Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 517375 UC EXPL 07-4422
toev. ei. p. 3EO5253
vonnis d.d. 12 december 2007
inzake
[eiseres], wonende te Woerden,
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr R.H. Steensma,
tegen:
FLETCHER HOTEL EXPLOITATIES B.V., gevestigd te Vianen,
verder ook te noemen Fletcher Hotel Exploitaties,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. M.O. de Bont.
Verloop van de procedure
In conventie
[eiseres] heeft een vordering ingesteld. Fletcher Hotel Exploitaties heeft geantwoord op de vordering. [eiseres] heeft voor repliek en Fletcher Hotel Exploitaties heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald.
In reconventie
Fletcher Hotel Exploitaties heeft een tegeneis ingediend. [eiseres] heeft geantwoord op de tegeneis. Fletcher Hotel Exploitaties heeft voor repliek en [eiseres] heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald.
Het geschil en de beoordeling daarvan
1. Tussen partijen staat vast, omdat het is erkend althans niet of onvoldoende weersproken dat [eiseres] op 12 december 2005 bij Fletcher Hotel Exploitaties in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden in functie van junior accountmanager tegen een salaris dat laatstelijk € 1.650,- bruto per maand bedroeg met een omvang (van de dienstbetrekking) van 38 uur per week. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 12 december 2006. Op 17 maart 2006 heeft [eiseres] zich ziek gemeld bij Fletcher Hotel Exploitaties.
Van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO voor de Horeca en aanverwante bedrijven. Deze kent een bepaling dat gedurende de eerste twee weken van ziekte recht op doorbetaling bestaat van 95 procent van het loon.
2. [eiseres] vordert dat Fletcher Hotel Exploitaties wordt veroordeeld om haar te betalen het loon over de periode van 1 juli 2006 tot en met 24 oktober 2006 alsmede het loon vanaf 25 oktober 2006 tot en met 11 december 2006 en de wettelijke verhoging daarover ingevolge artikel 7: 625 B.W. ter hoogte van 50 procent, alsmede de vakantiebijslag vanaf 12 december 2005 tot met 11 december 2006 en de niet genoten vakantiedagen van 17 maart 2006 tot en met 24 oktober 2006 alsmede 210 niet genoten vakantie-uren in de periode van 25 oktober 2006 tot en met 11 december 2006 ad € 2.104,20 en de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot en met de dag der voldoening. Aan deze vordering wordt ten grondslag gelegd dat Fletcher Hotel Exploitaties een aantal malen de doorbetaling van het loon heeft opgeschort dan wel geweigerd heeft het loon te betalen. Ook is de vakantietoeslag en zijn de niet genoten vakantiedagen niet uitbetaald.
3. Fletcher Hotel Exploitaties voert verweer waarop de kantonrechter hieronder terugkomt. Meer in het bijzonder wordt aangevoerd dat [eiseres] zich niet gehouden heeft aan een aantal voorschriften in het BW, waarop hieronder zal worden ingegaan. Met betrekking tot de vakantiedagen voert Fletcher Hotel Exploitaties aan dat het saldo van de vakantiedagen nihil bedraagt en dat na september 2006 [eiseres] geen vakantie-opbouw meer heeft, omdat ze langer dan zes maanden ziek is.
4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
IN RECONVENTIE
4.1. De eis in reconventie is door Fletcher ingetrokken. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft [eiseres] kennisgenomen van die intrekking. Voorts vervalt naar haar mening de noodzaak tot reactie. De kantonrechter begrijpt deze reactie aldus dat geen prijs wordt gesteld op een kostenveroordeling. De eis in reconventie kan derhalve buiten beschouwing blijven
IN CONVENTIE
4.2. Beoordeeld dient allereerst te worden of Fletcher Hotel Exploitaties gerechtigd was vanaf 1 juli 2006 geen loon meer te betalen aan [eiseres]. Fletcher Hotel Exploitaties heeft erop gewezen dat, op straffe van opschorting van loonbetaling, volgens punt 5 van de voorschriften bij ziekte (bijlage II CAO) de werknemer het juiste adres binnen 24 uur aan de werkgever dient door te geven. Verder voert de werkgever aan dat [eiseres] niet gehandeld heeft conform artikel 7: 629 lid 3 onder d en e BW en 7: 660a onder a en b BW.
Artikel 7:629 lid 3 BW Pro bepaalt dat de werknemer geen recht heeft op doorbetaling van loon in (een vijftal in dat artikel bedoelde) gevallen zoals, waarop in casu een beroep is gedaan, voor de tijd dat, kort gezegd, geweigerd wordt, zonder deugdelijke grond, mee te werken aan redelijke voorschriften en aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:660a BW dient de werknemer gevolg te geven aan redelijke voorschriften en medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak.
