Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 230039 / KG ZA 07-430
Vonnis in kort geding van 13 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V.,
kantoorhoudende te Nieuwegein,
eiseres,
procureur mr. B.F. Keulen,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
tegen
de stichting
STICHTING EKD.NL,
voorheen genaamd
STICHTING ELEKTRONISCH KINDOSSIER VOOR
DE JEUGDGEZONDHEIDSZORG IN NEDERLAND,
gevestigd te Woerden,
gedaagde,
procureur mr. P.J. Soede,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
Partijen zullen hierna Ordina respectievelijk Stichting EKD genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ordina
- de pleitnota van Stichting EKD.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vanaf 2008 zal voor elk kind dat in Nederland wordt geboren een zogenoemd Elektronisch Kind Dossier (“EKD”) worden aangelegd. In dit dossier komt informatie te staan over het kind, de gezinssituatie en de omgeving met als doel de informatie-uitwisseling en de informatieoverdracht binnen de jeugdgezondheidszorg te optimaliseren.
2.2. De staatssecretaris van VWS heeft, in samenspraak met de GGD Nederland, ActiZ (de brancheorganisatie voor zorgondernemers) en de VNG besloten één gemeenschappelijk registratiesysteem in te voeren. Stichting EKD is (op 26 juli 2006) opgericht om te zorgen dat het EKD gerealiseerd en beheerd wordt.
2.3. Stichting EKD is op 8 november 2006 via een niet-openbare procedure een Euro¬pe¬se aanbestedingsprocedure gestart door de verzending van een aankondiging aan het Bureau officiële publicaties van de EG. Deze procedure (bekend onder nr. 2006/S 214-229748) strekt tot het inrichten, beheer, onderhoud en technische exploitatie van het EKD. Het tot het bestek behorende Aanbestedingsdocument houdt onder meer in:
[afbeelding]
2.4. Van het bestek maakt deel uit de “Overeenkomst inzake inrichting en operationeel beheer van het electronisch kind dossier (EKD), versie 0.7.24012007” (verder aan te duiden als: de overeenkomst). Deze overeenkomst houdt onder meer in:
[afbeelding]
2.5. Na de selectiefase heeft Stichting EKD vijf gegadigden uitgenodigd om ieder een inschrijving te doen op basis van het “bestek” (aanbestedingsdocument en bijlagen). Tot de gegadigden behoren onder meer Ordina en Getronics PinkRoccade (laatstgenoemde verder aan te duiden als: Getronics). Ordina is reeds langer betrokken bij een regionaal werkend EKD-systeem (“Kidos”). Nadat een van de geselecteerde gegadigden zich had terugtrokken, hebben de overige gegadigden, inclusief Ordina en Getronics, ieder een inschrijving ingediend.
2.6. Stichting EKD heeft bij brief van 17 april 2007 aan Ordina onder meer meegedeeld:
“In de Europese aanbestedingsprocedure ter verwerving van het EKD zijn vier aanbiedingen ontvangen van partijen die zich als zodanig hebben aangemeld en zijn gekwalificeerd. Deze aanbiedingen zijn grondig bestudeerd en beoordeeld, zoals beschreven in het aanbestedingsdocument.
Uit deze beoordeling volgt dat door uw onderneming niet de economisch meest voordelige aanbieding is gedaan. De opdracht zal dan ook niet aan uw onderneming worden gegund.
De reden hiervoor is dat uw aanbieding, in vergelijking met de economisch meest voordelige aanbieding, minder scoort op de onderwerpen kwaliteit, prijs, planning.
Overigens verklaren wij uw inschrijving ongeldig aangezien u in uw aanbieding:
1. een voorwaarde aangaande wachttijd heeft opgenomen (pid, blz. 21/27). Hiermee is uw aanbieding in strijd met par. 2.5.1 van het aanbestedingsdocument, waarin is vermeld dat een inschrijving ongeldig is indien daar één of meer voorwaarden of voorbehouden aan zijn verbonden;
2. uit uw prijssystematiek blijkt dat u niet onvoorwaardelijk akkoord gaat met de definitieve overeenkomst en de daarin opgenomen facturering en betaling; daarmee bevat uw aanbieding ook op dit punt een voorwaarde c.q. voorbehoud als bedoeld in par. 2.5.1 van het aanbestedingsdocument.
