Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 215019 / HA ZA 06-1605
Vonnis van 4 juli 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RITRA CARGO HOLLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
procureur mr. J.H.A. Verschuur,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.J. Degenaar.
Partijen zullen hierna Ritra en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 september 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2007
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [Gedaagde] is enig bestuurder van Busax International B.V. (hierna: Busax), een onderneming die, tot haar faillissement in augustus 2003, actief was in de textielbranche. Via zijn beheersvennootschap Busax Holding B.V. hield [gedaagde] tevens alle aandelen in Busax.
2.2. Ritra is een expediteur en verrichtte sinds 1992 expeditiewerkzaamheden voor Busax, waaronder het organiseren van zeevervoer, het verzorgen van douaneaangiften en distributiewerkzaamheden.
2.3. Tussen Busax en Ritra is halverwege de jaren ’90 de bestendige praktijk ontstaan dat Ritra partijen goederen aan Busax uitleverde voordat het op die betreffende partij betrekking hebbende cognossement door Busax kon worden overgelegd. De bijbehorende cognossementen werden telkens door Busax nagezonden wanneer zij daarover – na betaling van de bewuste partij goederen – kwam te beschikken.
2.4. In de laatste drie jaren voor haar faillissement is Busax in een financieel zorgelijke situatie komen te verkeren. In de zomer van 2003 – wanneer precies is tussen partijen onderwerp van geschil – heeft [gedaagde] gesprekken gevoerd met zijn adviseurs over de toekomst van Busax, nadat een voorgenomen verkoop van de onderneming was afgeketst.
2.5. Busax is op eigen verzoek op 27 augustus 2003 in staat van faillissement verklaard.
2.6. In de periode maart tot en met half augustus 2003 heeft Ritra verschillende partijen goederen aan Busax uitgeleverd zonder over de originele cognossement te beschikken. De bijbehorende cognossementen konden uiteindelijk vanwege het faillissement van Busax niet meer aan Ritra worden overgelegd, omdat Busax niet meer tot betaling van deze partijen is overgegaan en de cognossementen dus niet meer aan haar zijn uitgeleverd. Als gevolg hiervan is Ritra door de betreffende leveranciers tot betaling van de goederen aangesproken.
2.7. Busax werd gefinancierd door Busax Holding B.V. Tot zekerheid van de aldus bestaande vorderingen van Busax Holding B.V. op Busax is een pandrecht gevestigd op de voorraden van Busax. Dit pandrecht is op 6 augustus 2003 geregistreerd. Vaststaat dat de vestiging van het pandrecht van tenminste enige jaren daarvoor dateert, al is in geschil of dit in het jaar 2001 of al in de jaren ’90 is geweest.
2.8. Op verzoek van Ritra is in het kader van het tussen partijen gerezen geschil een voorlopig getuigenverhoor gehouden ten overstaan van de rechter die dit vonnis wijst. Als getuigen zijn gehoord:
- de heer [directeur], algemeen directeur van Ritra (hierna: [directeur]);
- de heer [boekhouder], voormalig medewerker en boekhouder van Busax (hierna:[boekhouder]);
- de heer [accountant], voormalig accountant van Busax en adviseur van [gedaagde] (hierna: [accountant]);
- [gedaagde] zelf.
3. Het geschil
3.1. Ritra vordert, na mondelinge eisvermindering ter gelegenheid van de comparitie van partijen, – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen om aan haar te voldoen:
1. een bedrag van EUR 159.940,80;
2. een bedrag van EUR 17.779,97 terzake logistieke facturen;
beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 augustus 2003 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. [Gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ritra baseert haar vorderingen op de stelling dat [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Busax jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, omdat Busax sinds maart/april 2003, althans in elk geval sinds eind juli 2003 leveringen zonder cognossement in ontvangst heeft genomen terwijl [gedaagde] wist of behoorde te weten dat Busax haar verplichtingen jegens Ritra niet meer zou kunnen nakomen omdat de originele cognossementen niet meer zouden kunnen worden overgelegd.
