Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
Vonnis in gevoegde zaken van 2 januari 2008,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 218627 / HA ZA 06-2147 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WINDPARK Q7 HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. van Noort,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION HOLDING B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEM&M B.V.,
gevestigd te Arhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION PROJECT B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 220718 / HA ZA 06-2453 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION HOLDING B.V.,
gevestigd te Bunnik,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KEM&M B.V.,
gevestigd te Arhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION PROJECT B.V.,
gevestigd te Delft,
eiseressen,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENERGY INVESTMENTS HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ECONCERN B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
procureur mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna Windpark Q7 Holding, E-Connection Holding c.s. en Energy Investments Holding c.s. genoemd worden.
1. De procedure in de zaak 06-2147
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 november 2006, waarbij een comparitie na antwoord is bevolen. Op verzoek van partijen is de comparitie niet gehouden.
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie
- de akte vermeerdering van eis in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating vermeerdering van eis
- de akte vermindering van eis in reconventie
- de akte in conventie houdende uitlating productie, van de zijde van Windpark Q7 Holding.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de zaak 06-2453
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidentele vonnis van 20 december 2006, waarbij deze zaak is gevoegd bij de zaak met rolnummer 06-2147
- het tussenvonnis van 21 februari 2007, waarbij een comparitie na antwoord is bevolen. Op verzoek van partijen is de comparitie niet gehouden.
- de akte van de zijde van Energy Investments Holding c.s.
- de conclusie van repliek
- de akte vermeerdering van eis
- de conclusie van dupliek tevens akte uitlating over vermeerdering van eis.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
in beide zaken:
3.1. Op 2 november 2004 is een overeenkomst gesloten tussen Energy Investments Holding c.s. als kopers, E-Connection Holding c.s. als verkopers en E-Connection Q7-WP BV en Windparken Beheer BV als "de vennootschappen", met betrekking tot het project Offshore Windpark Q7-WP te IJmuiden, hierna te noemen "het project". De aandelen in de vennootschappen waren geheel in handen van (één of meer van de vennootschappen) van E¬Connection Holding c.s.
3.2. Voor dit project, dat de bouw en exploitatie van een offshore windpark voor de kust van IJmuiden omvat, waren de benodigde vergunningen, beschikkingen toestemmingen etc. in bezit van E-Connection Holding c.s.
Om fiscale redenen was het voor de kopers van het project van belang ook te kunnen beschikken over een drietal commanditaire vennootschappen (en de daaraan toegekende subsidies), waarvan de aandelen in handen waren van Triodos Bank en Fortis.
3.3. In de overeenkomst van 2 november 2004 zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:
'' (...)
3. Overnamesom; Betaling; Zekerheid
3.1 De overnamesom voor het Project is 610.000.000,- (...) bestaande uit:
3.1.1 een bedrag van 63.000.000,- (..) bij Overdracht, en
3.1.2 een bedrag van E 4.000.000,- (..) te betalen na Overdracht, uiterlijk op 24 maart 2005,
3.1.3 een bedrag van 63.000.000,- (...) te betalen uiterlijk 4 (vier) maanden na Financial Close
eventueel te vermeerderen met de in Artikelen 3.4. en 3.5 genoemde additionele vergoedingen. (...)
3.4 Wanneer gedurende de exploitatie van het Project de jaarproductie van het Project, gemeten (...) voor de derde keer gelijk is aan of meer bedraagt dat 458.000.000 kWh, ontvangen Verkopers een vergoeding van 62.400.000,- (..)
(..)
3.10 Tot zekerheid voor de nakoming door de Kopers van het in Artikel 3.4 genoemde bedrag garanderen de Kopers dat binnen 14 (...) dagen na Financial Close door de moedermaatschappij(en) van (elk van) de Strategie Investor(s) een schriftelijke garantie, ten genoegen van Verkopers, wordt afgegeven dat het in Artikel 3.4. genoemde bedrag in voorkomend geval aan Verkopers tijdig en integraal voldaan zal worden. Onder Strategie Investor(s) word(t)(en) in dit verband verstaan de uiteindelijke exploitant(en) van het Project. (..)
4. Overdracht
4.1 Overdracht van alle rechten, verplichtingen, vergunningen en ontheffingen ter zake het Project, (..) vindt plaats indien en zo snel als redelijkerwijs mogelijk is, nadat de in artikel 4.2 genoemde voorwaarde in vervulling is gegaan, op een nader tot partijen overeen te komen datum (...) welke niet later zal zijn dan 31 december 2004. (...)
(...)
6. Overige afspraken betreffende het Project
6.1 (...)
6.2 De Kopers zullen rechtstreeks met Fortis Bank (Nederland) N V. en Triodos Bank N. V. de aankoop en overdracht van de voor de benutting van de toegekende EIA en VAMIL benodigde vennootschappen Etesian Windparken CV, Telltale Windparken CV en Kaver Windparken CV (...) overeenkomen. De Verkopers verklaren dat met Fortis Bank (Nederland) N. V. en Triodos Bank N V afgesproken is, dat de overnamesom (...) voor deze vennootschappen maximaal
E 3.000.000,- (...) aan Fortis Bank (Nederland) N. V. (..) en E 458.000,- (...) aan Triodos (..) bedraagt, te betalen door Verkopers. De Verkopers en de Kopers zullen zich tot het uiterste inspannen om de overgang van de Verkopers op de Kopers te bewerkstelligen van de contractuele rechten en verplichtingen van de Verkopers jegens Triodos Bank N .V. en Fortis Bank (Nederland) N. V. ter zake van het Project.
(...)
7. Geheimhouding; Mededelingen
(..)
7.2 Het is Kopers verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verkopers op enigerlei wijze aan derden, in welke vorm ook, direct of indirect, mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid van het Project of het bedrijf van de Vennootschappen betreffende of daarmee verband houdende, waarvan zij redelijkerwijs kunnen of behoren te begrijpen dat deze bijzonderheid niet bestemd is voor derden en de mededeling daarvan de Verkopers kan schaden, ongeacht de wijze waarop die bijzonderheid ter kennis van partijen is gekomen.
7.3 Het is de Kopers en de Verkopers verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verkopers respectievelijk de Kopers de inhoud van deze Overeenkomst aan derden geheel of gedeeltelijk te openbaren of daaromtrent mededeling te doen.
7.4 Bij overtreding van één van de in Artikel 7.1 en 7.2 omschreven verboden, verbeurt de partij die de overtreding begaat aan de partij jegens wie het verbod is overtreden een terstond opeisbare boete van £ 100.000,- voor iedere overtreding van het verbod.
(...)
