Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 233808 / HA ZA 07-1333
Vonnis van 20 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in het verzet,
procureur mr. M.K.W. van den Berg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMERSFOORT,
zetelend te Amersfoort,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. T.P. Grünbauer.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser] en de Gemeente Amersfoort genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 19 september 2007;
- de brief van [eiser] met een productie;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij besluit van 11 oktober 2005 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente Amersfoort een last onder dwangsom aan [eiser] opgelegd. In deze last is onder meer bepaald:
“Gelet op artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u met onmiddellijke ingang verdere overtreding van voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer en/of voorschrift 1 van de op 27 augustus 2004 onder nummer WM 04.4127 opgelegde nadere eisen te (doen) beëindigen. Indien u niet aan deze lastgeving voldoet, verbeurt u aan de Gemeente Amersfoort een dwangsom van:
€ 2.000,00 (zegge tweeduizend euro) voor elke keer dat geconstateerd wordt dat zodanig (muziek)geluid wordt geproduceerd dan wel de deuren geopend zijn tijdens het ten gehore brengen van muziek waardoor overtreding van voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer en/of voorschrift 1 van de nadere eisen voortduurt. Het maximum waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd wordt door ons bepaald op € 10.000,00 (zegge tien duizend euro).”
2.2. Tegen voornoemde dwangsombeschikking heeft [eiser] geen bezwaar gemaakt.
2.3. Op 23 september 2006 heeft [naam brigadier] (brigadier van de Regio Politie Utrecht) een politiemutatie opgesteld, waarin onder meer is vermeld:
“Doordat de deuren openstonden bij Curtis Cafe werden de geluidsnormen overschreden.”
2.4. Op 28 september 2006 hebben [agent 1] en [agent 2] van de Regio Politie Utrecht naar aanleiding van een anonieme klacht over geluidsoverlast Café Curtis bezocht en vervolgens een politiemutatie opgesteld, waarin onder meer is vermeld:
“TP bleek de muziek goed hoorbaar op de Hof en de voordeur van Curtis open te staan. Aan de bar gemeld. Deur werd dichtgedaan en volumeknop terug gedraaid. Muziek niet meer hoorbaar op de Hof.”
2.5. Op 13 oktober 2006 heeft de Gemeente Amersfoort aan [eiser] een brief gestuurd. In deze brief wordt, voor zover van belang, aangegeven:
“Op 23 september 2006 is door de heer [persoon van Gewest Eemland] van het Gewest Eemland samen met mevrouw [agent Milieudienst] van de Politie Milieudienst geconstateerd dat wederom niet werd voldaan aan het gestelde in voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen alsmede de op 27 augustus 2004 opgelegde nadere eis (opgelegd onder nummer Wm nummer 04.4127).”
Voorts is aangegeven:
“Voorschrift 1 van de nadere eisen
Tijdens het ten gehore brengen van muziek moet(en) de deuren van de inrichting, behoudens voor het onmiddellijk doorlaten van personen en goederen, gesloten worden gehouden. (…)
Tijdens de controle is tevens geconstateerd dat de deuren van uw bedrijf geopend waren zonder dat er op dat moment personen naar binnen of naar buiten gingen. Er was geen toezicht bij de toegangsdeuren. Op dat moment was vanuit uw inrichting duidelijk muziekgeluid waarneembaar.
Op 28 september 2006 is door de heer [agent 1] en mevrouw [agent 2], medewerkers van de Regio Politie Utrecht geconstateerd dat niet werd voldaan aan het gestelde in voorschrift 1 van de nadere eis d.d. 27 augustus 2004. (…)
Tijdens de controle is geconstateerd dat de muziek op de Hof goed hoorbaar was en dat de voordeur van uw bedrijf open stond.”
Tevens is vermeld:
“Het totaal aan verbeurde dwangsommen over de periode van 11 oktober 2005 tot heden voor voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen alsmede voorschrift 1 van de op 27 augustus 2004 opgelegde nadere eis bedraagt inmiddels € 4.000,- (zegge: vierduidend euro).
U ontvangt binnenkort een separate rekening voor het bedrag van € 4.000,- (zegge: vierduidend euro).
Wij attenderen u er op dat bij niet tijdige betaling de rekening in handen van de deurwaarder wordt gesteld ter invordering. Tevens attenderen wij u er op dat naast de wettelijke rente alle (buiten)gerechtelijke kosten voor uw rekening komen.”