Daartoe stelt Ritra dat [gedaagde] sinds het afhaken van de laatste potentiële koper van de onderneming wist of had kunnen weten dat de mogelijkheid bestond dat het faillissement van Busax aangevraagd zou (moeten) worden. Zij acht niet aannemelijk dat die optie niet op dat moment al ter sprake is geweest. In elk geval wist [gedaagde] vanaf eind juli 2003 dat het faillissement aangevraagd zou gaan worden, zo stelt Ritra. Daartoe beroept zij zich op de verklaring van [boekhouder], op het gegeven dat zij vanaf eind juli 2003 tot en met augustus 2003 onder druk is gezet om haast te maken met het afleveren van openstaande zendingen in samenhang met het gegeven dat het ten gunste van Busax Holding B.V. gevestigde pandrecht op verzoek van de pandhouder op 6 augustus 2003 is geregistreerd, een en ander kennelijk om de preferente vordering te kunnen zeker stellen met het oog op het naderende faillissement, alsmede op de schriftelijke verklaring van de heer [werknemer], voormalig werknemer van Busax, van 6 november 2003, dat [gedaagde] eind juli 2003 het personeel tijdens een bijeenkomst heeft meegedeeld dat er geen verkoop meer zou plaatsvinden in verband met een heroriëntering van de activiteiten in verband met de toekomst van het bedrijf.
4.2. De vordering van Ritra bestaat grotendeels uit bedragen die zij aan de leveranciers van Busax heeft moeten voldoen, omdat zij die zendingen had uitgeleverd zonder over de originele cognossementen te beschikken. Het betreft de navolgende zendingen, in chronologische volgorde:
leverancier waarde datum levering aan Busax
1. Dolphin EUR 5.425,-- 26 maart 2003
2. Dolphin EUR 4.314,20 6 mei 2003
3. Fancy EUR 2.918,50 6 mei 2003
4. Fancy EUR 22.743,50 6 mei 2003
5. Fancy EUR 6.162,80 15 mei 2003
6. Dolphin EUR 3.307,50 8 juli 2003
7. Zahra $ 8.450,-- 11 juli 2003
8. Zahra $ 9.022,-- 11 juli 2003
9. Fancy EUR 9.321,40 15 juli 2003
10. Fancy EUR 6.186,40 15 juli 2003
11. Dolphin EUR 9.000,-- 22 juli 2003
11. Dolphin EUR 2.709,-- 22 juli 2003
12. Dolphin EUR 9.000,-- 22 juli 2003
13. Fancy EUR 6.674,80 23 juli 2003
14. Fancy EUR 20.534,-- 31 juli 2003
15. Dolphin EUR 9.999,90 1 augustus 2003
16. Dolphin EUR 5.907,50 8 augustus 2003
17. Dolpin EUR 7.236,-- 12 augustus 2003
18. Fancy EUR 13.649,10 15 augustus 2003
Totaal: EUR 159.940,80
Daarnaast stelt Ritra dat zij een bedrag van EUR 17.779,97 aan logistieke facturen heeft moeten voldoen. Aanvankelijk vorderde zij ook betaling van een bedrag van EUR 13.161,92 aan invoerrechten, doch zij heeft ter gelegenheid van de comparitie haar eis met dit bedrag verminderd omdat de curator in het faillissement van Busax haar heeft laten weten deze vordering waarschijnlijk te zullen voldoen.
4.3. [Gedaagde] heeft weersproken onrechtmatig te hebben gehandeld. Hij stelt dat er ook na het afhaken van de potentiële koper van de onderneming in mei of juni 2003 geen sprake was van een faillissementssituatie en dat faillissement als optie niet vóór midden augustus 2003 ter sprake is geweest. Tot die tijd bestond bij [gedaagde] de overtuiging dat hij Busax in ieder geval tot het einde van het volgende marktseizoen met een redelijk rendement draaiende zou kunnen houden. Een aantal grote afnemers annuleerde echter onverwacht half augustus 2003 de voor die maand geplande besprekingen ter afronding van voorgenomen bestellingen. Daarmee viel de geplande omzet weg die met die klanten zou worden behaald en die vertegenwoordigde 50% van de jaaromzet van Busax. Daardoor ontstond het perspectief van exponentieel oplopende verliezen, aldus [gedaagde], hetgeen – na overleg met de accountant [accountant] en zijn raadsman – de directe aanleiding is geweest om het faillissement van Busax aan te vragen.
[Gedaagde] stelt dat hij geen zendingen van Ritra meer in ontvangst heeft genomen nadat de bedoelde klanten hadden afgezegd. Hij betwist dus dat hij vóór midden augustus wist of kon weten dat Busax haar verplichtingen jegens Ritra uit hoofde van zonder de beschikbaarheid van het cognossement in ontvangst genomen zendingen niet meer zou kunnen nakomen. Uit de registratie van het pandrecht van Busax Holding B.V. kan zulks niet worden afgeleid. De passages uit de verklaringen van [boekhouder] en [werknemer] waaruit zou volgen dat eind juli het faillissement van Busax al als optie op tafel lag, betwist [gedaagde]. Ook betwist [gedaagde] dat de schade van Ritra het bedrag beloopt van de in deze procedure gevorderde bedragen.