Dat de werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW Pro is niet gebleken. Uit niets blijkt dat de werknemer aan het gezamenlijk op te stellen plan van aanpak zijn medewerking heeft geweigerd of het plan niet heeft geëvalueerd en bijgesteld. Ook is niet komen vast te staan dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigerde mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 658 a lid 3 BW. Integendeel, de werkgever heeft blijkens de e-mail van 20 oktober 2006 een voorstel van de werknemer om andere passende arbeid te verrichten binnen de firma afgewezen, onder de mededeling dat al eerder was aangegeven dat dit voor de organisatie geen optie was. Voor zover met een beroep op de bepaling in art. 7:629 lid 3 onder Pro e BW ook het niet doorgeven door [eiseres] van haar adres moet worden begrepen, is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat door het niet correct opgeven van het huisadres enige vorm van belemmering of vertraging van de genezing heeft plaatsgevonden, nu [eiseres] trouw op alle afspraken bij de arbo-arts is verschenen maar, zoals hieronder nader zal worden behandeld, liever niet met de werkgever in gesprek wilde.
4.3. De kantonrechter zal (ambtshalve) de in artikel 7:629 lid 3 BW Pro gegeven rechtsgrond voor inhouding van loon bij ziekte nog behandelen. De vraag luidt of de werknemer de genezing heeft belemmerd of vertraagd door het gesprek met de werkgever niet aan te gaan (art. 7: 629 lid 3 onder b BW) en de werkgever daarom het loon geheel mocht inhouden.
De kantonrechter wijst allereerst op de periodieke evaluatie van Arboned de dato 23 augustus 2006 waaruit blijkt dat [eiseres] op die datum contact heeft gehad met Arboned en dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Geadviseerd wordt een regelmatig, wekelijks, sociaal contact tussen betrokkene en de leidinggevende en het maken van een vervolgafspraak met de huisarts en psycholoog voor ondersteuning, waarvan de arbo-arts opmerkt dat die niet voldoende en adequaat is. De verwachting wordt uitgesproken dat betrokkene op termijn de eigen werkzaamheden weer volledig kan hervatten. Die termijn is nog onduidelijk. De periodieke evaluatie van 20 september 2006 bevat de opmerking van de arboarts dat betrokkene nog volledig arbeidsongeschikt is en dat curatieve ondersteuning nog niet aanwezig is. Voorts wordt geadviseerd dat betrokkene en leidinggevende wekelijks contact houden en onder andere de loondoorbetaling bespreken, daar uitblijving hiervan voor betrokkene ”extra stressoren oplevert, wat weer afleidt van herstel”. De periodieke evaluatie van 11 oktober 2006 bevat de opmerking dat [eiseres] nog steeds beperking in energie heeft, in concentratie, in geheugen, in contacten met klanten en in werk- en tijdsdruk en dat er nog een probleem in de werksituatie wordt ervaren dat volgens [eiseres] voor haar nog niet is opgelost. Geadviseerd wordt door de bedrijfsarts om zo spoedig mogelijk tot een oplossing te komen door de werksituatie te bespreken en indien nodig hierbij hulp te krijgen van onafhankelijke procesbegeleiding of mediation, terwijl voorts per 25 oktober 2006 2 uur per dag hervatting (25%) wordt geadviseerd ”op geleide van de beperkingen”. Tenslotte wijst de kantonrechter op het evaluatiegesprek van 8 november 2006 waarin verwezen wordt naar de periodieke evaluatie van 11 oktober 2006.
Uit deze evaluatiegesprekken, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden opgemaakt dat de werknemer door haar eigen toedoen de genezing heeft belemmerd of vertraagd. Uit de analyses van de arbo-arts blijkt daarentegen (telkens) van een arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het bedoelde wekelijkse sociale contact is door partijen niet tot stand gekomen en gebracht, doordat de inhouding van loon al vroeg de onderlinge verstandhouding heeft bepaald. Immers ook al vóór 1 september 2006 heeft de werkgever in een vroegtijdig stadium het loon ingehouden en de inhouding heeft daarna wederom plaatsgevonden. Daarop doelt de Arboarts in zijn evaluatieverslag van 20 september 2006 met de mededeling dat contact alleen al dient plaats te vinden om de lucht op dit punt te zuiveren. Daarbij komt dat de werknemer redelijkerwijze weinig vertrouwen mocht hebben in de haar door de HR-medewerker toegezegde hulp, nu de werkgever verscheidene aangepaste plannen van aanpak niet ondertekend heeft en uit de evaluaties van de arbo-arts blijkt dat de curatieve aanpak (mediation, psychiater) op geen enkele zichtbare wijze door Fletcher Hotel Exploitaties bevorderd is. De conclusie luidt dat het voor de vorm oproepen voor gesprekken door de werknemer in dit geval geweigerd mocht worden, omdat andere noodzakelijke vormen van re-integratie, zoals externe begeleiding en ook door de werkgever ondersteunde gewijzigde plannen van aanpak ontbraken.
