoon
4.30. Wat betreft het verweer dat Defam niet aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon Amaska in het kader van de afgesloten aandelenlease-overeenkomsten, overweegt de rechtbank dat het op zichzelf juist is dat die gedragingen niet aan Defam kunnen worden toegerekend, en dat Defam daarvoor derhalve niet aansprakelijk is. Artikel 6:76 BW is alleen van toepassing als een schuldenaar (Defam) bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen (Amaska). In het onderhavige geval verwijt [eiseres] niet dat Amaska bij de uitvoering van de aandelenlease-overeenkomst op een onbehoorlijke wijze hulp heeft verleend aan Defam, maar in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst. Schending van verplichtingen in de pre-contractuele fase levert, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen schending van een verbintenis in vorenbedoelde zin op, maar (zoals onder 4.19 ten aanzien van de zorgplicht is overwogen) een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Een opdrachtgever kan alleen voor een door een niet-ondergeschikte hulppersoon verrichte onrechtmatige daad jegens een derde aansprakelijk zijn, indien deze hulppersoon aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever heeft deelgenomen (artikel 6:171 BW en Hoge Raad 21 december 2001, NJ 2002,75). Uit de door Defam aangevoerde omstandigheden volgt niet dat aan dit vereiste is voldaan. Daar staat echter tegenover dat Defam zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van Amaska ten aanzien van het de onderhavige overeenkomsten neemt de eigen verantwoordelijkheid van Defam in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een tussenpersoon voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Niet gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
Verjaring
4.31. Amaska en Defam hebben voorts als verweer gevoerd dat de vordering van [eiseres] gebaseerd op het niet nakomen van de zorgplicht door een tijdsverloop van vijf jaar is verjaard nu de eerste overeenkomst dateert van 29 november 1999 en de verjaring niet is gestuit. Dit verweer faalt. Ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaren nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor de toepasselijkheid van artikel 3:310 lid 1 BW is het om het even of de rechtsvordering tot schadevergoeding is gebaseerd op onrechtmatige daad of tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. [eiseres] heeft aannemelijk gemaakt dat het onrechtmatige handelen aan de zijde van Defam respectievelijk de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Amaska en de daaruit voortvloeiende schade haar in de loop van 2003 bekend is geworden. De verjaringstermijn is derhalve pas op dat moment ingegaan en op het moment van dagvaarding nog niet verstreken.
Schade, causaal verband, eigen schuld
Algemeen
4.32. Thans is aan de orde de vraag of door [eiseres] schade is geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen respectievelijk toerekenbaar tekortschieten en of er sprake is van causaliteit tussen het onrechtmatige handelen respectievelijk de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Defam en Amaska en de geleden schade. Uitgangspunt is dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
4.33. Gedurende de looptijd van de eerste overeenkomst heeft [eiseres] EUR 2.280,- aan rente betaald aan Defam. De winst uit deze overeenkomst bedroeg EUR 5.375,78. Deze winst is door FB(N) aan [eiseres] uitgekeerd. Dit betekent dat voor [eiseres] uit deze overeenkomst een positief saldo resteerde. Er is ter zake van deze overeenkomst dan ook geen sprake van schade aan de zijde van [eiseres]. Hetgeen overigens ter zake door [eiseres] is aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer.
Causaal verband
4.34. Defam en Amaska hebben aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en de schending van de zorgplicht. Zij hebben aangevoerd dat de aandelen in waarde zijn gedaald als gevolg van koersverliezen, die niet zijn ontstaan door enig handelen of nalaten van Defam danwel Amaska. In de voorwaarden is bovendien opgenomen dat Defam niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de koersen voor het te behalen rendement, aldus Defam. Hoewel op zichzelf juist is dat Defam en Amaska geen invloed kunnen uitoefenen op koersontwikkelingen en het rendement, kan dit verweer niet slagen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht en Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen haar en [eiseres] bestaande dienstverleningsovereenkomst. Beoordeeld dient dan ook te worden of [eiseres] de overeenkomst ook was aangegaan indien Defam en Amaska wel aan hun verplichtingen zouden hebben voldaan. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in zaken als de onderhavige in het algemeen geen zwaarwegende eisen worden gesteld aan het door [eiseres] gestelde causale verband.