7.6 Partijen verplichten zich tot de volgende spreekrichtlijn met betrekking tot elke uitlating, in welke vorm ook, over de ontwikkeling van Windpark Q7-WP:
"Offshore Windpark Q7-WP is een initiatief van en ontwikkeld door E-Connection uit Bunnik. E-Connection heeft in 2002 de vergunningen en ontheffingen, die nodig zijn voor de bouw en exploitatie van dit windpark verkregen. Tegen deze vergunningen en ontheffingen zijn door derden geen bezwaren ingebracht. In het kader van de realisatie van Offshore Windpark Q7-WP zijn de vergunningen en de voor dit project opgezette financieringsstructuur overgedragen aan de investeerders. E-Connection zal de mogelijkheden voor duurzame aquacultuur bij Offshore Windpark Q7-WP verder ontwikkelen"
7.7 De geheimhoudingsverplichtingen uit hoofde van dit Artikel zijn niet van toepassing op informatie die:
a. openbaar is of zal worden, zonder dat dit toe te schrijven is aan de ontvangende partij;
b. al in het bezit van een der partijen was voorafgaande aan de verstrekking door een der andere partijen zonder dat een geheimhoudingsverplichting van toepassing was;
c. is ontvangen van een derde die het recht had om deze te verstrekken;
d. met wederzijds goedvinden van partijen openbaar is of zal worden gemaakt
e. zijn vrijgegeven ingevolge een wettelijke verplichting of andere toepasselijke regelgeving (...) (...)"
3.4. De partijen bij de overeenkomst zijn een addendum overeengekomen op 30 december 2004, omdat de kopers de financiering niet op tijd rond kregen. In het addendum is onder meer overeengekomen dat vóór 31 december 2004 door kopers een bedrag van
€ 1.500.000,- zal worden betaald, welk bedrag te zijner tijd in mindering zal strekken op de betaling bij overdracht, een en ander zoals genoemd in artikel 3.1.1. van de overeenkomst. Verder is hierin opgenomen:
" (..)
5.1 In aanvulling op het gestelde in artikel 7 van Pro de Overeenkomst is met ingang van de ondertekening van dit Addendum de in artikel 7.4 vermelde direct opeisbare boete van Euro 100.000 (...) tevens verschuldigd voor elke overtreding van artikel 7.3 van de Overeenkomst. (..)„
3.5 Op 31 december 2004 is het voorschot van EUR 1.500.000,00 betaald door kopers.
3.6. Op 14 april 2005 hebben E-Connection Holding c.s. en Energy Investments Holding c.s. een overeenkomst gesloten waarin een vergoeding voor gederfde rente als gevolg van te late betalingen door de kopers is afgesproken. De rente bedraagt 0,5% per maand of gedeelte van een maand en de vertraging wordt berekend vanaf de in de overeenkomst opgenomen betaalmomenten, te weten 3 miljoen euro op 31 december 2004, 4 miljoen euro op 24 maart 2005 en 3 miljoen euro uiterlijk op 1 juli 2005, onder aftrek van de reeds ontvangen voorschotbetaling. Verder is overeengekomen dat de kopers aan de verkopers een vergoeding zullen betalen voor de door verkopers gemaakte kosten als gevolg van de vertraging, waaronder de kosten voor externe juridische advisering.
3.7. Op 26 juli 2005 hebben E-Connection Holding c.s. en Energy Investments Holding c.s. overeenstemming bereikt over onder meer compensatie van de opgetreden vertraging bij de overdracht. Hierbij is voor de rente voor de periode tot en met 30 juni 2005 0,5% per maand of gedeelte van een maand en voor de periode van 1 juli 2005 tot en met 15 september 2005 0,5% per maand of gedeelte van een maand, vermeerderd met f 10.000 per maand of gedeelte daarvan overeengekomen. Ook is een boete van 20% per kalenderweek of gedeelte daarvan overeengekomen voor het geval de overeengekomen compensatie niet tijdig wordt betaald.
3.8. Op 15 september 2005 is een overeenkomst gesloten tussen Windpark Q7 Holding als koper, E-Connection Holding c.s. en Energy Investments Holding c.s. als verkopers (en E-Connection Q7-WP BV en Windparken Beheer BV als vennootschappen), waarbij de onder 3.5 genoemde afspraken zijn aangemerkt als 2e addendum. In deze overeenkomst, die door partijen als derde addendum wordt aangemerkt, zijn partijen overeengekomen dat de overeenkomst samen met het 1e, 2e, en 3e Addendum de gehele overeenkomst vormt tussen verkopers en koper. In artikel 4 van Pro de overeenkomst is de compensatie voor verdere vertraging van de overdracht geregeld als volgt:
"4.1 Koper vergoedt aan Verkopers uiterlijk op de laatste dag van elke kalendermaand en op door Verkopers aan te geven wijze als compensatie voor de opgetreden vertraging de gederfde rente als gevolg van de vertraging bij de uitbetaling van de overeengekomen termijnen. De rente bedraagt 0,5% per maand of gedeelte van een maand. De compensatie wordt berekend vanaf de in de Overeenkomst overeengekomen betaalmomenten, te weten:
Euro 3.000.000 (...) op 31 december 2004;
Euro 4.000.000 (..) op 24 maart 2005;
Euro 3.000.000 (...) op 1 juli 2005,
onder aftrek van het reeds op 31 december 2004 als voorschot op het bij de Overdracht verschuldigde bedrag van Euro 3.000.000 betaalde bedrag van Euro 1.500.000
4.2 In geval van niet tijdige betaling door Koper van een bedrag dat zij op grond van artikel 4.1 is verschuldigd aan Verkopers verbeurt Koper een boete van EUR 5.000 voor elke week of gedeelte van een week dat de betaling later plaatsvindt, waarbij overigens de in artikel 4.1 hiervoor vermelde betalingsverplichtingen in stand blijven.
4.3 Koper vergoedt aan Verkopers uiterlijk op de laatste dag van elke kalendermaand en op door Verkopers aan te geven wijze, de door Verkopers gemaakte kosten als gevolg van activiteiten die het uitsluitende en directe gevolg zijn van de vertraging en/of die door Verkopers op verzoek van Koper worden verricht, zoals onder meer zonder volledig te zijn activiteiten in verband met (...). De kosten derden worden op basis van gespecificeerde declaraties vergoed. De uurkosten worden eveneens op basis van specificatie vergoed tegen een tarief van Euro 195 per uur (excl BTW)."
De aanvullende afspraken tussen E-Connection Holding c.s. en Energy Investments Holding c.s. (en de vennootschappen), neergelegd in de brief van 26 juli 2005 zijn daarmee geheel en volledig vervallen verklaard.
Het 3e addendum geeft voorts weer, dat Energy Investments Holding c.s. alle rechten en plichten uit de overeenkomst heeft overgedragen aan Windpark Q7 Holding, maar hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de nakoming van alle verplichtingen van Windpark Q7 Holding uit hoofde van de gehele overeenkomst.
3.9. E-Connection Holding c.s. heeft bij brief van 27 december 2005 aan Windpark Q7 Holding (met kopie aan Energy Investments Holding c.s.) laten weten van mening te zijn dat artikel 7.2 van de overeenkomst negen keer geschonden is in de periode vanaf 2 november 2004 tot 27 december 2005, zodat zij koper daarvoor een boete opleggen.
3.10. Op 7 april 2006 heeft een bespreking plaatsgehad tussen partijen, waarbij E-Connection Holding c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat kopers 14 maal de verboden van de artikelen 7.2 en 7.3 hadden overtreden en daarvoor de overeengekomen boete hebben verbeurd.
