Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 218628 / HA ZA 06-2148
Vonnis van 13 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXXVERZEKERINGENONLINE.NL B.V.,
gevestigd te Ugchelen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. B.F. Keulen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTRASURANCE B.V.,
gevestigd te Vught en kantoorhoudende te Zaltbommel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTELSURANCE HOLDING B.V.,
gevestigd te Vught en kantoorhoudende te Zaltbommel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. S.A. Vogel.
Eiseres zal hierna Flexx worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen verder worden aangeduid als Intrasurance c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 augustus 2006;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in reconventie;
- het tussenvonnis van 15 november 2006, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering van eis;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 7 september 2004 is tussen Flexx en Intrasurance c.s. een overeenkomst gesloten (verder: “de overeenkomst”). In de overeenkomst is als uitgangspunt genomen dat Flexx met sportverenigingen in Nederland sponsorovereenkomsten zou sluiten conform een daartoe tussen partijen opgesteld model. Op grond van een sponsorovereenkomst zouden de leden van de sportvereniging, waarmee die sponsorovereenkomst is gesloten, het recht krijgen om via de internetsite www.flexxverzekeringenonline.nl (verder: “de internetsite”) financiële producten aan te schaffen, waaronder begrepen verzekeringen. De rol van Intrasurance c.s. hierbij was onder meer dat Intrasurance c.s. door haar ontwikkelde software ten behoeve van de internetsite zou open stellen en de internetsite zou onderhouden, hosten en housen. Daarnaast zou Intrasurance c.s. de financiële producten van bij haar aangesloten verzekeraars ter verkoop aan de leden ven de sportverenigingen aanbieden, een en ander binnen de omgeving respectievelijk de “look and feel” van de internetsite. Verder is in de overeenkomst, voor zover van belang, in artikel 3 onder Pro d. en e. het volgende bepaald:
“d. De leden van deze sportverenigingen geven zelfstandig door middel van het intoetsen van de aan deze sportvereniging toegekende ‘code’ aan dat de door hen afgenomen producten (waaronder verzekeringen) onder de vorenbedoelde sponsorovereenkomst tussen Flexx en de desbetreffende sportvereniging (dienen te) vallen.
e. Intrasurance / Intelsurance draagt er zorg voor dat Flexx vorenbedoelde code aan de desbetreffende sportverenigingen kan toekennen en dat Flexx aan de sportverenigingen - afhankelijk van de omzet: per kwartaal dan wel per maand - overzichten kan verstrekken, waarin premieomzet door de leden van de sportverenigingen is opgenomen.”
2.2. Over de financiële aspecten van de hiervoor omschreven samenwerking tussen Flexx en Intrasurance c.s. is in de overeenkomst het volgende bepaald:
“3.4. Bij de ondertekening van deze overeenkomst stort Flexx bij Intrasurance een waarborgsom ad EUR 30.000,00 (zegge: dertigduizend Euro). Deze waarborgsom vervalt aan Intrasurance indien Flexx de in lid 3 van dit artikel omschreven target voor het eerste en / of voor het tweede jaar niet heeft behaald, of indien de overeenkomst op grond van een omstandigheid gelegen aan de zijde van Flexx tussentijds is geëindigd.”
De in lid 3 bedoelde target bedraagt een premieomzet van minimaal EUR 2 miljoen per jaar, waarbij het eerste jaar is gelegen in de periode 1 januari 2006 tot 1 januari 2007.
2.3. Verder is in artikel 5.2. van de overeenkomst bepaald dat Flexx voor onderhoud, housing en hosting van de internetsite een bedrag van EUR 357,00 inclusief BTW per kalendermaand aan Intelsurance Holding B.V. zal voldoen.
2.4. Op 1 april 2005 zijn partijen nader overeengekomen dat de startdatum van de in artikel 3.3. genoemde termijnen waarbinnen de targets moeten worden gehaald zullen worden verschoven naar respectievelijk 1 juli 2006 en 1 juli 2007, een en ander onder het voorbehoud dat de openstaande rekening voor de bouw van de internetsite ad EUR 3.570,00 door Flexx zou worden voldaan. Ook is toen afgesproken dat de door Flexx verschuldigde maandelijkse vergoeding van EUR 357,00 inclusief BTW als bedoeld in artikel 5.2. van de overeenkomst pas per ingang van 1 april 2005 verschuldigd zou zijn.