4.4. De rechtbank begrijpt de kern van het verwijt dat Ritra [gedaagde] maakt aldus, dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Busax goederen van Ritra zonder cognossement heeft afgenomen in een periode waarin hij wist of kon weten dat Busax niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens haar leveranciers zou kunnen voldoen en aldus de betreffende cognossementen niet meer aan Ritra zou kunnen overleggen met alle financiële gevolgen daarvan voor Ritra van dien. Dit terwijl het op zijn weg had gelegen verdere benadeling van Ritra te voorkomen door geen ladingen zonder bijgaande overlegging van het originele cognossement meer te (laten) afnemen.
4.5. Bij benadeling van een schuldeiser wegens het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook grond zijn voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Als maatstaf geldt daarbij dat het handelen of nalaten van de bestuurder in die hoedanigheid ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659).
4.6. De rechtbank staat dus voor de vraag of [gedaagde] persoonlijk een zo ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat de conclusie moet zijn dat hij onrechtmatig jegens Ritra heeft gehandeld. Daarbij is van doorslaggevend belang of hij wist of had behoren te begrijpen dat de bestendige praktijk van Busax om zendingen zonder overlegging van het cognossement af te nemen van Ritra in de periode voorafgaand aan het faillissement tot (grote) financiële risico’s voor Ritra zou leiden omdat Busax haar de bijbehorende cognossementen niet meer zou kunnen overleggen. Immers, in dat geval had hij als bestuurder van Busax niet mogen stilzitten, maar had hij moeten voorkomen dat Busax in die periode nog op deze basis met Ritra zou zakendoen, dan wel in elk geval Ritra hebben moeten informeren over de gerezen situatie, zodat Ritra in staat zou zijn geweest haar eigen risicoafwegingen te maken.
4.7. Ritra heeft gesteld dat [gedaagde] al vanaf maart/april 2003 de hierboven bedoelde wetenschap had. Zij heeft daarvan echter geen enkele feitelijke onderbouwing verschaft. Al haar stellingen hebben betrekking op de periode na het afhaken van de potentiële koper van Busax in mei/juni 2003 en – nog explicieter – op de periode vanaf eind juli 2003. De rechtbank passeert dan ook de stelling dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde] in persoon zich uitstrekt over de maanden maart en april van 2003 als onvoldoende onderbouwd.
4.8. Ook voor een onrechtmatig handelen in de maanden mei en juni 2003 ziet de rechtbank in de feitelijke stellingen van Ritra onvoldoende basis. Zij stelt immers niet meer dan dat – indien juist is dat de koper in mei of juni 2003 heeft afgehaakt – [gedaagde] had moeten weten dat het bergafwaarts met Busax ging en dat de mogelijkheid bestond dat het faillissement van Busax aangevraagd zou (moeten) worden.
Er bestaat onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat met het afhaken van die potentiële koper een situatie ontstond waarin Busax de financiële problematiek niet of nog maar zeer moeilijk het hoofd zou kunnen bieden. Vast staat immers dat Busax al langer moeilijke tijden doormaakte. Dat die situatie alleen door het afhaken van die koper zodanig zorgelijk werd dat voor het voortbestaan van het bedrijf en de belangen van de schuldeisers moest worden gevreesd is gesteld noch gebleken. In de afgelegde getuigenverklaringen zijn voor die stelling ook geen aanknopingspunten te vinden. Accountant [accountant] heeft verklaard dat de onderneming de drie aan het faillissement voorafgaande jaren steeds minder rendabel kon draaien. Hij heeft ook verklaard dat er twee pogingen zijn geweest om tot een overname van de onderneming te geraken om zo het verkooppotentieel te vergroten en dat na het mislukken van de tweede poging de vraag rees wat er nu met de onderneming verder moest.
