Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 233621 / KG ZA 07-657
Vonnis in kort geding van 17 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 HOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Rijswijk en kantoorhoudende te Den Haag,
eiseres,
procureur mr. J.M. van Noort,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING SINT ANTONIUS ZIEKENHUIS,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SINT ANTONIUS PARKEER EXPLOITATIE B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
gedaagden,
procureur mr. P.F.C. Heemskerk,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en G. 't Hart te Utrecht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Q-PARK EXPLOITATIE B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Maastricht,
eiseres tot voeging aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. R.M. Ruygvoorn,
advocaten mrs. D.C. Orobio de Castro en B.J.H. Verkooyen te Amsterdam,
4. de vereniging
NVZ VERENIGING VAN ZIEKENHUIZEN,
statutair gevestigd te Utrecht,
eiseres tot voeging aan de zijde van gedaagden,
procureur mr. C. Beijer,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna P1, het ziekenhuis, Sape, Q-Park en NVZ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 juli 2007 en het herstelexploot van 18 juli 2007,
- de mondelinge behandeling van 2 augustus 2007,
- de pleitnota van P1,
- de pleitnota van het ziekenhuis en Sape,
- de incidentele conclusie tot voeging van Q-Park,
- de pleitnota van Q-Park,
- de incidentele conclusie tot voeging van NVZ,
- de pleitnota van NVZ.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. P1 is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie en het beheer van parkeerterreinen en parkeergarages.
2.2. Q-Park is een concurrent van P1.
2.3. Vanaf de jaren negentig beraadt het ziekenhuis zich over het parkeren in de nabijheid van haar ziekenhuis en de mogelijke uitbreiding daarvan. Het ziekenhuis heeft omstreeks 2004 besloten om haar voornemen tot realisering van een parkeergarage vorm te geven door middel van het uitgeven van gronden in erfpacht aan een marktpartij die daarop voor eigen rekening en risico en goeddeels naar eigen inzicht een parkeergarage zou realiseren. Het ziekenhuis is daarover in 2004 met Q-Park in onderhandeling getreden.
De tussen het ziekenhuis en Q-Park gevoerde onderhandelingen hebben geresulteerd in de volgende overeenkomsten:
- intentieovereenkomst van 23 december 2004 tussen het ziekenhuis en Q-Park,
- raamovereenkomst van 21 augustus 2006 tussen het ziekenhuis, Sape en Q-Park,
- erfpachtovereenkomst van 21 augustus 2006 tussen het ziekenhuis en Sape,
- een ondererfpachtovereenkomst van 21 augustus 2006 tussen Sape en Q-Park.
De tussen deze partijen gemaakte afspraken komen kort gezegd erop neer dat het ziekenhuis bouwrijpe grond in erfpacht uitgeeft aan Q-Park en dat Q-Park op die grond voor eigen rekening en risico een parkeergarage zal (laten) realiseren die zij vervolgens voor de duur van dertig jaar, met een optie voor de duur van nog eens tien jaar, voor eigen rekening en risico zal exploiteren.
2.4. Op 10 mei 2007 heeft P1 van [naam] van het ziekenhuis vernomen dat het ziekenhuis vanaf november 2004 met Q-Park in onderhandeling is over de bouw en de exploitatie van een parkeergarage en dat het ziekenhuis op 21 augustus 2006 met Q-Park een overeenkomst betreffende de bouw en exploitatie van de parkeergarage heeft gesloten.
2.5. Bij brief van 16 mei 2007 (productie 3 van P1) heeft P1 het ziekenhuis verzocht om – samengevat – aan haar toe te lichten waarom P1 na diverse contacten en eerdere toezeggingen in eerdere jaren niet is uitgenodigd om een aanbieding te doen met betrekking tot de bouw en de exploitatie van de parkeergarage én waarom het ziekenhuis met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de parkeergarage niet tot een aanbestedingsprocedure is overgegaan.