2.5. Begin 2006 zijn op de internetsite de woorden toegevoegd: “indien u bent aangesloten bij een sportvereniging of club kiest u deze onder knop “adviseur””.
2.6. Bij brief van 8 februari 2006 heeft de raadsman van Intrasurance c.s. Flexx gesommeerd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, bestaande uit betaling van de maandelijkse vergoeding van EUR 357,00 inclusief BTW ingaande op 1 april 2005, zoals nader tussen partijen was overeengekomen (zie 2.4.).
2.7. Op 17 februari 2006 heeft de raadsman van Flexx onder meer aan Intrasurance c.s. geschreven dat Intrasurance c.s. tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Door de raadsman wordt het tekortschieten weergeven als het niet leveren door Intrasurance c.s. van faciliteiten voor frond-, mid- en backoffice en het niet nakomen van toezeggingen om de internetsite naar de wensen van Flexx aan te passen, waaronder begrepen aanpassingen in verband met het op de markt brengen van specifieke verzekeringen voor auto’s van het merk Mini. Vervolgens wordt Intrasurance c.s. in de brief gesommeerd om haar verplichtingen binnen acht dagen na te komen, wordt Intrasurance c.s. aansprakelijk gesteld voor de door Flexx geleden schade en verzoekt Flexx om terugbetaling van de waarborgsom van EUR 30.000,00. Aan deze sommaties heeft Intrasurance c.s. niet voldaan.
2.8. Op 5 april 2006 heeft Flexx onder meer het volgende aan Intrasurance c.s. geschreven:
“Meerdere keren zijn wij bij jullie geweest om jullie duidelijk te maken dat de gemaakte afspraken nagekomen moeten worden voordat wij verder kunnen. Hieronder onder andere bedoeld:
A. Op de website www.flexxverzekeringenonline.nl daar waar staat “invullen uw adviseur” MOET aangepast worden in “vul hier uw sportvereniging in”.
B. De mini website zou totaal anders opgebouwd worden, hierover zijn zeer duidelijke afspraken gemaakt.”
2.9. In reactie op deze mededelingen heeft Intrasurance c.s. op 8 mei 2006 onder meer het volgende aan Flexx bericht:
“Ad A). Tijdens de uitgebreide contractsonderhandelingen zijn jullie volledig op de hoogte gebracht van de mogelijkheden van het door ons ontworpen softwaresysteem voor internetverzekeringen, van welk systeem jullie gebruik wilde maken voor jullie business model voor sportsponsoring.
Toen is ook besproken dat een aantal aanpassingen aan ons systeem voor jullie business model niet (zonder meer) te verwezenlijken zijn. Eén betrof de door jullie gewenste aanpassing om, daar waar in ons systeem staat “invullen uw adviseur”, de tekst aan te passen naar “vul hier uw sportvereniging in”. Zoals door ons voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is uitgelegd kan deze aanpassing niet worden gerealiseerd binnen ons bestaande softwaresysteem. (…)
De door jullie gewenste aanpassing is inmiddels wel mogelijk. Echter, de kosten die hiermee zijn gemoeid liggen vermoedelijk tussen de EUR 4.000 en EUR 7.000 (…). Voorzover jullie deze aanpassing nog wensen, kan dit uiteraard tegen betaling worden verricht.
Ad B). Nogmaals herhalen wij dat wij tot op heden kosteloos (!) een aanvullende verzekering voor jullie hebben ontwikkeld voor de Mini Cooper. Het ontwikkelen van deze verzekering is geen onderdeel van onze contractuele verplichtingen tegenover jullie. Wij hebben kosteloos onze tijd hieraan besteed enkel om jullie tegemoet te komen in jullie business c.q. de samenwerking tussen ons “te optimaliseren”, zoals jullie het zo mooi uitdrukken. Voorzover wij nu tegemoet gaan komen aan jullie aanvullende eisen en wensen, is dit geheel onverplicht.”
2.10. Op 16 juni 2006 heeft de raadsman van Flexx de overeenkomst tussen partijen ontbonden wegens wanprestatie, althans vernietigd wegens dwaling of bedrog en wederom Intrasurance c.s. gesommeerd de waarborgsom van EUR 30.000,00 terug te betalen. Aan deze sommatie heeft Intrasurance c.s. niet voldaan.