Dat het afhaken van de tweede koper de directe aanleiding was tot een herbezinning over de toekomst van het bedrijf blijkt ook uit de verklaring van [boekhouder] en van [gedaagde], die op dit punt de beide andere verklaringen ondersteunt. Maar daarmee is niet gezegd dat door het mislukken van de tweede overname poging een zodanige wijziging van omstandigheden ontstond dat [gedaagde] vanaf dat moment moest handelen er van uit gaande dat met het faillissement terdege rekening moest worden gehouden, en wel zodanig dat anders benadeling van schuldeisers voorzien baar was. Voor die conclusie is in de stellingen van Ritra geen grond aanwezig. Ook Ritra had kennelijk op grond van het betalingsgedrag van Busax in die periode geen aanleiding om serieuze problemen te verwachten, blijkens de verklaring van [directeur]: “Ik heb nooit begrepen dat de firma Busax financiële moeilijkheden had, uit het saldo wat er van de firma Busax bij ons openstond, bleek dat ook eigenlijk niet”. En [boekhouder], de boekhouder van Busax destijds, heeft verklaard: “De financiële situatie was in die tijd zoals ik hem kende beslist niet hopeloos.”
4.9. De rechtbank neemt dan ook aan dat ook na het afhaken van de tweede koper in mei of juni 2003 de situatie bij Busax onverminderd weinig rooskleurig was en tot herbezinning en maatregelen aanleiding gaf. Maar dit is onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde] persoonlijk een zo ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij toen geen halt heeft toegeroepen aan de praktijk van de handel met Ritra zonder cognossementen dat dit jegens Ritra onrechtmatig was. Daarbij hecht de rechtbank mede betekenis aan het feit dat ook Ritra zich bewust was van de risico’s zie zij zelf door deze handelwijze liep. Zij koos daarvoor niettemin welbewust uit zakelijke overwegingen, omdat het ook voor haar lucratiever is als haar goederenstroom niet stagneert vanwege de tijd die gemoeid kan zijn met het wachten op cognossementen. [directeur] heeft verklaard dat Ritra niet alleen met Busax op deze wijze handel dreef. Partijen aan weerskanten voeren kennelijk zakelijk wel bij deze praktijk en namen het risico daarvan tot op zekere hoogte voor lief. Daar vanuit gaande voert het te ver om van [gedaagde] te verwachten dat hij in een situatie waarin het voortbestaan van Busax niet acuut in geding was zou overgaan tot het nemen van maatregelen enkel ter bescherming van de belangen van Ritra en zulks ten koste van de eigen bedrijfsvoering op de kortere termijn. Hieraan doet niet af dat Ritra, zoals zij stelt en [directeur] ook heeft verklaard, haar risico steeds afdekt door afspraken met de directie van haar wederpartijen en dat ook [gedaagde] bij het begin van deze handelwijze mondeling heeft aangegeven persoonlijk in te staan voor de risico’s van Ritra. Wat daar ook van zij – [gedaagde] heeft dit betwist –, ook indien moet worden aangenomen dat [gedaagde] destijds iets dergelijks heeft gezegd, er is onvoldoende gesteld om te kunnen duiden welke juridische implicaties partijen daarmee al dan niet hebben beoogd. Op zich zelf is een dergelijke uitspraak van [gedaagde], zo die is gedaan, onvoldoende om zijn persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad op te kunnen baseren.
4.10. In de hierboven in nummer 4.9. geschetste situatie van Busax, waarin herbezinning en maatregelen noodzakelijk waren en gegeven de met Ritra ontstane, al omschreven handelsgebruiken rustte op [gedaagde] wel de verplichting om zodra het faillissement ter tafel kwam als een reële optie voor Busax, ófwel Ritra te waarschuwen ófwel de handel zonder originele cognossementen van zijn kant stop te zetten. Immers, vanaf dat moment was voor [gedaagde] redelijkerwijs voorzienbaar dat, indien faillissement inderdaad zou volgen – zoals het ook in korte tijd daadwerkelijk deed – bij Ritra schade zou ontstaan wegens blijvend ontbrekende cognossementen en welke schade – grotendeels – niet verhaalbaar zou blijken.
4.11. Ritra heeft zich beargumenteerd op het standpunt gesteld dat eind juli 2003 het faillissement als optie voor Busax is opgekomen (zie nummer 4.1.). Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft zij dit desgevraagd nader toegespitst op de laatste week van juli 2003. [gedaagde] stelt gemotiveerd dat dit pas midden augustus 2003 het geval is geweest (zie nummer 4.3).