2.6. Op 6 juni 2007 is het erfpachtsrecht respectievelijk het ondererfpachtsrecht gevestigd.
2.7. Naar aanleiding van de brief van P1 van 16 mei 2007 heeft de raadsvrouwe van
het ziekenhuis bij brief van 19 juni 2007 (productie 4 van P1) – zakelijk weergegeven en voor zover relevant – aan P1 bericht dat het ziekenhuis zich op het standpunt stelt dat op haar niet de plicht rust om de realisatie en exploitatie van de parkeergarage aan te besteden omdat het ziekenhuis geen aanbestedende dienst is in de zin van de Richtlijn 2004/18 van
31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van 16 juli 2005. De raadsvrouwe van het ziekenhuis heeft zich daarbij beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 2007,
LJN AZ9872 (hierna te noemen: het Amphia-arrest).
2.8. Q-Park heeft de bouw van de parkeergarage uitbesteed aan Ballast Nedam. Het is de bedoeling dat Ballast Nedam op 3 september 2007 met de bouw van de parkeergarage begint.
3. De vordering en de grondslag
3.1. P1 vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
primair
a) het ziekenhuis en/of Sape wordt verboden om de (onder)erfpachtovereenkomst van
21 augustus 2006 (verder) uit te voeren,
b) het ziekenhuis wordt verboden om direct of indirect via Sape of enige andere
onderneming enige parkeervoorziening te (doen) realiseren op het terrein
nabij de Koekoekslaan zonder de markt op passende wijze voor alle potentiële
gegadigden te hebben geopend en de voorgeschreven objectieve en transparante
procedure te hebben gevolgd, dit op straffe van een dwangsom,
subsidiair
c) een andere voorziening wordt getroffen die aan de redelijke belangen van P1 tegemoet
komt,
primair en subsidair
d) het ziekenhuis en Sape worden veroordeeld in de proceskosten.
3.2. P1 baseert haar vorderingen zoals hiervoor weergegeven – samengevat – op de stelling dat het ziekenhuis op grond van (i) de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid en/of (ii) het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht niet vrijstond om
zonder enige vorm van opening van de markt voor gegadigden en meer in het bijzonder van P1 met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de onderhavige parkeergarage een overeenkomst met Q-Park te sluiten.
4. De beoordeling
4.1. Na te hebben geconstateerd dat P1, het ziekenhuis en Sape daartegen geen bezwaar hadden, heeft de voorzieningenrechter Q-Park en NVZ toegestaan om zich aan de zijde van het ziekenhuis en Sape te voegen.
Het ziekenhuis, Sape, Q-Park en NVZ zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: “het ziekenhuis c.s.”.
4.2. Uit de aard van de vorderingen van P1 bezien in verband met het feit dat het de bedoeling van het ziekenhuis en Q-Park is dat op 3 september 2007 met de bouw van de parkeergarage wordt begonnen, volgt dat – in tegenstelling tot wat Q-Park meent – P1 een voldoende spoedeisend belang bij dit kort geding heeft.
4.3. Het ziekenhuis c.s. voert onder meer als verweer dat P1 niet ontvankelijk in haar vorderingen moet worden verklaard omdat sprake is van rechtsverwerking. Het ziekenhuis c.s. voert daartoe het volgende aan.
Uit de eigen stellingen van P1 volgt dat zij al vanaf 2001, althans vanaf 2004, op de hoogte is van het voornemen van het ziekenhuis om de onderhavige parkeergarage door een private partij te laten realiseren en exploiteren. Door geen actie te ondernemen is bij het ziekenhuis het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat P1 haar aanspraak op de exploitatie van de parkeergarage niet (meer) geldend zou maken. Niet alleen het ziekenhuis maar ook Q-Park wordt in haar positie onredelijk benadeeld indien P1 haar aanspraak hierop anno augustus 2007 alsnog geldend zou kunnen maken. Al vanaf de ondertekening van de erfpacht-overeenkomst op 21 augustus 2006 worden door het ziekenhuis, Sape en Q-Park voorbereidingen getroffen in verband met de realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Q-Park is daartoe onder meer overeenkomsten met derden aangegaan, terwijl deze derden op hun beurt weer contacten hebben gesloten met andere partijen.