Hieronder staan de resultaten van de beoordeling van uw inschrijving:
[tabel]
De opdracht wordt gegund aan Getronics PinkRoccade. Deze gunning geschiedt onder de opschortende voorwaarden dat binnen een termijn van 15 kalenderdagen geen van de inschrijvers aan wie de opdracht niet zal worden gegund een kort geding aanhangig maakt en de overeenkomst door beide partijen is ondertekend.”
2.7. Nadat over de uitkomst van de gunning twee overlegrondes tussen partijen hadden plaatsgevonden, heeft Ordina Stichting EKD in dit kort geding doen dagvaarden.
3. Het geschil
3.1. Ordina vordert samengevat:
1. primair Stichting EKD te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics;
2. voorzover Stichting EKD op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht op grond van de aanbesteding zal worden gegund aan haar, Ordina;
3. subsidiair te gebieden dat Stichting EKD de onderhavige opdracht opnieuw zal aanbesteden met inachtneming van Richtijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, dit op straffe van een dwangsom;
4. althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie nodig acht;
5. Stichting EKD te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Stichting EKD voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Stichting EKD terecht Getronics als economisch meest voordelige inschrijver heeft aangewezen en de opdracht aan Getronics heeft gegund. Ordina stelt, kort samengevat, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, terwijl de inschrijving van Getronics bovendien ongeldig is althans buiten beschouwing had moeten worden gelaten wegens het op onderdelen ontbreken van een prijs respectievelijk het ontbreken van een wettelijk betaalmiddel dat geschikt is voor de in het bestek opgenomen berekeningen met een breuk. Stichting EKD stelt daarentegen dat juist de inschrijving van Stichting EKD ongeldig is, terwijl die inschrijving, indien zij wel geldig zou zijn geweest, niet de economisch meest voordelige inschrijving is, aangezien de inschrijving van Getronics, die volgens Stichting EKD geldig is, als zodanig moet worden beschouwd.
4.2. De voorzieningenrechter zal in de eerste plaats beoordelen of de inschrijving van Ordina geldig is. Stichting EKD voert in haar brief van 17 april 2007 (zie onderdeel 2.6 van dit vonnis) twee ongeldigheidsgronden aan waaruit volgens haar blijkt dat Ordina het bestek niet volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen op straffe van ongeldigheid van de inschrijving was voorgeschreven. Ordina daarentegen stelt dat zij het bestek wél volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen volgens haar reeds blijkt uit de volgende tekst van haar inschrijving:
“Onze aanbieding zal onvoorwaardelijk gestand worden gedaan. Kortom wij zullen waarmaken wat we beloven en er geldt dan ook geen enkel voorbehoud met betrekking tot onze aanbieding.”
4.3. Stichting EKD stelt dat Ordina desondanks in het Projectinitiatiedocument (PID) een voorwaarde heeft opgenomen. Het gaat volgens Stichting EKD om de volgende tekst:
“Er is sprake van wachttijd wanneer wordt vastgesteld dat geplande werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, doordat de Stichting EKD.NL niet tijdig of onvoldoende invulling geeft aan de randvoorwaarden en activiteiten zoals beschreven in dit Project Initiatie Document, of zoals in onderling overleg is afgesproken. Ordina is, in het geval de werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, gerechtigd om wachttijd in rekening te brengen voor de projectmedewerkers die op dat moment voor de werkzaamheden zijn ingepland. Indien het noodzakelijk is om wachttijd in rekening te brengen wordt de Projectmanager EKD vooraf ingelicht. Tevens wordt de Projectmanager EKD dagelijks op de hoogte gesteld, van de als gevolg hiervan geleden schade, in geld en tijd, door de Projectmanager Ordina.”