3.11. Op 10 juli 2006 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen E-Connection Holding c.s. en Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s.
3.12. Het project is overgedragen op 10 juli 2006. Hierbij is door ieder der partijen verklaard dat de "financial close" in ieder geval op 1 september 2006 geacht wordt te hebben plaatsgevonden.
3.13. Windpark Q7 Holding heeft samen met Eneco Holding BV (Eneco) de vennootschap Offshore Windpark Q7 BV opgericht en het project overgedragen aan deze vennootschap.
3.14. Eneco heeft bij brief van 23 oktober 2006 aan Offshore Windpark Q7 laten weten dat Eneco niet bereid is de verplichting, die voor Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. is neergelegd in artikel 3.4 van de Overeenkomst, over te nemen.
4. Het geschil in de zaak 06-2147.
4.1. Windpark Q7 Holding vordert in conventie- samengevat –
1. te verklaren voor recht dat de door Windpark Q7 Holding aan Fortis respectievelijk Triodos betaalde bedragen ad in totaal EUR 3.426.264,51 in mindering gebracht mogen worden op respectievelijk verrekend mogen worden met (het restant van) de overnamesom van het project.
2. hoofdelijke veroordeling van E-Connection Holding c.s. tot betaling van
a. EUR 211.086,26, vermeerderd met wettelijke rente,
b. EUR 164.495,64, vermeerderd met wettelijke rente,
c. EUR 65.000,00, vermeerderd met wettelijke rente,
d. EUR 352.097,54,vermeerderd met wettelijke rente,
3. primair: wijziging van artikel 4.2 van addendum III van 15 september 2005 in die zin dat deze bepaling als niet geschreven wordt beschouwd, subsidiair: matiging van het boetebedrag tot nihil,
en veroordeling van E-Connection Holding c.s. tot betaling van EUR 115,000,00 dan wel EUR 180.000,00, vermeerderd met wettelijke rente,
4. hoofdelijke veroordeling van E-Connection Holding c.s. in de proceskosten.
4.2. Windpark Q7 Holding baseert haar vorderingen op haar stellingen omtrent hetgeen partijen zijn overeengekomen. Met name is zij van mening dat de overeenkomst inhoudt dat de kosten van de overname van de CV's van Fortis en Triodos voor rekening van E-Connection Holding c.s. komt, zodat zij terecht het bedrag dat zij aan Triodos en Fortis betaald heeft in mindering gebracht heeft op de betaalde koopsom. Van de aan E-Connection Holding c.s. betaalde rente en kosten over de maanden mei en juni 2006, in totaal EUR 211.086,27 is onverschuldigd betaald, nu niet Windpark Q7 Holding maar E-Connection Holding c.s. in verzuim verkeerde. Van de bedragen die Windpark Q7 Holding vanaf maart 2005 tot 26 april 2006 aan vertragingsrente heeft betaald is een bedrag van EUR 164.495,69 onverschuldigd betaald en aan boetes f 65.000,-, zodat Windpark Q7 Holding recht heeft op terugbetaling daarvan. Ook de kosten die Windpark Q7 Holding heeft moeten maken in verband met uitstel van de overdrachtsdatum dienen door E-Connection Holding c.s. vergoed te worden. Deze kosten worden door Windpark Q7 Holding gesteld op EUR 352.097,54.
4.3. E-Connection Holding c.s. voert verweer. Het verweer mondt uit in een vordering in reconventie, waarin E-Connection Holding c.s., na wijzigingen van eis, vordert -samengevat- veroordeling van Windpark Q7 Holding
1. tot betaling van EUR 3.426.264,51, te vermeerderd met de contractuele rente,
2. tot betaling van EUR 76.504,79 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,
3. tot betaling van EUR 1.400.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente 4.tot afgifte van een bankgarantie, waarin de bank garandeert dat het in artikel 3.4 van de overeenkomst van 2 november 2004 genoemde bedrag van EUR 2.400.000,00 in voorkomend geval tijdig en integraal door Windpark Q7 Holding zal worden voldaan, een en ander op straffe van een dwangsom, en
4. in de proceskosten.
4.4. Het standpunt van E-Connection Holding c.s. komt, samengevat, er op neer dat Windpark Q7 Holding voor de overname EUR 3.426.264,51 te weinig heeft betaald. De overname van de CV's was voor rekening van Windpark Q7 Holding, zodat dit bedrag ten onrechte is ingehouden op de betaling aan E-Connection Holding c.s. De door E-Connection Holding c.s. berekende rente en vertragingsboete zijn juist berekend en dienen volledig betaald te worden door Windpark Q7 Holding.
In verband met het 14 maal overtreden van het bepaalde in artikel 7 van Pro de overeenkomst, dient Windpark Q7 Holding de daarvoor overeengekomen boete van EUR 100.000,00 per keer te betalen. Daarnaast is de schriftelijke garantie van de strategie investor uitgebleven, zodat Windpark Q7 Holding nu zelf moet zorgdragen voor een voldoende zekerheid voor het geval de voorwaarde van de in artikel 3.4 van de overeenkomst neergelegde
voorwaardelijke betalingsverplichting vervuld wordt.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 06-2453.
4.5. E-Connection Holding c.s. vordert - samengevat – na vermeerdering van eis, hoofdelijke veroordeling van Energy Investments Holding c.s.
1. tot betaling van EUR 1.400.00,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 juli 2006,
2. tot afgifte van een bankgarantie, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, tot een bedrag van EUR 2.400.000,00, op straffe van een dwangsom, en
3. in de proceskosten.
E-Connection Holding c.s. legt hieraan ten grondslag dat Energy Investments Holding c.s. veertien maal artikel 7 van Pro de overeenkomst heeft geschonden, waardoor zij 14 x EUR 100.000,00 verschuldigd is. Daarnaast is de schriftelijke garantie van de strategie investor uitgebleven, zodat Energy Investments Holding c.s. nu zelf moet zorgdragen voor een voldoende zekerheid voor het geval de voorwaarde van de in artikel 3.4 van de overeenkomst neergelegde voorwaardelijke betalingsverplichting vervuld wordt.
4.6. Energy Investments Holding c.s. voert verweer, waarbij zij, kort samengevat, betwist de artikelen 7.2 of 7.3 overtreden te hebben, zodat zij betwist de boetes verschuldigd te zijn. Subsidiair verzoekt zij matiging van de boetes. Ten aanzien van de zekerheidstelling sluiten zij zich aan bij hetgeen hierover in de gevoegde procedure is aangevoerd door Windpark Q7 Holding.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de zaak 06-2147 in conventie
de overeenkomst
5.1. De centrale vraag van partijen is allereerst of Windpark Q7 Holding al dan niet gerechtigd is hetgeen zij aan Fortis en Triodos betaald heeft voor de overname van de CV's in mindering te brengen op de overnamesom voor het project van EUR 10.000.000,00. Windpark Q7 Holding onderbouwt de stelling dat zij daartoe gerechtigd is met een verwijzing naar de tekst van de overeenkomst, en in het bijzonder artikel 6.2 daarvan, terwijl E-Connection Holding c.s. haar andersluidende standpunt onderbouwt met een verwijzing naar onder meer de correspondentie van partijen uit de periode voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst.