2.11. Op 27 juni 2006 heeft de raadsman van Intrasurance c.s. bij brief de rechtsgeldigheid van de ontbinding, althans de vernietiging, van de overeenkomst door Flexx betwist. Verder stelt de raadsman in deze brief dat Flexx, ondanks sommaties tot betaling, nalatig is gebleven om de maandelijkse vergoeding van EUR 357,00 inclusief BTW aan Intelsurance Holding B.V. te voldoen. Met het oog op dit tekortschieten heeft Intrasurance c.s. de overeenkomst per 2 juli 2006 partieel ontbonden. Voorts heeft Intrasurance c.s. Flexx gesommeerd de verschuldigde maandelijkse termijnen ad EUR 357,00 inclusief BTW tot en met juni 2006 te voldoen. Aan deze sommatie heeft Flexx niet voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Flexx vordert, uitvoerbaar bij voorraad en na vermeerdering van eis, gedaagden hoofdelijk - des, dat de één betalende de ander is bevrijd - te veroordelen tot betaling aan Flexx van:
1. een bedrag van EUR 30.000,00 terzake van teruggave van de waarborgsom, althans schadevergoeding ter grootte van dit bedrag;
2. een bedrag van EUR 3.570,00 met betrekking tot door Flexx betaalde kosten voor de bouw van de internetsite;
3. een bedrag van EUR 2.416,80 terzake van buitengerechtelijke advocaatkosten;
4. schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5. al deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2006, althans vanaf 30 juni 2006, tot de dag der algehele voldoening;
6. de kosten van de procedure.
3.2. Intrasurance c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Intrasurance c.s. vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden per 2 juli 2006, althans deze te ontbinden vanaf de dag van het instellen van de eis in reconventie, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
2. Flexx te veroordelen tot betaling aan Intrasurance c.s. de som van EUR 8.822,12, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over EUR 3.927,00 vanaf 16 februari 2006 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van elke EUR 357,00 (maandtermijn) die na februari 2006 tot aan de datum van ontbinding van de overeenkomst is opgekomen en over de buitengerechtelijke kosten van de dag der dagvaarding, en alle bedragen tot aan de dag der voldoening, althans vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan da dag der algehele voldoening.
3. Flexx te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.4. Flexx voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Stellingen Flexx
4.1. Flexx steunt haar hiervoor onder 3.1. genoemde vorderingen onder meer op de navolgende stellingen. Intrasurance c.s. heeft de internetsite nooit op zodanige wijze kunnen inrichten dat het voor leden van sportverenigingen mogelijk was om aan te geven van welke sportvereniging zij lid waren (koppeling leden en sportvereniging was niet mogelijk). Meer in het bijzonder heeft Intrasurance c.s. niet kunnen voldoen aan haar verplichting om de tekst op de button “kies uw adviseur” te veranderen in “vul hier uw sportvereniging in”, ondanks het feit dat Flexx hierom verschillende malen mondeling en schriftelijk heeft verzocht. Omdat Intrasurance c.s. niet aan deze verplichting kon voldoen, is de termijn van de targets opgeschoven (zie 2.4.). Uit de mededelingen die Intrasurance c.s. op 8 mei 2006 aan Flexx heeft gedaan volgt dat bedoelde aanpassing nooit tot de mogelijkheden heeft behoord (zie 2.9.). Hierdoor staat vast dat Intrasurance c.s. al vanaf de datum van het sluiten van de overeenkomst wist dat zij tekort zou schieten, althans dat Flexx toen op grond van een verkeerde voorstelling van zaken is bewogen een overeenkomst met Intrasurance c.s. te sluiten. Flexx heeft de overeenkomst dan ook per 16 juni 2006 mogen/kunnen ontbinden, althans vernietigen. De door Intrasurance c.s. doorgevoerde toevoeging op de internetsite van de woorden “indien u bent aangesloten bij een sportvereniging of club, kiest u deze onder de knop ‘adviseur’” brengt in deze conclusie volgens Flexx geen verandering.