4.4. Dit verweer van het ziekenhuis c.s. wordt verworpen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
Het is – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van P1 – onvoldoende gebleken dat P1 voor medio april 2007 ervan op de hoogte is geraakt dat het ziekenhuis voornemens was om de in dit geding aan de orde zijnde bouw en de exploitatie van de parkeergarage onderhands aan te besteden. Verder is het onvoldoende gebleken dat P1 – zoals het ziekenhuis c.s. aanvoert en P1 betwist – vóór medio april 2007 ervan op de hoogte had kunnen zijn dat het ziekenhuis van plan was om de realisatie en exploitatie van een parkeergarage onderhands aan te besteden. Van een concrete aankondiging van dit voornemen is namelijk onvoldoende gebleken. Vaststaat dat het ziekenhuis geen concrete aankondiging heeft gedaan op haar eigen website en op de Europese website voor aankondiging van concessies en opdrachten of op haar eigen website. Verder geldt dat voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat P1 de door het ziekenhuis als productie VI in het geding gebrachte artikelen op de website van het AD en van RTV Utrecht had behoren te kennen, in deze artikelen niet de hiervoor bedoelde concrete aankondiging van de onderhandse aanbesteding van de realisatie en exploitatie van een parkeergarage wordt gedaan.
Overigens geldt dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken.
4.5. Hierna zal worden beoordeeld of het – zoals het P1 stelt en het ziekenhuis c.s. betwist – niet vrijstond om zonder enige vorm van opening van de markt voor gegadigden en meer in het bijzonder van P1 een overeenkomst met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de onderhavige parkeergarage te sluiten.
4.6. P1 stelt zich allereerst op het standpunt dat het ziekenhuis op grond van de precontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid de realisatie en exploitatie van
de onderhavige parkeergarage openbaar had moeten aanbesteden, althans P1 had moeten uitnodigen om een aanbieding te doen. Geconcludeerd wordt dat dit standpunt onvoldoende aannemelijk is geworden.
Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat het ziekenhuis aan P1 heeft toegezegd dat het ziekenhuis de realisatie en exploitatie van de parkeergarage openbaar zou aanbesteden, althans dat P1 een aanbieding zou mogen doen, indien het ziekenhuis zou besluiten om tot de realisatie en exploitatie van de parkeergarage over te gaan, zijn onvoldoende gebleken.
Dat het ziekenhuis – zoals P1 aanvoert – in 2001 tot tweemaal toe op basis van het door P1 als productie 17 in het geding gebrachte rapport van Goudappel Coffeng aan P1 heeft verzocht om een offerte met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de onderhavige parkeergarage in te dienen is – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het ziekenhuis – onvoldoende aannemelijk geworden. Het ziekenhuis heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat zij het hiervoor bedoelde rapport niet aan P1 heeft verstrekt of heeft laten verstrekken en dat het voor het ziekenhuis een raadsel is hoe P1 aan dit rapport is gekomen.
Verder is het – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het ziekenhuis – onvoldoende aannemelijk geworden dat het ziekenhuis – zoals P1 stelt – P1 in 2001 en in 2004 te kennen heeft gegeven dat zij het project betreffende de realisatie van de onderhavige parkeergarage even in de ijskast zou zetten en dat zij indien zij dit project weer opnieuw leven in zou blazen P1 zou uitnodigen om een aanbieding te doen.
4.7. Daarnaast stelt P1 zich op het standpunt dat het ziekenhuis en/ of Sape op grond van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht de realisatie en exploitatie van de onderhavige parkeergarage openbaar had moeten aanbesteden.