5.2. Deze vraag richt zich op de uitleg van hetgeen in artikel 6.2 van de overeenkomst is neergelegd. Hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.3. In de door partijen overgelegde correspondentie is te lezen dat partijen aanvankelijk hebben onderhandeld over onder meer een achtergestelde lening van 15 miljoen euro, waarbij kopers bij de overname van het project twee termijnen van ieder 5 miljoen euro zouden betalen, plus de kosten van Triodos en Fortis (brief van 7 september 2004 van Energy Investments Holding c.s.). Vervolgens is in de onderhandelingen een de kosten van Triodos en Fortis zouden dragen, (mailwisseling 21 september 2004 met conceptnotitie) en is door Energy Investments Holding c.s. bij brief van 22 september 2004 aangegeven dat de overnamesom en de betaling van E 16.000.000,- nader zal worden uitgewerkt in de concept overeenkomst. Het concept, dat op 27 september 2004 door Energy Investments Holding c.s. aan E-Connection Holding c.s. is toegezonden, vermeldt een overnamesom van 16 miljoen euro, waarvan 10 miljoen zal worden betaald op de overdrachtsdatum en de resterende 6 miljoen in de vorm van een cumulatief preferent winstrecht gedurende de eerste vijf jaar na de volledige ingebruikname van het windpark. In dit concept is een afspraak opgenomen waarbij de kosten van Fortis en Triodos bij de verkopers blijven.
Op 28 september 2004 is door de directeur van E-Concern aan (de directie van) E-Connection Holding onder meer geschreven: "resumé: Optie 1: (...) Optie 2: overeenkomst welke regelt dat de overdracht plaats vindt direct na fin close uiterlijk begin dec. 2004. Betaling ca EUR 10, 000, 000 onmiddellijk restant 5 jr. (waarde 100% = EUR 16,000,000)". Hierop volgt een brief van 8 oktober 2004 waarin een "package deal" wordt neergelegd door Energy Investments Holding c.s. en waarin onder meer een betaling van 7 miljoen aan verkopers en een betaling van maximaal 4 miljoen aan Triodos en Fortis is opgenomen. Deze deal is voor E-Connection Holding c.s. blijkens de brief van 13 oktober 2004 niet duidelijk, zodat voorgesteld wordt een en ander tijdens een ontmoeting te bespreken. In de brief wordt verder een aantal punten genoemd die voor E-Connection Holding c.s. de basis voor onderhandelingen vormen. Hierin is onder andere opgenomen dat de hoofdsom 16 miljoen bedraagt, te verminderen met de door koper verschuldigde bedragen. Bij die door koper verschuldigde bedragen is opgenomen dat koper voor de aandelen van de CV's aan de aandeelhouders in totaal € 3.458.000,00 zal betalen.
5.4. In het concept van 22 oktober 2004, opgesteld door kopers, is de overnamesom van 7 miljoen euro aan verkopers, in twee termijnen, opgenomen en is tevens een artikel 6.3 opgenomen waarin is bepaald dat de kopers rechtstreeks met Fortis en Triodos de aankoop en overdracht van de CV's zullen overeenkomen en dat de verkopers garanderen dat deze overnamesom maximaal € 3.458.000,- zal zijn. Verder is voorzien in een additionele vergoeding van 2 miljoen euro betreffende de uitkoop van E-Connection Project BV in een Joint Venture.
In het concept van 25 oktober 2004, opgesteld door verkopers, is de tekst van artikel 6 gewijzigd Pro en is het huidige artikel 6.2 opgenomen. Ook is daarbij de overnamesom gewijzigd in 10 miljoen en is de additionele vergoeding van 2,4 miljoen opgenomen voor het bereiken van een productie van meer dan 458.000.000 kWh per jaar gedurende drie jaar.
Hierna is in een e-mail van 29 oktober 2004 van E-Connection Project BV nog aangegeven dat in de definitieve versie van de overeenkomst een wijziging zal worden opgenomen in de preambule en in artikel 6.2, in die zin, dat niet alleen de verkopers, maar de verkopers én de kopers, zich zullen inspannen om de overgang te bewerkstelligen van de contractuele rechten en plichten van verkopers jegens Fortis en Triodos op kopers.
5.5. Uit de hierboven weergegeven stukken kan niet anders worden afgeleid dan dat beide partijen eind september 2004 zijn uitgegaan van een reële overnamesom voor het project van circa16 miljoen euro, inclusief de ruim 3,4 miljoen voor de aandelen van de CV's die aan Triodos en Fortis betaald zou moeten worden, waarbij nog onderhandeld werd over de uiteindelijke verdeling van deze som en de tijdstippen en wijze waarop deze betaald moesten worden.
Weliswaar hebben de kopers in de brief van 8 oktober 2004 een voorstel gedaan waarbij de totale lasten voor hen lager uitkwamen, maar op dit voorstel is dan ook meteen door de verkopers met onbegrip gereageerd, waarbij in de bijlage bij de brief van 13 oktober 2004 nog aan de overnamesom van 16 miljoen is gerefereerd.
Het concept van 22 oktober 2004 noemt in totaal een overnamesom van bijna 12,5 miljoen, maar niet blijkt dat dit concept de instemming van de verkopers heeft gekregen. In het laatste concept van 25 oktober 2004 en de tekst van de overeenkomst, uitgaande van de lezing van E-Connection Holding c.s., komt de overnamesom neer op 10 miljoen bij overname, 3,4 miljoen aan Triodos en Fortis en 2,4 miljoen additioneel, dus bijna 16 miljoen. Indien partijen bewust een substantieel lager bedrag dan de 16 miljoen zouden zijn overeengekomen, dan had het, gelet op de standpunten in september 2004 en de brief van 13 oktober 2004, voor de hand gelegen dat dit expliciet in de correspondentie of anderszins was vastgelegd. Anders dan Windpark Q7 Holding meent, kan in de mail van 29 oktober 2004 niet worden gelezen dat verkopers de kosten van Triodos en Fortis voor hun rekening zullen nemen. Integendeel, in deze mail is slechts aangegeven dat er vanwege de bestaande overeenkomsten met Triodos en Fortis betalingsverplichtingen voor de verkopers zijn van respectievelijk EUR 458.000,- en EUR 3 miljoen, en dat het onvolledig gevonden wordt om in de te sluiten overeenkomst van partijen alleen op te nemen dat de verkopers zich zullen inspannen om deze verplichtingen over te (laten) dragen op kopers, en niet ook de kopers, zodat een kleine tekstuele verandering zal worden doorgevoerd in de conceptovereenkomst. Deze mail vormt dan ook niet zozeer een ondersteuning van het standpunt van Windpark Q7 Holding, maar veeleer van dat van E-Connection Holding c.s.