4.2. Met betrekking tot de Mini Cooper verzekering stelt Flexx dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat Intrasurance c.s. in opdracht van Flexx een verzekering op de markt zou brengen voor auto’s van het merk Mini en daarvoor speciaal een website zou ontwerpen naar de aanwijzingen van Flexx. Intrasurance c.s. is er niet in geslaagd een bruikbare website te maken. De ontwikkelde website was voor de consument namelijk veel te ingewikkeld en is bovendien nooit als aparte website, maar steeds als onderdeel van de internetsite, voor het publiek toegankelijk gemaakt.
Stellingen Intrasurance c.s.
4.3. Tegen de stellingen van Flexx heeft Intrasurance c.s. het volgende ingebracht. Tijdens de contractonderhandelingen is Flexx op de hoogte gebracht van de mogelijkheden van de software. Flexx heeft hierbij een presentatie gehad van het computersysteem en de wijze waarop de verzekeringen via internet worden aangeboden en gepresenteerd. De software was medio 2004 (maar ook nu nog) zodanig ontworpen dat klanten bij het afsluiten van een verzekering via de button “kies uw adviseur” kunnen aangeven via welke tussenpersoon, en in geval van Flexx: sportvereniging, zij de verzekering afsluiten. Zodra deze button wordt ingedrukt, verschijnt hierachter een overzicht van de ingevoerde tussenpersonen, of in Flexx haar geval sportverenigingen, waaruit kan worden gekozen. Door Intrasurance c.s. is voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst al medegedeeld dat de tekst van deze button niet kon worden veranderd. Hiermee is Flexx akkoord gegaan, zodat de conclusie is dat Intrasurance c.s. noch te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen noch sprake is van dwaling of bedrog. De toevoeging op internetsite van de woorden “indien u bent aangesloten bij een sportvereniging of club kiest u deze onder knop “adviseur” heeft Intrasurance c.s. op verzoek van Flexx uitsluitend doorgevoerd uit het oogpunt van service. Ook de stelling van Flexx dat een koppeling tussen leden en sportverenigingen nimmer mogelijk is geweest, dient te worden verworpen. Zodra Flexx namelijk verzocht een code voor een sportvereniging aan te maken, deed Intrasurance c.s. dat. Vervolgens was het voor de leden van een sportvereniging mogelijk om op de internetsite aan te geven aan welke sportvereniging ze zijn verbonden. Flexx heeft twee keer een code aangevraagd, namelijk voor Allinvest Racing en Flexxracing (beide verbonden aan Flexx). Deze verenigingen/partijen zijn onder de button “kies uw adviseur” te vinden, zoals blijkt uit productie 5E bij de conclusie van antwoord. De op 1 april 2005 overeengekomen verschuiving van de targets heeft niets van doen gehad met de door Flexx gestelde wanprestatie. Die verschuiving is door Intrasurance c.s. enkel toegestaan uit coulance overwegingen, omdat Flexx stelde opstartproblemen te hebben.
4.4. Mocht het zo zijn dat Intrasurance c.s. de verplichting zou hebben (gehad) een button met de woorden “vul hier uw sportvereniging in” op de internetsite mogelijk te maken, dan is het zo dat Flexx over het ontbreken van die functionaliteit te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW Pro, aldus Intrasurance c.s. Ook is het volgens Intrasurance c.s. zo dat het verzuim aan haar zijde (omdat zij de woorden op de button niet heeft veranderd) pas kan zijn ingetreden binnen een redelijke termijn na 5 april 2006 (zie 2.8.). Vóór die datum heeft Flexx Intrasurance c.s. namelijk niet deugdelijk ingebreke gesteld.
4.5. Verder heeft Intrasurance c.s. gesteld dat Flexx op geen enkele wijze heeft aangetoond dat het niet kunnen wijzigen van de woorden “kies uw adviseur” er de oorzaak van is dat niet één sportvereniging een sponsorovereenkomst met Flexx heeft willen sluiten.
4.6. Met betrekking tot de Mini-Cooper verzekering stelt Intrasurance c.s. zich op het standpunt dat haar werkzaamheden dienaangaande uitsluitend een vriendendienst betroffen en geen onderdeel uitmaakte van een contractuele verplichting. Tekortschieten kon Intrasurance c.s. in dit kader dan ook niet, aldus Intrasurance c.s.
Tekortkoming?