4.35. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam haar duidelijker op de risico’s had gewezen. Uit hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht volgt genoegzaam dat [eiseres], (ook) toen zij de tweede overeenkomst sloot als doelstelling had het aflossen van haar schuld bij Avéro. De stelling van Defam dat het feit dat [eiseres] de winst uit de eerste overeenkomst niet heeft aangewend voor het deels aflossen van de lening bij Avéro, moet worden aangemerkt als het verlaten van de oorspronkelijke doelstelling, is door [eiseres] gemotiveerd betwist door te stellen dat er andere nijpende verplichtingen waren, die voorrang hadden en [eiseres] de winst daarvoor heeft aangewend. Uit de keuze niet af te lossen kan derhalve niet zonder meer worden afgeleid dat [eiseres] haar oorspronkelijke doelstelling had verlaten. Bij voornoemde doelstelling de schuld bij Avéro af te lossen past niet een product dat het risico in zich draagt van een restschuld. Nu de verplichting waarin Defam is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomst als gevolg hiervan aan Defam worden toegerekend. Er bestaat derhalve causaal verband tussen de door [eiseres] gestelde schade uit de tweede overeenkomst, te weten het verlies van haar inleg (de rente) en het overhouden van een restantschuld en het onrechtmatige handelen van Defam. Dit brengt met zich mee dat Defam in beginsel als geleden schade dient te vergoeden de uit de tweede overeenkomst voortvloeiende nadelige financiële gevolgen voor [eiseres].
4.36. Zoals hiervoor in r.o. 4.28 overwogen staat vast dat Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot financiële dienstverlening. Voorts is voldoende aannemelijk dat [eiseres] als oorspronkelijke beleggingsdoelstelling had het aflossen van haar schuld bij Avéro. Zeker gezien de financiële positie van [eiseres] en het ontbreken van beleggingservaring aan de zijde van [eiseres], ligt het niet voor de hand dat [eiseres] bereid was voor het bereiken van dit doel aanzienlijke financiële risico’s te nemen. De rechtbank acht het dan ook voldoende aannemelijk dat [eiseres] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, indien Amaska aan haar uit de overeenkomst jegens [eiseres] voortvloeiende verplichtingen had voldaan. Er is dus sprake van causaal verband tussen de door [eiseres] gestelde schade (het verlies van de inleg en het overhouden van een restschuld) en de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Amaska. Dit betekent dat Amaska in beginsel gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
Eigen schuld
4.37. Defam en Amaska hebben aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] bij het aangaan van de tweede overeenkomst, zodat de schadevergoeding aan [eiseres] nihil zal moeten zijn. Zij onderbouwen dit - kort samengevat - door te stellen dat [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomst heeft nagelaten na te gaan welke verplichtingen zij aanging en welke risico’s zij liep. Op basis van haar eerdere ervaring met het leaseproduct van Defam met een soortgelijk leasebedrag, een gelijke maandtermijn en een belegging in dezelfde aandelen, had zij moeten weten dat zij een lening aanging waarmee werd belegd en waarbij mogelijk een restschuld over kon blijven. [eiseres] heeft het beroep op eigen schuld betwist.
4.38. De rechtbank heeft in andere aandelenlease zaken waarin zij vonnis heeft gewezen reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid naar de mate waarin de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot het ontstaan van die schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan de deelnemer konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij bij twijfel, nader had moeten informeren.
4.39. Vast staat dat [eiseres] als docente Duits een HBO opleiding heeft gevolgd. Zij kan derhalve als hoog opgeleid worden beschouwd. Gezien haar leeftijd moet zij geacht worden de nodige levenservaring te hebben opgedaan. Van haar mocht om die reden ook worden verwacht dat zij, ook al had zij geen beleggingservaring, bij zorgvuldige lezing van de door haar ontvangen informatie en evaluatie van de resultaten uit de eerste overeenkomst, eerder dan gemiddeld kanttekeningen zou plaatsen bij haar indruk dat het hier handelde om een spaarproduct dat een zeker rendement zou opleveren. De rechtbank ziet hierin aanleiding de eigen verantwoordelijkheid die op iedere deelnemer aan Defam effectenlease rust om navraag te doen naar de aard en strekking van het product en meer in het bijzonder het rendement daarvan, bij [eiseres] zwaarder te laten wegen dan gemiddeld.