4.4. Stichting EKD stelt dat de aanbieding van Ordina vanwege het wachtgeldbeding ongeldig is, omdat dat beding een wezenlijk effect heeft op de vergelijkbaarheid van de aanbiedingen c.q. een wezenlijk prijsbeïnvloedend karakter heeft. Voorshands valt echter niet in te zien dat het wachtgeldbeding invloed heeft op de in de overeenkomst genoemde prijzen. Deze prijzen liggen immers vast. Aangenomen moet worden dat het wachtgeldbeding er uitsluitend toe strekt de nadelige gevolgen van vertragingen die hun oorzaak vinden in handelen of nalaten van Stichting EKD voor Ordina als opdrachtnemer te kunnen compenseren. Dit leidt niet tot een aanpassing of beïnvloeding van de prijzen. Evenmin is voorshands voldoende komen vast te staan dat het reeds op grond van dit beding niet meer mogelijk is de inschrijving van Ordina met die van de andere inschrijvers te vergelijken, te meer omdat Stichting EKD de inschrijving van Getronics wel vergelijkbaar heeft geacht, terwijl Getronics onder bepaalde voorwaarden ook kosten in rekening mag brengen, waarbij kennelijk evenmin een bepaalde limiet geldt. Onder deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat Stichting EKD niet op grond van het wachtgeldbeding de inschrijving van Ordina ongeldig mocht verklaren. Terzijde wordt nog opgemerkt dat Ordina heeft verklaard dat aan het wachtgeldbeding eigenlijk geen zelfstandige betekenis toekomt, omdat in haar inschrijving expliciet staat vermeld dat zij geen rekening zal sturen indien zich een bepaald risico (waaronder ook het risico waaraan het wachtgeldbeding is gekoppeld) zich verwezenlijkt.
4.5. Als tweede grond voor de ongeldigheid heeft Stichting EKD zich op het standpunt gesteld dat de prijssystematiek van de inschrijving van Ordina niet voldoet aan de overeenkomst. Uit de toelichting die Stichting EKD ter zitting heeft gegeven blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat de door Ordina gekozen prijssystematiek zich niet verdraagt met artikel 9.8 in verbinding met artikel 4 van Pro de overeenkomst. Dienaangaande is van belang dat in artikel 9.8 van de overeenkomst een boetebeding is opgenomen voor het geval de opdrachtnemer niet voldoet aan de maandelijkse norm(transacties). De hoogte van de boete is, kort gezegd, gesteld op 20% van de kosten van het operationeel beheer. Op grond van de overeenkomst mag Stichting EKD eventueel verbeurde boetes in mindering brengen op hetgeen zij aan de opdrachtnemer is verschuldigd.
4.6. Stichting EKD wijst erop dat Ordina de vaste, jaarlijks terugkerende kosten voor drie jaar operationeel beheer, in combinatie met de prijs per actief dossier, heeft gesteld op een symbolisch bedrag van EUR 0,01. Volgens Stichting EKD is Ordina de enige inschrijver die op deze wijze symbolische bedragen combineert. In feite heeft Ordina de hier bedoelde kosten en de daaraan gekoppelde prijzen, naar tussen partijen overigens niet in geschil is, in hun totaliteit van de beheersfase naar de inrichtingsfase verplaatst.
4.7. Stichting EKD stelt dat bij deze door Ordina gekozen prijssystematiek geen aansturing mogelijk is op de service levels in de fase van de contractjaren na de inrichting van het desbetreffende systeem. Stichting EKD verwijst in dat verband naar de artikelen 4.1, 4.2 en 4.12 van de overeenkomst in verbinding met het in artikel 9.8 van de overeenkomst opgenomen boetebeding. Deze systematiek gaat volgens Stichting EKD uit van reële bedragen voor het operationeel beheer, althans in combinatie met het gebruik per actief dossier. Op de symbolische bedragen waarvoor Ordina heeft ingeschreven valt volgens Stichting EKD niet aan te sturen. Ordina had volgens Stichting EKD moeten begrijpen dat door op deze wijze in te schrijven die inschrijving niet besteksconform is. Ordina daarentegen stelt dat het haar binnen de door Stichting EKD gekozen prijssystematiek vrijstond te bieden zoals zij heeft gedaan en dat het voor Ordina ook voorzienbaar was dat deze systematiek zou (kunnen) worden gevolgd. Ordina stelt dat zij binnen de grenzen van de overeenkomst een reële bieding heeft gedaan.