5.6. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de tekst van artikel 6.2 van de overeenkomst in redelijkheid uitgelegd moet worden op de door E-Connection Holding c.s. gestelde manier. De vordering van Windpark Q7 Holding in conventie onder 1 is dan ook niet toewijsbaar en de vordering van E-Connection Holding c.s. in reconventie onder 1 wel.
de vertragingsrente
5.7. De vertragingsrentes zijn door partijen overeengekomen in het 2e addendum, zoals hierboven onder 3.6 genoemd en onder meer herhaald in de overeenkomst van 15 september 2005, genoemd onder 3.8. De stelling van Windpark Q7 Holding dat de rentebedragen door E-Connection Holding c.s. onjuist zijn berekend gaat uit van verrekening van de aan Fortis en Triodos betaalde (voorschot)bedragen met hetgeen Windpark Q7 Holding uit hoofde van de overeenkomst aan E-Connection Holding c.s. schuldig was. Zoals hierboven weergegeven gaat deze stelling niet op.
5.8. Windpark Q7 Holding stelt voorts dat de facturen van E-Connection Holding c.s. van 29 mei 2006, 2 juni 2006 en 2 juni 2006, samen € 211.086,27, door haar onverschuldigd zijn betaald, nu E-Connection Holding c.s. ten tijde van deze facturen zelf in verzuim verkeerde, aangezien zij geen gehoor had gegeven aan de sommatie van de advocaat van Windpark Q7 Holding in de brief van 25 april 2006. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Immers, in de genoemde brief wordt E-Connection Holding c.s. gesommeerd over te gaan tot overdracht van het project tegen betaling van slechts het onbetwiste gedeelte van de ovemamesom, onder in depotstelling van het betwiste deel. Een verplichting voor E-Connection Holding c.s. om aan een overdracht onder deze voorwaarden mee te werken bestond echter niet, zodat E-Connection Holding c.s. door niet aan de sommatie te voldoen niet in verzuim is geraakt. Dit onderdeel van de vordering van Windpark Q7 Holding is dan
ook niet toewijsbaar.
boete wegens te late betaling vertragingsrente
5.9. Windpark Q7 Holding stelt hieromtrent dat het boetebeding van artikel 4.2 van addendum III geen terugwerkende kracht had en overigens de boetes onjuist zijn berekend door E-Connection Holding c.s.
Ten aanzien van de verschuldigdheid van de rente is niet in discussie dat Windpark Q7 Holding de rente verschuldigd is vanaf 31 december 2004 en vervolgens vanaf de overeengekomen betaalmomenten van de overnamesom. Dit is ondermeer in artikel 4.1 van addendum III herhaald. Partijen hebben vanaf 1 juli 2005 op de niet tijdige betaling van deze rentes een boete gesteld, aanvankelijk ter grootte van 20% van het rentebedrag per week. In het derde addendum is deze afspraak, die was neergelegd in de zogenoemde juli-brief, vervangen door het bepaalde in artikel 4.2, waarin een boete van E 5.000,- per week is overeengekomen. Dat partijen daarmee tevens zouden zijn overeengekomen dat over de periode tussen 1 juli 2005 en 15 september 2005 geen boete verschuldigd zou zijn is door Windpark Q7 Holding onvoldoende onderbouwd. In artikel 4.2 wordt immers nog steeds aangehaakt bij de termijnen uit artikel 4.1, waarin de betalingsverplichtingen zijn weergegeven vanaf 31 december 2004. Wel kan Windpark Q7 Holding er in worden gevolgd dat zij voor de periode 1 juli 1005 tot en met 15 september 2005 geen boete van 20% per week, maar E 5.000,- per week verschuldigd geworden is. Nu in de facturen van E¬Connection Holding c.s. van 27 december 2005 en 1 mei 2006 ook wordt uitgegaan van een boete van E 5.000,- per week, kan Windpark Q7 Holding niet worden gevolgd in haar stelling dat zij boetebedragen over die periode onverschuldigd betaald zou hebben. Evenmin heeft Windpark Q7 Holding voldoende onderbouwd dat en waarom er grond zou bestaan voor wijziging van dit artikel 4.2.
5.10. Windpark Q7 Holding vordert subsidiair matiging van de boetes. Zij stelt daartoe dat het boetebeding haar "door de strot is geduwd" omdat zij verschuiving van de opleverdatum wenste en E-Connection Holding c.s. daartoe slechts bereid was indien Windpark Q7 Holding de tekst van het addendum zouden accepteren. Windpark Q7 Holding kan ook in deze stelling niet worden gevolgd. Immers, uit de overgelegde stukken volgt, dat E-Connection Holding c.s., nadat is bewilligd in verschuiving van de opleverdatum, aandacht heeft gevraagd voor het door haar mislopen van rente vanwege de vertragingen. Hierop is door Windpark Q7 Holding begrijpend gereageerd, waarna partijen een rentevergoeding voor deze vertraging zijn overeengekomen. Dat bij verdere vertragingen, die door Windpark Q7 Holding werden gewenst, E-Connection Holding c.s. nadere eisen stelde, met name omdat de overeengekomen rentevergoeding niet (tijdig) aan E-Connection Holding c.s. werd uitbetaald is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat E-Connection Holding c.s. voor het meewerken aan verder uitstel een verdere voorwaarde in de zin van het boetebeding heeft verbonden maakt het vragen van nakoming van die voorwaarde niet onaanvaardbaar. Overigens heeft de dwangpositie die Windpark Q7 Holding ervoer er kennelijk niet aan in de weg gestaan dat het aanvankelijk in juli overeengekomen boetebedrag bij (de onderhandelingen over) het derde addendum werd gewijzigd.
Door het al dan niet betalen van verschuldigde rente had Windpark Q7 Holding het in eigen hand om de verschuldigdheid van de boete al dan niet te voorkomen. Voor matiging van de overeengekomen boete bestaat dan ook geen grond.
5.11. Windpark Q7 Holding voert voorts aan dat niet alle boetefacturen door E-Connection Holding c.s. terecht zijn verzonden, nu voor de nota met nummer P25148 van 31 oktober 2005 pas in april 2006 een herinnering is gezonden, zodat de boete van € 110.000,- voor te late betaling van deze nota onredelijk is. Ook de boete voor factuur P25163 is onjuist, nu deze factuur weliswaar enkele dagen te laat is betaald, maar daarvoor toestemming van E-Connection Holding c.s. bestond.
E-Connection Holding c.s. heeft deze stellingen van Windpark Q7 Holding gemotiveerd betwist en wijst op de vermelding van nota P25148 in het overzicht van openstaande bedragen dat op 27 december 2005 aan Windpark Q7 Holding is gezonden. Ook betwist E-Connection Holding c.s. dat voor de te late betaling van nota P25163 toestemming is gegeven. Nu Windpark Q7 Holding in repliek de stellingen op dit onderdeel vervolgens niet nader toelicht of onderbouwt wordt haar standpunt niet gevolgd.
de kosten en uren van derden
5.12. In de achtereenvolgens door E-Connection Holding c.s. aan Windpark Q7 Holding gezonden nota's is steeds een bedrag opgenomen voor "kosten extra uren" en soms ook voor "kosten derden". Een specificatie van deze posten is daarbij niet opgenomen, behoudens een weergave van het aantal uren met daarbij de vermelding van namen van medewerkers van E-Connection Holding c.s.. Windpark Q7 Holding betwist de verschuldigdheid van deze bedragen, in totaal € 352.097,54, bij gebrek aan specificaties.