2.6. Op 17 oktober 2006 heeft [directeur eiser] (enig directeur en enig aandeelhouder van [eiser] en tevens eigenaar van Café Curtis) naar aanleiding van het politiebezoek van 28 september 2006 telefonisch contact opgenomen met de politie en haar om een gesprek verzocht. Blijkens het door [agent milieudienst] opgemaakte proces-verbaal van 20 december 2006 heeft [directeur eiser] vervolgens op 18 oktober 2006 telefonisch verklaard dat:
“het niet goed is dat de deuren open stonden en dat hij zijn personeel op het hart drukt om de deuren gesloten te houden”.
2.7. Bij aangetekende brief van 22 december 2006 heeft de Gemeente Amersfoort aan [eiser] een factuur gestuurd ten bedrage van EUR 4.000,-.
2.8. Op 24 mei 2007 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente Amersfoort een dwangbevel aan [eiser] afgegeven om binnen twee dagen een bedrag van EUR 4.885,24 te betalen. Dit dwangbevel is op 30 mei 2007 aan [eiser] betekend.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank het dwangbevel van 24 mei 2007 buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente Amersfoort in de kosten van het geding.
3.2. De Gemeente Amersfoort voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
4.2. [eiser] stelt in de eerste plaats dat niet zij maar Café Curtis BV als overtreder aangemerkt moet worden. Deze rechtspersoon exploiteerde tot 27 december 2006 Café Curtis. Op voornoemde datum heeft een fusie plaatsgevonden, waarbij Café Curtis BV een van de verdwijnende rechtspersonen was en [eiser] de verkrijgende rechtspersoon.
4.3. De Gemeente Amersfoort voert als verweer onder meer aan dat de last onder dwangsom is opgelegd aan [eiser] en dat [eiser] geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit. Daarom dient in deze procedure uitgegaan te worden van de rechtmatigheid van dat besluit. Dit verweer slaagt.
4.4. Het dwangbevel van 24 mei 2007 vloeit voort uit de gestelde overtreding van de dwangsombeschikking van 11 oktober 2005. De dwangsombeschikking merkt [eiser] aan als overtreder. Met haar stelling dat niet zij maar Café Curtis BV de overtreder is, voert [eiser] dan ook inhoudelijke bezwaren aan tegen de dwangsombeschikking. De juistheid van dergelijke bezwaren staan op grond van het navolgende niet ter beoordeling van de rechtbank.
4.5. Indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, dient de burgerlijke rechter, als de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Hetzelfde geldt indien gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.
Nu [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang die openstond tegen de last onder dwangsom, is dit besluit onherroepelijk geworden. Dit brengt mee dat, gelet op het – door de Gemeente Amersfoort ingeroepen – beginsel van de formele rechtskracht en gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat voornoemde bijkomende omstandigheden zich voordoen, in deze procedure moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de dwangsombeschikking, zowel voor wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming daarvan. Het gevolg hiervan is dat de vorderingen van [eiser] die strekken tot het buiten effect stellen van de dwangsom en die gestoeld zijn op inhoudelijke bezwaren tegen de last onder dwangsom afstuiten op dat beginsel.
4.6. Gelet op het hiervoor behandelde beginsel van formele rechtskracht ligt thans, gelet op hetgeen [eiser] aan haar vordering ten grondslag legt, uitsluitend ter toetsing de vraag voor of de door de Gemeente Amersfoort geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden, en zo ja, of de Gemeente Amersfoort in redelijkheid kon bepalen dat de dwangsommen zijn verbeurd tot de in het dwangbevel vermelde bedrag.
4.7. [eiser] stelt dat geen sprake is geweest van overtreding van de geluidsnormen althans dat deze overtreding onvoldoende door de Gemeente Amersfoort is aangetoond. Hierbij verwijst [eiser] onder meer de brief van 21 december 2007 van Adviesbureau IJmeer.
Voorts voert [eiser] ter betwisting van de gestelde overtreding van voorschrift 1 van de nadere eisen (zie r.o. ?2.5) aan dat ambtsedig opgemaakte processen-verbaal ontbreken waarin staat aangegeven wanneer en hoe lang de deuren hebben open gestaan. Het kan volgens [eiser] best zo zijn dat de deuren hebben open gestaan op momenten dat bezoekers het café verlieten of binnenkwamen, maar dit kan niet leiden tot verbeurte van de dwangsommen. In dit verband stelt [eiser] ook dat de Gemeente Amersfoort de dwangsommen heeft opgelegd op basis van niet controleerbare berichtgeving en daarmee het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, zodat zij heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde.
4.8. De Gemeente Amersfoort stelt hier, kort gezegd, tegenover dat uit de geluidsmetingen en de politiemutaties van 23 september 2006 en 28 september 2006 blijkt dat de deuren van Café Curtis tijdens de metingen open hebben gestaan. Ter comparitie heeft [persoon van Gewest Eemland] in dit verband verklaard dat hij op 23 september 2006 heeft waargenomen dat de deuren van Café Curtis ongeveer 10 minuten niet dicht zijn geweest.