4.4. Met betrekking tot de vordering ter zake van opgebouwde, maar niet opgenomen vakantie dagen is door Hotel Exploitaties opgemerkt dat het vakantiedagensaldo van [eiseres] nihil bedraagt. Omdat ze langer dan zes maanden ziek is heeft [eiseres] na september 2006 geen saldo meer opgebouwd. [eiseres] voert voorts aan dat uit (overgelegde) loonstroken blijkt dat in april 2006 nog een saldo van 71,25 uur aanwezig is, waarna de strook van mei 2006 ineens 0 vakantiedagen vermeldt.
Hotel Exploitaties voert bij dupliek nog aan dat gedurende het hele dienstverband slechts 14 vakantiedagen kunnen zijn opgebouwd, te weten twee per maand, terwijl de dagen uit 2005 in dat jaar dienden te zijn opgenomen. Vanaf 12 juli 2006 zijn de vakantiedagen ”verdwenen”.
Wat er zij van dit standpunt (vakantiedagen ”verdwïjnen” immers niet wanneer ze niet in enig jaar zijn opgenomen), door de werkgever is onvoldoende aangetoond dat er een noodzaak was om van de ene maand op de andere het saldo op nul te stellen, terwijl er geen 71,25 uren zijn opgenomen.
Verder is van belang de bepaling in artikel 7:635 BW Pro dat, in afwijking van artikel 7:634 BW Pro, de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, aanspraak verwerft op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Voor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kent de wet een andere regeling te weten dat de werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, slechts aanspraak op vakantie verwerft die een evenredig gedeelte bedraagt van datgeen waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht. Tot 24 oktober 2006 bestond volledige arbeidsongeschiktheid en daarna gedeeltelijke. De zes maanden voor 24 oktober 2006 beginnen op 24 april 2006. Over die periode heeft de werknemer aanspraak op vakantie opgebouwd. Dat zijn 12 dagen. Over de periode tussen 24 oktober 2006 en 11 december 2006 bestaat slechts recht op een kwart van 3 vakantiedagen ofwel 0,75 vakantiedag. Totaal bestaat derhalve recht op 12,75 dagen ofwel 96,9 uren. Het op de eerste ziektedag bestaande saldo was 41,09 zodat opgeteld 137,99 uren vakantierechten zijn opgebouwd.
4.5. Met betrekking tot de vordering ter zake van vakantiebijslag heeft Fletcher geen verweer gevoerd. De vordering is toewijsbaar.
4.6. Toewijsbaar zijn derhalve de vorderingen met betrekking tot het betalen van het loon tijdens de ziekte, tot 95 procent van het gevorderde, alsmede de vakantiebijslag over de periode 12 december 2005 tot en met 11 december 2006 alsmede de niet genoten vakantiedagen tot een hoogte van 137,99 uren x € 10,02 = 1.382,66. De wettelijke verhoging over het achterstallige salaris wordt beperkt tot 25 procent, terwijl de wettelijke rente over loon, wettelijke verhoging, vakantiebijslag en niet genoten vakantiedagen toewijsbaar is. Afgewezen wordt een deel van de vordering ter zake niet-genoten vakantiedagen. De conclusie luidt dat de werkgever als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure dient te worden veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
veroordeelt Fletcher Hotel Exploitaties B.V. om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen
a. ter zake van loon: € 1567,50 bruto per maand over de periode 1 juli 2006 tot en met 11 december 2006, verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro ad 25%;
b. ter zake van vakantiebijslag: 8% van het over het jaar 12 december 2005 tot en met 11 december 2006 verschuldigde brutoloon;
c. ter zake van niet genoten vakantiedagen: € 1.382,66 bruto,
d. alle voormelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf de diverse data van opeisbaarheid tot de voldoening;
veroordeelt Fletcher Hotel Exploitaties B.V. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 718,31, waarin begrepen € 600,- aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
stelt de vordering buiten behandeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.