4.12. De rechtbank stelt voorop dat zij geen aanleiding ziet voor de door Ritra bepleite omkering van de bewijslast ten aanzien van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daartoe kunnen slechts bijzondere omstandigheden aanleiding geven. Als zodanige bijzondere omstandigheid geldt niet het door Ritra aangevoerde feit dat [gedaagde] directeur/grootaandeelhouder van Busax was en daarmee van de financiële situatie op de hoogte was. Het tegendeel valt uit de door Ritra aangehaalde jurisprudentie ook niet af te leiden.
4.13. Op de voet van het bepaalde in artikel 192 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering hebben de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen dezelfde bewijskracht als die welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd, omdat alle partijen bij het verhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest.
4.14. De rechtbank volgt Ritra in haar standpunt dat het faillissement als optie voor de toekomst van Busax eind juli 2003 – en niet pas midden augustus – voor het eerst moet zijn opgekomen. Daartoe geldt het navolgende. [gedaagde] stelt – en heeft als getuige verklaard – dat de faillissementsaanvraag was ingegeven door de annulering van afspraken door 3 grote klanten halverwege augustus 2003. [gedaagde] staat alleen in deze verklaring. Noch in de stukken noch in de andere getuigenverklaringen is steun hiervoor te vinden. Ook niet in die van [accountant], accountant van Busax en blijkens de verschillende verklaringen nauw betrokken bij de advisering die tot de faillissementsaanvraag heeft geleid. Het had voor de hand gelegen dat [accountant], gevraagd naar de omstandigheden die tot de faillissementsaanvrage aanleiding hebben gegeven, over het afhaken van die klanten iets zou hebben verklaard, indien daarin inderdaad zo’n acute aanleiding voor het faillissement was gelegen. Dat heeft hij echter niet. Ook [boekhouder] heeft niets verklaard over de geannuleerde klantbesprekingen. Dit terwijl het evenzeer voor de hand ligt dat [boekhouder], met zijn positie binnen Busax, ervan op de hoogte zou zijn geweest als door die annuleringen het faillissement zou zijn opgekomen. Hij heeft echter verklaard dat hij eind juli 2003 bij een gesprek is geroepen tussen [gedaagde] en [accountant] over de toekomst van het bedrijf nu weer een overname kandidaat was afgehaakt. Hij heeft verklaard dat hem in dat gesprek bleek dat de animo om door te gaan ontbrak en dat in de week erna meteen werd onderzocht wat de mogelijkheden waren om failliet te gaan. Ook heeft [boekhouder] verklaard dat de vertegenwoordigers de eerste week van augustus de collectie niet meer mochten aanbieden en dat [gedaagde] de mensen daarover heeft toegesproken. De rechtbank ziet – anders dan [gedaagde] – in de enkele omstandigheid dat [boekhouder] tijdens het afleggen van zijn verklaring ervan blijk gaf geëmotioneerd te zijn en destijds ook te zijn geweest over de wijze waarop Busax failliet is gegaan en de gevolgen daarvan voor hemzelf en voor anderen, waaronder Ritra, geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [boekhouder] te twijfelen. Bovendien is door Ritra een schriftelijke verklaring overlegd van [werknemer], voormalig werknemer van Busax, waarin deze heeft verklaard dat [gedaagde] eind juli tijdens een bijeenkomst van het personeel heeft meegedeeld dat er geen verkoop meer mocht plaatsvinden. Dit ondersteunt de verklaring van [boekhouder] terzake. [gedaagde] heeft wel gesteld dat aan de inhoud van de verklaring van [werknemer] geen betekenis toekomt, maar hij heeft dit onvoldoende gemotiveerd. De enkele stelling dat [werknemer] hiermee zou “natrappen” is daartoe onvoldoende.
4.15. Een aanwijzing dat rond eind juli 2003 de aanvraag van het eigen faillissement als optie voor lag is ook het feit dat het pandrecht ten gunste van de financier van Busax – Busax Holding B.V. – pas op 6 augustus 2003 is geregistreerd. Vastgesteld moet worden dat het tijdstip van de registratie zo kort voor de eigen faillissementsaanvraag minst genomen opmerkelijk is en dat zonder een redelijke verklaring aannemelijk moet worden geacht dat die registratie niet los kan worden gezien van een mogelijk faillissement van Busax. [gedaagde] heeft echter geen enkele verklaring gegeven voor de late registratie van het pandrecht in de maand waarin het eigen faillissement is aangevraagd en hij heeft volstaan met de niet gemotiveerde stelling dat hieruit niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] wist van het naderende faillissement. Die enkele stelling is onvoldoende om de stelling van Ritra te weerleggen dat het pandrecht is geregistreerd in het zicht van het eigen faillissement, mede gelet op hetgeen hiervoor in nummer 4.14 is overwogen.