4.8. Het ziekenhuis c.s. voert daartegen gemotiveerd verweer door zich onder meer op het standpunt te stellen dat het ziekenhuis en/of Sape niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) in de zin van de Richtlijn 2004/18 van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna te noemen: “de richtlijn”) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (hierna te noemen: “het BAO”) en ter zake van de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage derhalve niet aanbestedingsplichtig is.
4.9. Vooropgesteld wordt dat het ziekenhuis en Sape ten aanzien van het onderhavige aanbestedingsgeschil met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat Sape speciaal is opgericht voor de door het ziekenhuis gewenste realisatie en exploitatie van de parkeergarage. Hetgeen hierna over het ziekenhuis zal worden overwogen, geldt daarom ook voor Sape.
4.10. Aan de orde is de beantwoording van de vraag of het ziekenhuis een aanbestedende dienst is in de zin van de richtlijn en het BAO. Dit is slechts het geval indien het ziekenhuis kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijn en het BAO. Een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van de richtlijn en het BAO is iedere instelling:
a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen
belang die niet van industriële of commerciële aard zijn,
b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en
c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen
of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer
onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan,
het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat,
de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen
Deze onder a tot en met c genoemde voorwaarden gelden cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van een van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd. Deze voorwaarden worden nader ingevuld en uitgelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG).
4.11. Partijen zijn het erover eens dat aan de in rechtsoverweging 4.10 onder b genoemde voorwaarde is voldaan. Zowel het ziekenhuis als Sape bezit namelijk rechtspersoonlijkheid. Het ziekenhuis in de vorm van een stichting en Sape in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
Partijen verschillen echter van mening over de vraag of ook aan de onder a en c genoemde voorwaarden is voldaan.
4.12. De beoordeling van de vraag of het ziekenhuis – zoals P1 stelt en het ziekenhuis c.s. betwist – is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen
belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, zal onbesproken blijven omdat, zoals hierna in rechtsoverweging 4.13 tot en met 4.15 zal worden toegelicht, op voorhand niet kan worden geoordeeld dat aan de in rechtsoverweging 4.10 onder c genoemde voorwaarde is voldaan.
4.13. De in rechtsoverweging 4.10 onder c geformuleerde alternatieve voorwaarden (financiering, toezicht of zeggenschap door een andere aanbestedende dienst) hebben gemeen dat zij elk de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen (Cambridge-arrest van het HvJ EG van 3 oktober 2000, C-380/98).
4.14. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de activiteiten van het ziekenhuis in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen (hierna kortheidshalve aan te duiden als: “de staat of een andere aanbestedende dienst”) worden gefinancierd. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.14.1. Uit het Cambridge-arrest volgt dat het begrip “in hoofdzaak” in die zin moet worden uitgelegd dat het meer dan de helft betekent en dat alleen prestaties (betalingen) die de activiteiten van de betrokken instelling financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als een financiering zoals bedoeld in de zin van de richtlijn.
4.14.2. Uit het Cambridge-arrest valt verder op te maken dat de vraag of aan de voorwaarde betreffende de financiering wordt voldaan, moet worden beoordeeld op basis van de aan het begin van het begrotingsjaar beschikbare cijfers van het jaar waarin de aanbestedingsprocedure wordt aangevangen.
Gelet op het feit dat het ziekenhuis in 2004 al een intentieovereenkomst met Q-Park heeft gesloten over de in dit geding aan de orde zijnde realisatie en exploitatie van de parkeergarage (zie rechtsoverweging 2.3) kan het ervoor gehouden worden dat de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de realisatie en exploitatie van de parkeergarage in 2004 is aangevangen. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de voorwaarde betreffende de financiering dient te worden uitgegaan van de aan het begin van het begrotingsjaar 2004 beschikbare cijfers en niet – zoals partijen menen – van de cijfers betreffende het begrotingsjaar 2006.