4.7. De stelling van Flexx, inhoudende dat Intrasurance c.s. de internetsite nooit op zodanige wijze heeft kunnen inrichten dat een koppeling tussen de leden en de sportverenigingen kon worden gemaakt, wordt verworpen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Als niet, althans onvoldoende, door Flexx betwist staat tussen partijen vast dat er voor een sportvereniging een code in de software door Intrasurance c.s. werd aangemaakt zodra Flexx daarom verzocht. Deze code betrof een aan de sportvereniging gerelateerde naam. Vervolgens konden de leden van die sportvereniging - na het doorlopen van enkele velden op de internetsite - onder de button “kies uw adviseur” betreffende sportvereniging kiezen. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de printuitdraaien van de internetsite, die door Intrasurance c.s. als producties 5A tot en met 5F zijn overgelegd. Anders dan Flexx stelt, was een koppeling op de internetsite tussen een sportvereniging - waarvoor een code was aangevraagd - en haar leden dus mogelijk. In dit opzicht heeft Intrasurance c.s. voldaan aan de voor haar uit artikel 3 onder Pro d. en e. van de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
4.8. Uit de hiervoor genoemde stellingen van partijen blijkt dat zij (voorts) twisten over de vraag wat tussen hen is overeengekomen met betrekking tot de tekst op de button. Flexx heeft gemotiveerd gesteld dat tekst op de button gewijzigd zou worden in “vul hier uw sportvereniging in” en deze afspraak al tijdens de contractonderhandelingen is gemaakt (zie 4.1.). Intrasurance c.s. heeft deze stelling op haar beurt gemotiveerd betwist (zie 4.3.). Nu Flexx zich in deze procedure op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraak beroept, zal de rechtbank haar - conform het bepaalde in artikel 150 Rv Pro - hiervan het bewijs opdragen. Deze bewijsopdracht zal hieronder in het dictum nader worden geformuleerd.
4.9. Mocht Flexx er niet in slagen het onder 4.8. bedoelde bewijs te leveren, dan geldt het volgende. Partijen hebben in de overeenkomst over de tekst van de button geen afspraken gemaakt. Een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 3 onder Pro d.en e. van de overeenkomst brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat Intrasurance c.s. de verplichting had om de tekst van de button te laten luiden respectievelijk te veranderen in “vul hier uw sportvereniging in”. Deze artikeleden zien immers uitsluitend op de verplichting aan de zijde van Intrasurance c.s. om ervoor te zorgen dat een koppeling tussen een sportvereniging en haar leden kan worden gemaakt, aan welke verplichting Intrasurance c.s. heeft voldaan zoals de rechtbank hiervoor onder 4.7. heeft overwogen. Wel is de rechtbank van oordeel dat Intrasurance c.s. de verplichting had om de internetsite op een zodanige wijze in te richten dat het voor de consument (leden) voldoende duidelijk zou zijn op welke wijze bedoelde koppeling kon worden gemaakt. Deze verplichting is niet specifiek in een artikel van de overeenkomst opgenomen, maar volgt uit het sponsorconcept dat aan de overeenkomst tussen partijen ten grondslag ligt (zie 2.1.). Immers, is de plaats waar de koppeling tussen de leden en de sportvereniging dient te worden gemaakt op de internetsite niet eenvoudig te vinden, dan zal het sponsorconcept minder kans van slagen hebben. Anders dan Flexx stelt, is de rechtbank van oordeel dat het sponsorconcept niet een mindere kans van slagen had door de besproken koppeling te laten plaatsvinden achter een button met de woorden “kies uw adviseur” in plaats van “vul hier uw sportvereniging in”, althans niet een zodanige mindere kans van slagen dat geconcludeerd zou moeten worden dat Intrasurance c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Daartoe geldt onder meer dat de leden, die de verschillende velden van de internetsite doorlopen, niet verder kunnen als zij niet op de button “kies uw adviseur” zouden klikken en vervolgens niet een keuze uit de lijst van verschenen sportverenigingen zouden maken. Ofwel, op de plaats waar de koppeling moest worden gemaakt zouden de gebruikers van de internetsite bij het doorlopen van de verschillende stappen vanzelf terecht komen, zoals door Intrasurance c.s. ook gemotiveerd is gesteld. De begin 2006 doorgevoerde aanvulling op de internetsite, dat de sportvereniging onder de button “adviseur” kan worden gevonden (zie 2.5.), heeft er in ieder geval voor gezorgd dat het voor de consument duidelijk was op welke wijze hij de gewenste koppeling zou kunnen maken. Daar komt bij dat Flexx op geen enkele wijze concreet heeft onderbouwd dat de tekst van de button er de oorzaak van is dat niet één sponsorovereenkomst met een sportvereniging is gesloten. Integendeel, de directeur van Flexx, de heer R. Buys (verder: “Buys”), heeft ter comparitie verklaard dat door Flexx nooit een bezoek aan de sportverenigingen is gebracht. Reeds hierom kan niet worden vastgesteld dat het sponsorconcept wel een succes (meer kans van slagen) zou zijn geweest als de button een andere tekst zou hebben gehad.