4.8. In het bestek valt niet met zoveel woorden te lezen dat voor wat betreft het operationeel beheer van het systeem gedurende drie kalanderjaren in samenhang met de prijs per actief dossier geen combinatie van symbolische prijzen mocht worden opgegeven. Dit betekent dat het Ordina vrijstond om symbolische prijzen te hanteren. Het feit dat in de overeenkomst de hoogte van een (voor de sturingsmogelijkheid van de Stichting EKD kennelijk relevante) boete afhankelijk is gesteld van de vaste prijs en de prijs per actief dossier brengt niet zonder meer mee dat een inschrijving ongeldig is indien de inschrijver, in dit geval Ordina, gebruikmakende van de haar toekomende, althans in het bestek niet nader beperkte vrijheid, symbolische prijzen hanteert als gevolg waarvan de hoogte van de boete symbolisch wordt althans veel lager uitvalt dat Stichting EKD voor een effectieve sturing wenselijk acht.
4.9. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Doel hiervan is enerzijds te waarborgen dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren, opdat alle aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, duidelijk inzicht krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De rechtbank ontleent dit criterium aan HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2.
4.10. Er schuilt een tegenstrijdigheid in het enerzijds toekennen van de hoogste score aan de laagste prijs en het anderzijds als duidelijk veronderstellen dat daar waar een prijs de hoogte van een door Stichting EKD op te leggen boete bepaalt, de geldigheid van de inschrijving beoordeeld wordt aan de hand van de mate waarin een gehanteerde specifieke prijs reëel is. Mede gelet op deze tegenstrijdigheid kan Stichting EKD niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de prijssystematiek volgt dat het Ordina niet vrijstond om te bieden als zij heeft gedaan. De inschrijving van Ordina kan pas dan vanwege dit punt ongeldig worden geacht indien in het bestek of aanbestedingsbericht duidelijk en ondubbelzinnig is aangegeven welke prijssystematiek aan het bestek en de overeenkomst ten grondslag ligt en welke voorwaarden of criteria daaruit voortvloeien aan de hand waarvan de geldigheid van de inschrijving beoordeeld zal worden. Nu daarvan geen sprake is, is in de door Ordina gehanteerde prijssystematiek geen grond gelegen om de inschrijving ongeldig te verklaren.
4.11. Stichting EKD heeft ter zitting een aantal voorbeelden aangevoerd waaruit volgens haar blijkt dat de inschrijving van Ordina ook op andere punten niet conform het bestek is en daarom ongeldig is. Voor zover uit het woord “voorbeelden” volgt dat de inschrijving in de visie van Stichting EKD op meer punten niet aan het bestek beantwoordt dan tijdens de zitting genoemd, wordt daaraan voorbijgegaan, reeds omdat deze punten niet specifiek aan de orde zijn geweest. De wél door Stichting EKD uitgewerkte voorbeelden zijn deels zeer technisch van aard en niet voorafgaand aan dit kort geding aan de wederpartij en de voorzieningenrechter bekend gemaakt. Hoewel Ordina geen bezwaar heeft gemaakt tegen het betrekken van deze voorbeelden in de procedure, volgt uit deze handelwijze en de technische aard van de voorbeelden dat in dit kort geding slechts in beperkte mate kan worden getoetst of het standpunt van Stichting EKD dienaangaande juist is.
4.12. Ter zitting heeft Ordina bij monde van haar advocaat, bijgestaan door de heer
[naam betrokkene] (projectleider bij Ordina) een uitvoerige reactie gegeven op de door Stichting EKD genoemde voorbeelden. Per specifiek voorbeeld heeft [naam betrokkene] gemotiveerd aangevoerd dat de inschrijving van Ordina besteksconform is. Voorshands wordt, mede gelet op hetgeen aan het slot van onderdeel 4.11 is overwogen, geoordeeld dat die voorbeelden aldus voldoende feitelijk zijn weerlegd door Ordina. Ook de ongeldigheidsgronden die aan deze voorbeelden zijn ontleend, treffen derhalve geen doel.