E-Connection Holding c.s. voert allereerst hiertegen aan dat Windpark Q7 Holding het recht om hetgeen zij hiervoor betaald heeft terug te vorderen heeft verwerkt, nu deze post niet eerder onderdeel van geschil tussen partijen is geweest en in de vaststellingsovereenkomst van 10 juli 2006 niet is opgenomen. Dit verweer faalt. Juist omdat deze betalingen geen onderwerp van geschil tussen partijen vormden en daarover in de vaststellingsovereenkomst niets is afgesproken kan de vaststellingsovereenkomst Windpark Q7 Holding niet het recht ontnemen om een, los van de geschilpunten waarop de overeenkomst betrekking heeft staand, nieuw geschilpunt naar voren te brengen.
In meergenoemd artikel 4.3 is overeengekomen dat de kosten van derden en de uurkosten op basis van gespecificeerde declaraties zullen worden vergoed. Windpark Q7 Holding mag dan ook afdoende specificatie van deze kosten verlangen, zodanig dat inzichtelijk wordt gemaakt door wie en waarvoor de gestelde kosten gemaakt zijn. In de procedure heeft E-Connection Holding c.s. een specificatie van de uren in het geding gebracht (productie 28), en, bij dupliek, grootboekkaarten waaruit de bestede tijd volgens haar blijkt, alsmede stukken ter onderbouwing van de gestelde kosten (productie 35). Windpark Q7 Holding heeft bij akte hierop gereageerd en merkt op dat E-Connection Holding c.s. kennelijk alle uren en kosten hebben opgevoerd die zij aan het project hebben besteed en niet alleen de extra uren en kosten. Dit is niet in overeenstemming met de afspraak van partijen. Het debat van partijen is op dit punt eerst in een zeer laat stadium van de procedure enigszins geconcretiseerd, zodat de inhoudelijke standpunten van partijen niet voldoende zijn uitgewerkt om tot een oordeel daarover te kunnen komen. Partijen daarom zullen in de gelegenheid worden gesteld een en ander bij akte nader toe te lichten, waarbij met name van E-Connection Holding c.s. wordt verwacht dat zij aangeeft dat en waarom sprake is van extra uren en kosten, alsmede de gespecificeerde hoogte daarvan.
in de zaak 06-2147 in reconventie
5.13. Zoals hierboven onder 5.6 overwogen, is de vordering van E-Connection Holding c.s. onder 1 in hoofdsom toewijsbaar.
Het gevorderde onder 2 ziet op de factuur van 2 juni 2006 van E-Connection Holding c.s. met nummer P26027 ad € 76.504,79. Deze factuur is volgens E-Connection Holding c.s. niet betaald, volgens Windpark Q7 Holding wel, namelijk op 14 juni 2006. Bij dupliek heeft Windpark Q7 Holding een rekeningafschrift overgelegd waarop, op boekdatum 14 juni 2006, een spoedoverboeking van E 76.504,79 naar rekeningnummer 21.21.89.328 van "Windparken Beheer BV" met factuurnummer p 26027 is vermeld. Windpark Q7 Holding stelt dat dit een dochteronderneming is van E-Connection Project, zodat deze betaling als betaling aan E-Connection Holding c.s. te gelden heeft.
Gesteld noch gebleken is echter, dat Windpark Q7 Holding meende of mocht menen dat betaling op deze wijze kon of behoorde te geschieden. Integendeel, in de overeenkomst is opgenomen dat de wijze van betaling ter keuze van de verkopers is, terwijl de factuur, evenals de vele eerdere facturen, vermeldt dat betaling op rekening 21.21.94.003 van E-Connection Project B.V verzocht wordt. De enkele verwantschap tussen de vennootschap aan wie kennelijk betaald is en E-Connection Holding c.s. is onvoldoende om aan te nemen dat de betaling door E-Connection Holding c.s. is bekrachtigd of haar heeft gebaat, zodat bevrijdende betaling niet vast is komen te staan. Dit brengt mee dat, los van de ook in conventie nog aan de orde zijnde vragen omtrent de verschuldigdheid van de in de factuur in rekening gebrachte kosten en uren, de factuur in beginsel door Windpark Q7 Holding aan E¬Connection Holding c.s. betaald dient te worden. Gelet op de samenhang met de vordering en verweren in conventie, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5.14. Ten aanzien van de onderdelen 1 en 2 van de vordering voert Windpark Q7 Holding verweer tegen de berekening van samengestelde (handels)rente over de vorderingen. E-Connection Holding c.s. verwijst slechts naar de wettelijke regelingen hieromtrent.
Partijen zijn voor de betaling van de overnamesom de rentes overeengekomen als onder 3.8 weergegeven. De door E-Connection Holding c.s. gevorderde rente is gelet op het bepaalde in art. 6:119 leden Pro 2 en 3 BW ook toewijsbaar over de reeds berekende rente over de hoofdsom voor zover deze over een geheel jaar verschuldigd is.
Ten aanzien van de verschuldigde bedragen voor kosten en extra uren zijn partijen in de overeenkomst geen rentebetalingen overeengekomen. Dit brengt mee, dat hierover de wettelijke rente verschuldigd is. Nu de betalingen zien op geldsommen voldaan wordt aan de eisen van artikel 6:119a BW kan E-Connection Holding c.s. in beginsel de wettelijke handelsrente vorderen.
in de zaak 06-2147 in reconventie voorts en in de zaak 06-2453
de overtredingen van artikel 7.2 en 7.3
5.15. E-Connection Holding c.s. vordert in beide procedures respectievelijk van Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. betaling van verbeurde boetes die, volgens E-Connection Holding c.s., verbeurd zijn wegens 14 overtredingen van de geheimhoudingsbepalingen. Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. betwisten dat de overtredingen zijn begaan en, indien zij zouden zijn begaan, dat daardoor schade is ontstaan voor E-Connection Holding c.s. en dat daarvoor de boete verschuldigd geworden is.
5.16. Het bepaalde in de artikelen 7.2 en 7.3 kan niet los worden gezien van het geheel van de overeenkomst, en in het bijzonder de door partijen overeengekomen spreekrichtlijn, neergelegd in artikel 7.6. en de uitzonderingen van artikel 7.7.