Voorts wijst de Gemeente Amersfoort erop dat het ontbreken van ambtsedig opgemaakte processen-verbaal niet afdoet aan de bewijskracht van voornoemde bewijsmiddelen.
4.9. Gelet op de stellingen van [eiser] en op door de Gemeente Amersfoort in het geding gebrachte bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat op 23 september en 28 september 2006 de deuren van Café Curtis tijdens het ten gehore brengen van muziek gesloten zijn gebleven, behoudens voor het onmiddellijk doorlaten van personen en goederen. In het bijzonder wijst de rechtbank op de verklaring van Verkerk over de op 23 september 2006 open staande deuren. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank ook de politiemutatie van 28 september 2006 van Mooibroek en Blaauwendraat, waaruit kan worden afgeleid dat de deuren van Café Curtis op die dag open stonden zonder dat dit nodig was om bezoekers door te laten, terwijl muziek ten gehore werd gebracht. Deze vaststelling wordt ondersteund door de verklaring van [directeur eiser] van 18 oktober 2006, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 2.6.
4.10. Hiermee staat vast dat de door Gemeente Amersfoort geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden en [eiser] derhalve de dwangsombeschikking heeft overtreden. In het midden kan daarmee blijven of (ook) sprake is geweest van overtreding van de geluidsnormen.
4.11. Resteert de vraag of de Gemeente Amersfoort in redelijkheid kon bepalen dat de dwangsommen zijn verbeurd tot de in het dwangbevel vermelde bedrag. De rechtbank zijn geen omstandigheden gebleken die tot een ontkennend antwoord op deze vraag zouden moeten leiden.
4.12. [eiser] stelt voorts dat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen ingevolge artikel 5:35 lid 1 Awb is verjaard. Zij voert daartoe, kort gezegd, aan dat de het dwangbevel meer dan zes maanden na de gestelde overtredingen aan haar is betekend. [eiser] stelt tevens dat de brief van 13 oktober 2006 noch de factuur van 22 december 2006 als stuitingshandelingen aangemerkt kunnen worden, omdat zij in deze stukken niet door de Gemeente Amersfoort wordt gesommeerd te betalen.
Tot slot stelt [eiser] dat zij voornoemde brief en de factuur niet heeft ontvangen, omdat deze zijn gezonden naar het adres [woonadres] en niet naar haar vestigingsadres [vestigingsadres]. Ter comparitie heeft [directeur eiser] verklaard dat hij is ingeschreven op het adres [woonadres], maar daar niet woont.
4.13. De Gemeente Amersfoort voert aan dat de verjaring is gestuit door de brief van 13 oktober 2006 en door het toezenden van de factuur, omdat daaruit blijkt dat zij nog steeds aanspraak maakt op betaling door [eiser].
Voorts voert de Gemeente Amersfoort aan dat voornoemde brief en factuur naar het in de gemeentelijke basisadministratie bekende thuisadres van [directeur eiser] zijn gestuurd. Aangezien hij enig directeur en enig aandeelhouder van [eiser] is, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] deze stukken heeft ontvangen. De Gemeente Amersfoort wijst er tevens op dat de brief van 13 oktober 2006 aangetekend met bericht van ontvangst is verstuurd en niet aan de Gemeente Amersfoort is geretourneerd. Ten slotte wijst de Gemeente Amersfoort er op dat uit de politiemutatie van 28 september 2006 blijkt dat [directeur eiser] op 17 oktober 2006 telefonisch contact met de politie heeft opgenomen naar aanleiding van het verbeuren van de dwangsommen. Hieruit blijkt volgens de Gemeente Amersfoort dat [eiser] wel kennis had van de brief van 13 oktober 2006. Deze verweren slagen.
4.14. Stuiting van de verjaring vindt plaats door iedere handeling waarbij aanspraak wordt gemaakt op betaling van het verbeurde bedrag, zoals een factuur of een aanmaning, waarna de termijn van zes maanden opnieuw gaat lopen. Voor stuiting is derhalve een mededeling vereist waaruit ondubbelzinnig blijkt dat aanspraak gemaakt wordt op betaling van de verbeurde dwangsommen.
Uit de tekst van de brief van 13 oktober 2006 alsmede uit het feit dat de Gemeente Amersfoort op 22 december 2006 een factuur ten bedrage van EUR 4.000,- aan [eiser] heeft gestuurd, blijkt dat de Gemeente Amersfoort nog steeds ondubbelzinnig aanspraak maakte op betaling van de verbeurde dwangsommen door [eiser]. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat op de factuur de niet mis te verstane woorden “Hierbij brengen wij u in rekening” zijn vermeld. Voornoemde brief en factuur zijn dan ook aan te merken als rechtsgeldige stuitingshandelingen.