4.10. Uit hetgeen de rechtbank onder 4.8. en 4.9. heeft overwogen volgt dat, indien Flexx niet slaagt in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs, de slotsom is dat Intrasurance c.s. niet te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat Flexx de overeenkomst op 16 juni 2006 daarom zonder rechtsgrond heeft ontbonden. In die situatie zullen de vorderingen in conventie worden afgewezen en zal het beroep op dwaling en bedrog ook niet slagen. Als immers door Flexx niet bewezen wordt dat is afgesproken respectievelijk is toegezegd dat de tekst van de button zou worden gewijzigd, is Flexx ook niet op grond van een verkeerde voorstelling van zaken bewogen om een overeenkomst met Intrasurance c.s. te sluiten.
4.11. In het geval Flexx in haar bewijsopdracht slaagt, is het oordeel van de rechtbank dat Intrasurance c.s. in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten. Op dit gebrek in de prestatie komt Flexx echter geen beroep toe, indien Flexx niet binnen bekwame tijd bij Intrasurance c.s. terzake heeft geprotesteerd (zie artikel 6:89 BW Pro). Ofwel, om tot het door Flexx gestelde rechtsgevolg (ontbinding door tekortschieten) te kunnen concluderen moet binnen bekwame tijd door Flexx zijn geklaagd. In het licht hiervan en gegeven het feit dat de klachtplicht ten behoeve van de schuldenaar is geschreven, rust op Flexx - conform het bepaalde in artikel 150 Rv Pro - de bewijslast terzake haar stelling dat zij binnen bekwame tijd over de tekst op de button heeft geklaagd. Flexx wordt tot de bewijslevering van die stelling ook toegelaten, omdat Buys ter comparitie gemotiveerd heeft gesteld dat Flexx vanaf de datum van het sluiten van de overeenkomst (7 september 2004) tot en met 5 april 2006 (eerste schriftelijke klacht) vele malen mondeling haar bezwaren met betrekking tot de tekst op de button heeft geuit en om verandering van die tekst heeft verzocht. Intrasurance c.s. heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Zo heeft Intrasurance c.s. gesteld dat de wens tot wijziging van de tekst op de button pas enkele weken vóór 5 april 2006 aan de orde is gekomen en dat Flexx eerder niet over de tekst “kies uw adviseur” bij Intrasurance c.s. heeft geklaagd. De rechtbank oordeelt ten aanzien van de termijn waarbinnen Flexx had moeten klagen reeds nu dat een geuite klacht over de tekst van de button enkele weken vóór 5 april 2006 in ieder geval niet als een protest binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW Pro is te beschouwen. Daartoe wordt overwogen dat tussen partijen vaststaat dat op 1 april 2005, de dag waarop de targets van de termijnen zijn aangepast (zie 2.4.), de internetsite in gebruik was of kon worden genomen. Op die datum was Flexx er dus al mee bekend dat de button een andere tekst had dan met Intrasurance c.s. was overeengekomen. Mocht het zo zijn dat Flexx daarover pas enkele weken vóór 5 april 2006 heeft geklaagd, dan heeft zij tussen het bekend worden van de tekortkoming en het uiten van een klacht een klein jaar laten verstrijken. Dit is niet een termijn die als bekwaam kan worden aangemerkt. Met het oog hierop en gegeven hetgeen hiervoor is overwogen wordt Flexx toegelaten te bewijzen dat zij eerder dan enkele weken vóór 5 april 2006 over de tekst op de button heeft geklaagd. Mocht Flexx in deze bewijslevering slagen, dan zal de rechtbank in haar volgende vonnis moeten beoordelen of dit protest (wel) binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 heeft Pro plaatsgevonden.