De stelling van E-Connection Holding c.s., dat zij, met name ook vanwege de onzekerheid van de uiteindelijke overdracht van het project, schade zou kunnen lijden indien bij derden bekend zou worden dat en aan wie het project is verkocht en later zou blijken dat het niet tot overdracht gekomen is en zij het project aan derden zouden moeten verkopen, zodat Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. zich verbonden hebben geen andere uitlatingen over het project te doen dan hetgeen in de spreekrichtlijn is verwoord, is door Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. weersproken. Zij stellen dat afgesproken is dat geheimhouding zal worden betracht ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst en van bijzonderheden van het project, niet van het hele project. Echter, niet weersproken is dat schade kon ontstaan aan de positie van E-Connection Holding c.s. indien de exacte inhoud van de overeenkomst aan derden bekend zou worden voordat de overdracht zou zijn voltooid. Evenmin is betwist dat de inhoud van de spreekrichtlijn, en met name het ontbreken van de namen van de "investeerders" daarin, bescherming van dat belang diende, zodat het Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. niet vrij stond die namen —anders dan in een uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 7.7 - zonder toestemming van E-Connection Holding c.s. bekend te maken. Anderzijds is evenmin betwist dat Energy Investments Holding c.s., ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor de uitvoering van de overeenkomst, enige kenbaarheid zou moeten geven aan de overeenkomst en haar rol daarin, zodat daarop gerichte mededelingen niet kunnen vallen onder de ongeoorloofde mededelingen.
5.17. De gestelde overtredingen zijn door E-Connection Holding c.s. aangeduid in het overzicht voor de bespreking van 7 april 2006 en nader toegelicht bij repliek. De betwisting door Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. bij antwoord en dupliek gaat uit van dezelfde nummering, die ook hieronder wordt aangehouden. E-Connection Holding c.s. heeft sommige stellingen nader onderbouwd met enige stukken en voor het overige in het algemeen getuigenbewijs aangeboden. Dit aanbod is echter onvoldoende gespecificeerd en zal worden gepasseerd, nu wel enkele namen van mogelijke getuigen genoemd worden, maar niet inzichtelijk is gemaakt op welke van de 14 gestelde overtredingen dit ziet.
1. presentatie tijdens Ewec 2004
E-Connection Holding c.s. stelt dat tijdens de presentatie in november 2004 is gezegd dat Econcern de vergunningen en rechten van het project van E-Connection heeft overgenomen. Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. betwisten dat deze uitspraak gedaan is. E-Connection Holding c.s. heeft geen enkele onderbouwing van haar stelling overgelegd, zodat deze overtreding niet vast staat.
2. het persbericht van 15 december 2004
Vast staat dat Energy Investments Holding c.s. voorafgaand aan de voorgenomen publicatie toestemming van E-Connection Holding c.s. hebben verzocht en dat deze uitdrukkelijk is onthouden. Het desondanks toch overgaan tot publicatie levert een schending op van artikel 7.2, nu E-Connection Holding c.s. in haar weigering heeft aangegeven dat en waarom zij voor schade aan het project en aan haar belangen vreesde.
3. aankondiging We@Sea bijeenkomst 27 mei 2005.
Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen blijkt, dat in de aanvankelijke agenda van een bijeenkomst op 27 mei 2005 is opgenomen dat een presentatie zal worden gehouden over "Windpark Q7" door Ernst van Zuylen (Evelop). In een latere versie van de agenda, voor een bijeenkomst op 3 juni 2005 is deze aankondiging vervangen door de presentatie "Ervaringen Evelop" door dezelfde spreker. Energy Investments Holding c.s. stelt dat uiteindelijk geen lezing door Van Zuylen is gehouden, terwijl ook in het overzicht van E-Connection Holding c.s. is opgenomen dat de presentatie, op verzoek van E¬Connection Holding c.s., is teruggetrokken. De enkele aankondiging van een presentatie in voornoemde zin is onvoldoende om te concluderen dat daarmee artikel 7.2 of 7.3 zou zijn overtreden.
4. en 5. persberichten van 31 maart 2005 en 13 april 2005.
De tekst van deze persberichten gaat verder dan hetgeen in artikel 7.6 is opgenomen. Zo zijn de namen van E-concern en Energy Investments Holding daarin expliciet vermeld, wat in de spreekrichtlijn niet het geval is. Vast staat dat, op het moment van deze publicaties de overname nog niet was geëffectueerd, zodat deze berichten, in het geval de overname uiteindelijk niet tot stand zou komen, schade konden toebrengen aan de belangen van E¬Connection Holding c.s. De publicaties vormen dan ook een overtreding van de artikelen 7.2 en 7.3.
6.overleg met gemeente Beverwijk
Uit de stellingen van E-Connection Holding c.s. is niet duidelijk welke uitspraken of mededelingen van Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. gedaan zouden zijn die een schending van de overeenkomst inhouden, zodat niet tot een overtreding kan worden geconcludeerd. Voor zover de overtreding er in gelegen zou zijn dat Energy Investments Holding c.s. afspraken heeft gemaakt met de gemeente Beverwijk over de aanleg van kabels is niet voldoende gesteld dat dit schade voor E-Connection Holding c.s. zou hebben veroorzaakt of kunnen veroorzaken.
7. jaarverslag Econcern
In het jaarverslag van Econcern is ter verantwoording van het bedrijfsresultaat en de toekomstverwachtingen van het concern onder meer aangegeven dat overeenstemming is bereikt over de overname van het Q7 project. Weliswaar is hierbij niet vermeld dat de financiering en overdracht nog niet afgerond was, maar, anders dan E-Connection Holding c.s. wenst, hierin kan geen overtreding van de artikelen 7.2 of 7.3 worden gezien. Gelet op de wettelijke eisen voor jaarrekeningen was onontkoombaar dat Econcern van de overeenkomst melding zou moeten maken, terwijl de passages in de jaarstukken feitelijk niet onjuist zijn. Dat E-Connection Holding c.s. hierdoor schade zou kunnen leiden is ook onvoldoende aannemelijk geworden.
8. presentatie Berkhout
In een presentatie van 11 november 2005 op een Conferentie voor Duurzame Energie 2005 heeft de heer Berkhout, lid van de Raad van Bestuur van Econcern, gesproken over "Q7 & offshore projectontwikkeling". De stelling van E-Connection Holding c.s. dat daarin is gemeld dat Econcern samen met E-Connection aan de realisatie en bouwvoorbereiding van het project WP Q7 werkte is door Energy Investments Holding c.s. weersproken. Volgens Energy Investments Holding c.s. heeft Berkhout zich gehouden aan de spreekrichtlijn. Enige onderbouwing voor deze stelling, anders dan de vermelding van de titel van de presentatie in het programma van de conferentie, is door E-Connection Holding c.s. niet gegeven.
9. en 11 overleg Continuon op 22 december 2005 en 5 januari 2006
Onbetwist is dat enig overleg is geweest tussen Econcern en Continuon over een netaansluiting voor (een deel van) het project. De stelling van E-Connection Holding c.s. dat Econcern zich daarbij heeft voorgedaan als bevoegd tot onderhandeling namens het project, dan wel daarbij heeft bekend gemaakt dat het project door Econcern is overgenomen is op geen enkele wijze onderbouwd, zodat dit niet is komen vast te staan.