4.14.3. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de wijze waarop het ziekenhuis in het begrotingsjaar 2004 werd gefinancierd. De voorzieningenrechter kan vanwege het ontbreken van deze informatie dan ook niet concluderen dat in 2004 sprake is geweest van financiering als bedoeld in de richtlijn.
4.14.4. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het ziekenhuis (net zoals het Amphia-ziekenhuis in het Amphia-arrest) in 2004 voor meer dan de helft werd gefinancierd door de ziekenfondsen geldt dat niet kan worden geconcludeerd dat in 2004 sprake was van overheidsfinanciering zoals bedoeld in de richtlijn. Van overheidsfinanciering in de zin van de richtlijn is volgens het Cambridge-arrest slechts sprake indien de financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat en uit rechtsoverweging 3.7.2 van het Amphia-arrest valt op te maken dat de financiering die door de ziekenfondsen aan de (algemene) ziekenhuizen werd verstrekt niet valt aan te merken als een financiering zoals in de richtlijn bedoeld omdat tegenover het verstrekken van deze financiering een specifieke tegenprestatie staat, te weten de zorg die zij op grond van artikel 44 Ziekenfondswet Pro met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen.
De voorzieningenrechter ziet – in tegenstelling tot P1 – geen aanleiding om aan de juistheid van dit oordeel van de Hoge Raad te twijfelen.
4.15. Dat het beheer van het ziekenhuis in 2004 onderworpen is geweest aan toezicht door de staat of een andere aanbestedende dienst is evenmin voldoende aannemelijk geworden. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
4.15.1. Het HvJ EG heeft op 1 februari 2001 in de zaak Commissie/Frankrijk (C-237/99) een nadere invulling gegeven van het begrip toezicht.
De uitleg van de definitie “toezicht op beheer” moet functioneel plaatsvinden, dat wil zeggen dat het doel van de richtlijn centraal moet staan. Vanuit dat gezichtspunt moet het gaan om een sterke afhankelijkheid van de instelling van de staat of een andere aanbestedende dienst. Meer specifiek moet het toezicht een afhankelijkheid tegenover de staat of een andere aanbestedende dienst scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve voorwaarden (te weten dat de activiteiten in de hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen van de instelling aanwijst) is voldaan. Het toezicht moet zodanig zijn dat het de staat of een andere aanbestedende dienst in staat stelt invloed uit te oefenen op beslissingen van de instelling op het gebied van overheidsopdrachten.
Verder heeft het HvJ EG op 27 februari 2003 in de zaak Truley (C-373/00) geoordeeld dat het bij het criterium van overheidstoezicht niet gaat om een loutere controle achteraf aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden.
4.15.2. Het is vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat het ziekenhuis door de uitoefening van toezicht in zodanige mate van de staat of een andere aanbestedende dienst afhankelijk was dat de staat of de andere aanbestedende dienst in staat was om het beleid van het ziekenhuis, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige, te weten de opdracht tot realisatie en exploitatie van een parkeergarage, te beïnvloeden.
Het ziekenhuis heeft onweersproken gesteld dat zij voor de bouw van de onderhavige parkeergarage geen vergunning nodig heeft van het College Bouw Zorginstellingen.
De Inspectie voor de Gezondheidszorg houdt toezicht op de kwaliteit van de door het Ziekenhuis aangeboden en geleverde gezondheidszorg, doch het is niet aannemelijk gemaakt dat vanuit dat toezicht enige invloed wordt uitgeoefend op een transactie waarvan in casu sprake is.
Ook ten aanzien van de functie van het College Tarieven Gezondheidszorg, dat in 2004 (voor een belangrijk deel) de tarieven van de ziekenhuiszorg vaststelde, is niet aannemelijk gemaakt dat daaruit een directe invloed voortvloeide op transacties van deze aard.