4.40. Met Defam en Amaska is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] eigen schuld kan worden verweten, in die zin dat de tekst van de overeenkomst, brochure en voorwaarden - juist ook in combinatie met de hoge rendementen uit de eerste overeenkomst - aanleiding hadden moeten vormen zich verder in het product te verdiepen alvorens zij de tweede overeenkomst was aangegaan. Uit hetgeen door [eiseres] naar voren is gebracht, blijkt genoegzaam dat zij zich na de winstuitkering uit de eerste overeenkomst realiseerde dat de aflossing van haar overeenkomst bij Avéro afhankelijk was van de opbrengst van de overeenkomst bij Defam/FB(N). Indien al niet aangenomen moet worden dat [eiseres] zich er op dat moment van bewust was, dan had zij dat moeten zijn. Dit volgt immers uit het feit dat [eiseres] uit de eerste overeenkomst alleen het verschil tussen de dagwaarde van de aandelen en het leenbedrag heeft ontvangen en er voorts melding werd gemaakt van afmelding van de lening bij Bureau Krediet Registratie te Tiel. [eiseres] heeft echter, zo stelt zij, toen niet de mogelijkheid onder ogen gezien dat zij met een restschuld zou kunnen blijven zitten. Dit blijkt evenwel logischerwijs uit het onder r.o. 2.3 geciteerde gedeelte van de algemene voorwaarden.
4.41. De eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] klemt te meer nu zij de eerste overeenkomst tussentijds, te weten na ommekomst van 12 maanden, met aanzienlijke winst heeft beëindigd en vervolgens op dezelfde datum een nieuwe overeenkomst met Defam/FB(N) heeft gesloten. [eiseres] stelt dat Amaska heeft gezegd dat zij daartoe verplicht was, maar zij heeft deze stelling op geen enkele manier onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. [eiseres] had zich, gezien het hoge rendement uit de eerste overeenkomst, en mede gezien de korte looptijd daarvan, op het moment dat zij de tweede overeenkomst aanging redelijkerwijs kunnen en moeten realiseren dat het product ter zake waarvan zij een overeenkomst sloot bijzonder risicovol was. Naar het oordeel van de rechtbank is het immers een feit van algemene bekendheid dat het behalen van hoge rendementen uit beleggingen inherent is aan het nemen van aanzienlijke risico’s. [eiseres] had dus op het moment dat zij de tweede overeenkomst aanging onder ogen moeten zien dat aan het product dergelijke risico’s waren verbonden. Dit had [eiseres] ertoe moeten brengen nadere informatie in te winnen omtrent het product, of op zijn minst de eerste overeenkomst en bijbehorende algemene voorwaarden - waarvan de tekst nagenoeg gelijk was aan die van de tweede (zie r.o. 2.8) en die zij inmiddels een jaar in haar bezit had - grondig te bestuderen. Nu zij dit alles heeft nagelaten en desondanks de tweede overeenkomst is aangegaan, dienen de daaruit voortvloeiende gevolgen voor haar rekening te blijven.
4.42. Uit het vorengaande volgt dat de billijkheid - wegens de ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval - eist dat de schadevergoedingplicht aan de zijde van Defam en Amaska geheel vervalt. Een andere uitkomst zou tot een uit het oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat leiden aangezien dit zou betekenen dat deelnemers aan risicovolle beleggingsproducten als de onderhavige enerzijds wel met recht een koerswinst zouden kunnen incasseren maar anderzijds een verlies op de aanbieder zouden kunnen verhalen.
In conventie
4.43. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat FB(N) niet is tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen en de schadevergoedingsverplichting aan de zijde van Defam en Amaska op voornoemde wijze vervalt. De vorderingen tegen Defam, FB(N) en Amaska zullen dan ook worden afgewezen.
4.44. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.45. De kosten aan de zijde van Defam/FB(N) gezamenlijk en Amaska afzonderlijk worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 525,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 1.158 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.683,00
In reconventie
4.46. Defam vordert in reconventie betaling van een bedrag van EUR 11.473,86 te vermeerderen met het bedongen rentepercentage van 9,6 % vanaf 25 oktober 2005. Zij legt hieraan ten grondslag dat de overeenkomst op 25 oktober 2005 is geëindigd en [eiseres] gehouden is de door Defam verstrekte lening terug te betalen.
4.47. De rechtbank zal, nu [eiseres] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen deze vordering anders dan ten aanzien waarvan in conventie door de rechtbank een oordeel is gegeven, dienovereenkomstig beslissen. De rechtbank zal eveneens, als onweersproken, de contractuele rente toewijzen als hierna bepaald.
4.48. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 226,00 (1 punt × factor 0,5 × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 226,00
5. De beslissing
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Defam/FB(N) tot op heden begroot op EUR 1.683,00,
5.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Amaska tot op heden begroot op EUR 1.683,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.5. veroordeelt [eiseres] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 11.473,86 vermeerderd de contractuele rente van 9,6% per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 25 oktober 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op EUR 226,00,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. A.A.T. van Rens en mr. G.V.M. Veldhoen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.
w.g. griffier w.g. rechter