10. overleg EnerQ van 23 december 2005
Uit de door E-Connection Holding c.s. overgelegde stukken blijkt slechts dat E-Connect een concept voor een brief aan EnerQ heeft toegezonden aan E-Connection Holding c.s. met het verzoek er voor te zorgen dat deze tekst aan EnerQ zal worden gericht. Dit is kennelijk door E-Connection Holding c.s. gedaan. Enige overtreding is daarin niet te zien, nu het
doorzenden de toestemming van E-Connection Holding c.s. impliceert. Voor zover verwezen wordt naar de mailwisseling van 23 december 2005 tussen partijen kan daaruit slechts worden afgeleid dat E-Connection Holding c.s. aan Energy Investments Holding c.s. heeft verzocht zich in het vervolg te onthouden van handelingen waarbij tegenover andere partijen de indruk wordt gewekt dat Energy Investments Holding c.s. optreedt namens of bevoegd is ter zake Q7. Of aan dit verzoek al dan niet gevolg is gegeven blijkt daaruit niet.
12 website Evelop
Onbetwist is dat op de website van Evelop International BV is vermeld dat zij onder meer het Offshore Windpark Q7-WP heeft ontwikkeld en zal bouwen en exploiteren. Hoewel Evelop niet behoort tot de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan staat onbetwist vast dat Evelop een 100% dochteronderneming is van E-Concern. Vanuit haar positie als bestuurder/aandeelhouder van Evelop lag het in de macht van E-Concern plaatsing van deze informatie te voorkomen. Gelet op haar verplichtingen jegens E-Connection Holding c.s. was zij ook gehouden die macht te gebruiken. Door dat na te laten is de overeenkomst overtreden.
13 rechtstreeks contact met Nuon Power
Onduidelijk is wanneer dit contact zou hebben plaatsgevonden en waardoor de overeengekomen geheimhouding geschonden zou zijn. De stellingen van E-Connection Holding c.s. zijn op dit onderdeel onvoldoende duidelijk.
14. presentatie Evelop op 20 april 2006
Energy Investments Holding c.s. heeft de stellingen van E-Connection Holding c.s. over deze overtreding niet bestreden, zodat deze vast staat.
Uit het bovenstaande volgt, dat de overtredingen genoemd onder nummer 2, 4, 5, 12 en 14 vast staan en de overige niet, zodat Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. vijf maal de overeengekomen boete verbeurd hebben. De vordering van E-Connection Holding c.s. is dan ook voor het bedrag van € 500.000,- toewijsbaar en voor het meerdere niet. Voor matiging van deze boete is geen aanleiding.
de bankgarantie van artikel 3.10
5.18. Het laatste geschilpunt van partijen betreft de vraag of Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. gehouden zijn te zorgen voor een bankgarantie zoals door E-Connection Holding c.s. gevorderd. Tussen partijen is hierover geprocedeerd in kort geding voor deze rechtbank, waarbij op 19 januari 2007 vonnis gewezen is (zaaknr 222539/KGZA 06-1183).
De in artikel 3.10 genoemde Strategic Investor was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet bekend. Uiteindelijk heeft Eneco hierover overeenstemming bereikt met Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s., maar zich uitdrukkelijk niet bereid verklaard de genoemde zekerheid te stellen. De financial close was uiterlijk 1 september 2006, zodat de garantie uiterlijk 15 september 2006 afgegeven had moeten worden. Dit is niet gebeurd.
E-Connection Holding c.s. stelt dat, nu de Strategie Investor de overeengekomen zekerheid niet biedt, de uitleg van de overeenkomst meebrengt dat Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. zelf voor een bankgarantie zorgdragen, hetzij ter uitvoering van de overeenkomst, hetzij als schadevergoeding, indien de overeenkomst zo zou moeten worden uitgelegd dat de verplichting niet (ook) op Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. zelf rust. Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. zijn van mening dat de overeenkomst niet (mede) een verplichting omvat dat op andere wijze dan door de Strategie Investor de garantie gegeven moet worden. Overigens achten zij een bankgarantie niet nodig, gelet op de solvabiliteit van de ondernemingen en, gelet op de hoge kosten, in strijd met de overeenkomst van partijen.
5.19. Uit de tekst van artikel 3.10 kan niet anders worden afgeleid dan dat de kopers een garantie hebben afgegeven voor de afgifte van de zekerheid door de Strategic Investor binnen de overeengekomen termijn. De stelling van Energy Investments Holding c.s., dat met het "garanderen" niet anders bedoeld is dan het aangeven van een inspanningsverplichting kan niet worden gevolgd. Enige onderbouwing van deze stelling is niet gegeven, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
Vast staat dat de garantie niet is nagekomen door Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. Een eigen verplichting voor Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. tot afgifte van enige zekerheid kan echter in de tekst van artikel 3.10 niet gelezen worden. Ook de uitleg die E-Connection Holding c.s. daaraan wil geven kan, gelet op de betwisting van die lezing, niet worden gevolgd, nu onvoldoende is onderbouwd dat en waarom het ter vrije keuze van E-Connection Holding c.s. zou zijn om, in afwijking van de concrete tekst van de overeenkomst, een andere vorm van zekerheid te verlangen dan de daarin opgenomen garantie door de Strategie Investor.
5.20. Voor zover E-Connection Holding c.s. afgifte van een bankgarantie vordert bij wijze van schadevergoeding zal voldoende aannemelijk moeten zijn dat zij schade geleden heeft door de tekortkoming in de nakoming. E-Connection Holding c.s. stelt dat de schade wordt gevormd door de onzekerheid die zij nu heeft over de vraag of, indien aan de voorwaarden uit de overeenkomst zal worden voldaan en de kopers tot uitkering van de overeengekomen 2,4 miljoen euro zouden moeten overgaan, daarvoor de middelen aanwezig zullen zijn. Deze stelling wordt gevolgd. Immers, de overeenkomst had op dit onderdeel tot doel zekerheid te verschaffen aan de verkopers dat de kopers de mogelijk toekomstige financiële verplichtingen zouden kunnen nakomen indien zij daartoe gehouden zouden zijn. Deze zekerheid ontbreekt thans. De huidige financiële positie van Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s., wat daar ook van zij, kan die garantie niet bieden ten aanzien van deze in de toekomst mogelijk op enig moment opkomende verplichting. Nu de Strategie Investor niet bereid is de zekerheid te beiden dienen Windpark Q7 Holding en Energy Investments Holding c.s. er voor te zorgen dat E-Connection Holding c.s. in de positie wordt gebracht waarin zij de zekerheid heeft die de garantie van de Strategie Investor beoogde te bieden. De gevorderde bankgarantie kan daarvoor een toereikend middel zijn, zodat toewijzing van dit onderdeel mogelijk is.
5.21. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in beide zaken voorts
5.22. Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds beroep van dit vonnis toestaan.
6. De beslissing De rechtbank
in de zaak 06-2147 in conventie
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 januari 2008 voor het nemen van een akte door E-Connection Holding c.s. over hetgeen is venneld onder 5.12, waarna Windpark Q7 Holding hierop bij antwoordakte zal mogen reageren,
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
in de zaak 06-2147 in reconventie en in de zaak 06-2453
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
in beide zaken voorts
6.4. bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2008.
w.g. griffier w.g. rechter