4.12. Indien uit de onder 4.11. bedoelde bewijslevering volgt dat Flexx tijdig heeft geklaagd, is de conclusie dat Flexx ook tot ontbinding van de overeenkomst heeft mogen overgaan. Intrasurance c.s. is namelijk in ieder geval op 8 mei 2006 in verzuim komen te verkeren. Op die datum heeft Intrasurance c.s. immers betwist dat zij de verplichting had om de tekst van de button te wijzigen en heeft zij aan Flexx medegedeeld slechts tegen betaling tot wijziging van de tekst te willen overgaan. Uit die mededeling mocht Flexx afleiden dat Intrasurance c.s. in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten in de zin van artikel 6:83 sub c BW Pro.
4.13. In afwachting van het resultaat van de nader in het dictum van dit vonnis te formuleren bewijsopdrachten houdt de rechtbank iedere beslissing in conventie aan.
Mini Cooper verzekering
4.14. Ter comparitie heeft Buys verklaard dat de tussen Flexx en Intrasurance c.s. gemaakte afspraken terzake het verzorgen van een specifieke verzekering voor het automerk Mini Cooper geen onderdeel heeft uitgemaakt van de overeenkomst. Verder heeft de raadsman van Flexx zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat de ontbinding van de overeenkomst in zijn brief van 16 juni 2006 niet ook betrekking heeft op beëindiging van afspraken met betrekking tot de Mini Cooper verzekering. Daarnaast blijkt uit het door Flexx gestelde in de dagvaarding, met name onder 11., dat de door haar ingestelde vorderingen hun grondslag vinden in de ontbinding van de overeenkomst en dus niet op de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de afspraken door Intrasurance c.s. uit hoofde van de Mini Cooper verzekering. Flexx heeft vervolgens in de akte vermeerdering van eis haar eis gewijzigd, maar deze wijziging had uitsluitend betrekking op onderdeel 2. van de onder 3.1. genoemde vorderingen en heeft dus niet als doel gehad de vordering tot het vergoeden van schade (nader op te maken bij staat) ook te betrekken op de door haar gestelde wanprestatie voortvloeiend uit “de Mini Cooper verzekering- afspraken”. Deze omstandigheden in samenhang bezien brengen mee dat de (on)juistheid van de stellingen van Flexx aangaande de gebrekkige uitvoering door Intrasurance c.s. van haar verplichtingen uit de Mini Cooper-overeenkomst in het midden kan worden gelaten.
in reconventie
4.15. Hetgeen door Intrasurance c.s. in reconventie is gevorderd (zie onder 3.3.) hangt samen met en vindt haar grondslag in de door Intrasurance c.s. in conventie gevoerde verweren. Gelet op deze verwevenheid en gegeven het feit dat Flexx haar verweren in reconventie (mede) baseert op haar stellingen in conventie zal de rechtbank de beoordeling in reconventie aanhouden in afwachting van de uitkomst van de in conventie gegeven bewijsopdrachten en de verdere beoordeling in conventie.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt Flexx op te bewijzen dat zij met Intrasurance c.s. is overeengekomen dat de tekst op de onder 4.9. bedoelde button zou worden gewijzigd van “kies uw adviseur” in “vul hier uw sportvereniging in”,
5.2. draagt Flexx op te bewijzen dat zij eerder dan enkele weken vóór 5 april 2006 over de tekst op de button “kies uw adviseur” heeft geklaagd,
5.3. bepaalt dat, indien Flexx het bewijs door getuigen willen leveren, het getuigenverhoor aan de zijde van Flexx zal plaatsvin¬den op de terechtzitting van mr. J.P.H. van Driel van Wageningen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 26 september 2007 van 13.30 tot 17.00 uur. De rechtbank wijst er op dat in de regel een getuigenverhoor per getuige 60 minuten duurt, zodat een gespreide oproeping van de getuigen wenselijk is.
5.4. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
5.5. bepaalt dat Flexx, indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - en aan de wederpartij moeten opgeven,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.
w.g. griffier w.g. rechter