Van toezicht op het beheer – zoals door de richtlijn/BAO vereist – kan derhalve niet worden gesproken.
4.16. Vaststaat dat de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan van het ziekenhuis (en/of van Sape) niet door de staat of een andere aanbestedende dienst zijn aangewezen.
4.17. Voor zover in tegenstelling tot wat hiervoor is overwogen bij de beoordeling van de vraag of aan de voorwaarde zoals genoemd in rechtsoverweging 4.10 onder c is voldaan, al zou kunnen worden uitgegaan van het begrotingsjaar 2006, geldt dat dit niet tot de conclusie leidt dat het ziekenhuis wel als aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn valt aan te merken. Het per 1 januari 2006 inwerking getreden ‘nieuwe’ zorgverzekeringsstelsel biedt daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Integendeel, partijen zijn het erover eens dat het huidige zorgstelsel juist meer marktwerking beoogt te bewerkstelligen dan onder het oude zorgstelsel het geval was. Verder geldt dat zeer wel betwijfeld kan worden dat in het huidige zorgstelsel – zoals het ziekenhuis c.s. ook aanvoert – het ziekenhuis door de staat of een andere aanbestedende dienst wordt gefinancierd. In het huidige zorgstelsel is de rol van de ziekenfondsen, die onder het oude zorgstelsel als publiekrechtelijke instelling werden aangemerkt, overgenomen door private ziektekostenzorgverzekeraars. Het is zeer de vraag of deze private zorgverzekeraars als een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn kunnen worden aangemerkt. De zorgverzekeraars mogen opereren met winstoogmerk en het is de bedoeling dat zij met elkaar concurreren. De wetgever heeft deze zorgverzekeraars weliswaar niet de volledige vrijheid gegeven. Zij hebben een zogenaamde acceptatieplicht, dat wil zeggen dat zij gehouden zijn iedereen die zich bij hen wenst te verzekeren aan te nemen. Verder geldt dat de hoogte van de nominale premie van een bepaald verzekeringspakket voor iedereen gelijk moet zijn en dat de zorgverzekeraar geen hogere premie mag berekenen vanwege de leeftijd of gezondheid van een cliënt. Dat zijn aspecten die de publieke belangen – kwaliteit, betaalbaarheid, toegankelijkheid – beogen te waarborgen, maar die van een zorgverzekeraar nog geen publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijn maken. Voor de particuliere zorgverzekeraars zoals die voor de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet bestonden, golden ook tal van voorschriften die beoogden de publieke belangen te waarborgen. Niettemin worden die zorgverzekeraars in de zaak die tot het Amphia-arrest heeft geleid niet betrokken bij de vraag of het Amphia- ziekenhuis gefinancierd wordt door een publiekrechtelijke instelling. De zorgverzekeraars die onder Zorgverzekeringswet werkzaam zijn, hebben meer gemeen met de voorheen bestaande particuliere ziektekostenverzekeraars dan met de ziekenfondsen.
4.18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het standpunt van P1 dat het ziekenhuis
en/ of Sape op grond van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht de realisatie en exploitatie van de onderhavige parkeergarage openbaar had moeten aanbesteden, onvoldoende aannemelijk is geworden. Het is immers, onvoldoende aannemelijk geworden dat het ziekenhuis (en Sape) een aanbestedende dienst is (zijn) in de zin van de richtlijn en het BAO.
4.19. P1 heeft geen andere grondslagen aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dan de hiervoor besproken twee grondslagen.
4.20. De slotsom is dat de vorderingen van P1 zullen worden afgewezen en dat P1 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van het ziekenhuis en Sape,
van Q-Park en van NVZ zal worden veroordeeld .
De kosten aan de zijde van het ziekenhuis en Sape, aan de zijde van Q-Park en aan de zijde van NVZ worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van het ziekenhuis en Sape tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.3. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van Q-Park tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.4. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van NVZ tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2007.?