4.16. Tot slot geldt dat de annulering door V&D, JBC en Bentex, de omvang van de met deze klanten gegenereerde omzet en de stelling dat alleen deze annulering de acute aanleiding tot de aanvraag van het faillissement was, door [gedaagde] niet concreet, bijvoorbeeld met toelichtende stellingen en/of stukken, is onderbouwd.
De raadsman van [gedaagde] heeft ter zitting nog bewijs aangeboden van de door [gedaagde] gestelde aanleiding voor het faillissement door het doen horen van [accountant] en van [gedaagde]. Deze beide getuigen zijn op dit onderwerp reeds gehoord en van de zijde van [gedaagde] is niet aangegeven wat het opnieuw horen van deze getuigen zou kunnen toevoegen of afdoen aan hetgeen zij reeds onder ede en ten overstaan van de rechtbank hebben verklaard. Dit bewijsaanbod wordt dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.17. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat faillissement eind juli 2003 een reële optie voor de toekomst van Busax is geworden. Ritra heeft eind juli 2003 nader geconcretiseerd als zijnde de laatste week van juli 2003. Bij gebrek aan aanknopingspunten die tot een andere concretisering ter zake aanleiding kunnen geven, en nu door [gedaagde] hiertegen geen zelfstandig verweer is gericht zal de rechtbank inderdaad uitgaan van de laatste week van juli 2003. Derhalve geldt dat voor [gedaagde] vanaf 25 juli 2003 het faillissement van Busax redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest en dat hij vanaf dat moment onrechtmatig jegens Ritra heeft gehandeld door de praktijk met de handel zonder originele cognossementen niet te bevriezen en Ritra niet van het mogelijk naderende faillissement op de hoogte te stellen.
4.18. Dit betekent dat [gedaagde] uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de op of na die datum zonder overlegging van het originele cognossement uitgeleverde goederen. Dit betreft de zendingen met de nummers 14 tot en met 18 zoals weergegeven in nummer 4.2. tot een totaalbedrag van EUR 57.326,50. De vordering van Ritra is toewijsbaar tot dit bedrag. Dit geldt ook voor de gevorderde wettelijke rente nu daartegen geen zelfstandig verweer is gericht en de rechtbank geen aanleiding ziet voor een andersluidend oordeel. De overige genoemde zendingen vallen buiten de periode dat [gedaagde] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt zoals hierboven omschreven. De vordering moet dan ook in zoverre worden afgewezen.
4.19. Ritra heeft ook een bedrag van EUR 17.779,97 gevorderd terzake logistieke facturen. Dit onderdeel van de vordering ontbeert een onderbouwing waaruit kan volgen dat [gedaagde] voor betaling ervan aansprakelijk is en waarom. Dat die aansprakelijkheid voortvloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen is gesteld noch gebleken en spreekt niet zonder meer voor zich. Ritra heeft haar stelplicht dus verzaakt op dit onderdeel van de vordering, zodat afwijzing ervan dient te volgen.
4.20. Tot slot verdient nog aandacht het feit dat het faillissement – in elk geval ten tijde van de zitting – nog niet was afgewikkeld, zodat vooralsnog geen zekerheid bestaat over de omvang van de uitkering die Ritra zal ontvangen op de door haar in het faillissement ingebrachte vordering ten aanzien van alle in nummer 4.2. genoemde zendingen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat een eventuele uitkering van de schade moet worden afgetrokken. Tussen partijen staat echter vast dat de uitkering die Ritra uit de boedel zal ontvangen niet het bedrag zal overtreffen waarvoor [gedaagde] niet aansprakelijk is te houden. Daarom bestaat geen concrete aanleiding om rekening te houden met de mogelijkheid dat het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is na opheffing van het faillissement nog met enig bedrag zal moeten worden verminderd.
4.21. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Ritra op basis van het toegewezen bedrag, met inbegrip van de met het voorlopig getuigenverhoor gemoeide kosten, op:
- dagvaarding EUR 78,32
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 4.667,00
- getuigenkosten 400,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 3.576,00 (4,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 8.721,32
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Ritra te betalen een bedrag van EUR 57.326,50 (zevenenvijftig duizenddriehonderdzesentwintig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 27 augustus 2003 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Ritra tot op heden begroot op EUR 8.721,32,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.