4.15. Resteert de vraag of [eiser] deze brief en factuur heeft ontvangen. Niet in geschil is dat [woonadres] volgens de gemeentelijke basisadministratie het thuisadres van [directeur eiser] is. Indien de Gemeente Amersfoort voor [directeur eiser] bestemde post naar dit adres stuurt, mag zij ervan uitgaan dat deze post bij hem terecht komt. Het feit dat [directeur eiser], zoals hij stelt, feitelijk niet op dit adres woonachtig is, komt voor zijn rekening en risico.
Voorts stelt de rechtbank vast dat [eiser]’ stelling dat zij de brief van 13 oktober 2006 niet heeft ontvangen in tegenspraak is met het feit dat haar directeur naar aanleiding van het verbeuren van de dwangsommen op 17 oktober 2006 contact heeft opgenomen met de politie.
Gelet hierop heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat zij voornoemde brief en de factuur van 22 december 2006 niet heeft ontvangen. Aangezien [directeur eiser] enig directeur en enig aandeelhouder van [eiser] is, moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] de brief van 13 oktober 2006 en de factuur van 22 december 2006 heeft ontvangen.
Het voorgaande brengt met zich dat het recht van de Gemeente Amersfoort om de dwangsommen in te vorderen niet is verjaard.
4.16. Tot slot stelt [eiser] dat zij niet gehouden is invorderingskosten ten bedrage van 15% van de verbeurde dwangsommen te vergoeden, omdat de Gemeente Amersfoort niet heeft aangetoond dat zij deze kosten werkelijk heeft gemaakt. Tevens stelt [eiser] zich op het standpunt dat zij geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat rente geen kostenpost is.
4.17. De Gemeente Amersfoort voert als verweer aan dat het redelijk en gebruikelijk is de incassokosten te stellen op 15% van de hoofdsom, vermeerderd met BTW. Voorts voert de Gemeente Amersfoort aan dat zij [eiser] op de factuur van 22 december 2006 wettelijke rente heeft aangezegd, indien [eiser] het verschuldigde bedrag niet uiterlijk 8 januari 2007 zou hebben voldaan.
4.18. Met betrekking tot de incassokosten overweegt de rechtbank als volgt. De Gemeente Amersfoort kan op grond van artikel 5:33 jo. artikel 5:26 Awb bij dwangbevel het verschuldigde bedrag aan verbeurde dwangsommen, verhoogd met de op de invordering vallende kosten, invorderen.
Genoemde artikelen bieden een grondslag voor vergoeding van de werkelijk door het bestuursorgaan gemaakte kosten, voor zover deze redelijk zijn. Ingevolge deze wettelijke regeling is geen plaats voor invordering van buitengerechtelijke incassokosten indien deze – zoals in het onderhavige geval – aan de hand van een forfaitair tarief in rekening worden gebracht. Dit betekent dat het verzet, voor zover het gericht is tegen betaling van de invorderingskosten gesteld op 15% van de hoofdsom, gegrond is.
4.19. Met betrekking tot de wettelijke rente overweegt de rechtbank als volgt. Voor zover [eiser] betoogt dat zij niet gehouden is wettelijke rente over de incassokosten te betalen, slaagt deze stelling aangezien [eiser] niet gehouden is deze incassokosten te vergoeden (zie r.o. 4.18).
Voor zover het verzet van [eiser] is gericht tegen betaling van de wettelijke rente over het bedrag genoemd op de factuur van 22 december 2006, is het verzet ongegrond. Op deze factuur is vermeld dat [eiser] het bedrag van EUR 4.000,- uiterlijk 8 januari 2007 betaald moest hebben. Deze termijn is een termijn als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW. Aangezien [eiser] de factuur niet heeft betaald, is zij op 8 januari 2007 in verzuim komen te verkeren en is zij – zonder dat aanzegging van de wettelijke rente vereist is – vanaf deze datum de wettelijke rente verschuldigd.
4.20. [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Amersfoort worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 251,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.019,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart het verzet tegen het dwangbevel van Gemeente Amersfoort van 24 mei 2007 gegrond, voor zover daarin aan [eiser] het bevel wordt gegeven tot betaling van invorderingskosten ten bedrage van EUR 714,--,
5.2. verklaart het verzet voor het overige ongegrond,
5.3. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Amersfoort tot op heden begroot op EUR 1.019,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.
w.g. griffier w.g. rechter