4.13. Het voorgaande voert tot de (tussen)conclusie dat de inschrijving van Ordina door Stichting EKD ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. Deze inschrijving zal derhalve alsnog dienen te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag welke inschrijving als de economisch meest voordelige aanbieding heeft te gelden. In dat verband dient te worden onderzocht of bij deze afweging de inschrijving van Getronics wel kan worden betrokken. Ordina stelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, reeds omdat Getronics op bepaalde onderdelen aanvankelijk in het geheel geen prijs heeft genoemd, en pas na vragen van Stichting EKD heeft geantwoord dat bedoeld was in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00, hetgeen Stichting EKD volgens Ordina heeft geaccepteerd.
4.14. Stichting EKD heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de feitelijke juistheid van het betoog van Ordina wordt uitgegaan. Terecht stelt Ordina dat het niet op alle punten noemen van een prijs in de inschrijving van Getronics had moeten leiden tot het ongeldig verklaren van die inschrijving door Stichting EKD. Uit het bestek blijkt immers dat voor elk subcriterium ten aanzien van de prijs ook daadwerkelijk een prijs moet worden geboden. De score op het onderdeel prijs werd bepaald aan de hand van de laagst geboden prijs. Dit gebrek kon niet meer worden hersteld. Het staat een aanbestedende instantie in geen geval vrij na de opening van de inschrijvingen het ontbreken van een prijs te laten herstellen door de gegadigde in staat te stellen alsnog een prijs, waaronder ook een symbolische prijs van EUR 0,00, te bieden. Een andersluidende opvatting moet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht worden geacht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure.
4.15. Voorzover zou gelden dat het noemen van geen prijs op één lijn moet worden gesteld met het noemen van een prijs van EUR 0,00, en in dit geval Getronics gerechtigd is om haar inschrijving op dit punt te verduidelijken omdat die verduidelijking niet leidt tot een wijziging, geldt het volgende. Niet in geschil is dat binnen het systeem van het bestek geen plaats was om in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00. Dit volgt uit het feit dat de te hanteren prijssystematiek een breuk bevat en het rekenkundig niet mogelijk is te delen door nul. Ook om die reden had Stichting EKD de inschrijving van Getronics ongeldig moeten verklaren. Het stond haar in geen geval vrij op eigen initiatief de waarde EUR 0,00 te vertalen in een rekenwaarde uitsluitend om de inschrijving van Getronics alsnog vergelijkbaar te maken met die van de overige inschrijvers. Ook dit handelen (volgens Stichting EKD slechts een “wiskundige correctie”) dient in strijd met het transparantiebeginsel te worden geacht. Er is immers in dat geval sprake van een wijziging van de inschrijving die tot gevolg heeft dat een ongeldige inschrijving alsnog geldig wordt. Bovendien miskent Stichting EKD dat zij door de toepassing van de wiskundige correctie niet alleen invloed heeft op de vergelijkbaarheid van de inschrijving van Getronics, maar tevens op de uitslag van die vergelijking.
4.16. Nu de inschrijving van Getronics als ongeldig moet worden beschouwd en de inschrijving van Ordina wel geldig is, dient de inschrijving van Ordina als de economisch meest voordelige inschrijving te worden aangemerkt. Vaststaat immers in deze procedure dat de inschrijvingen van de overige aanbieders lager scoren dan die van Ordina. Daarmee ligt de vordering voor toewijzing gereed.
4.17. Niet in geschil is dat Ordina een spoedeisend belang bij haar vordering heeft teneinde te voorkomen dat Stichting EKD de opdracht zal gunnen aan Getronics. Stichting EKD zal op grond van het voorgaande - overeenkomstig de door Ordina ingestelde vordering - worden verboden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Getronics. Het is vervolgens aan Stichting EKD om te beslissen of zij op grond van de aanbesteding alsnog te gunning zal overgaan. Indien dat het geval is dient zij de opdracht aan Ordina te gunnen. De door Stichting EKD bepleite belangenafweging kan daaraan niet afdoen.
4.18. Stichting EKD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ordina worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt Stichting EKD op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics;
5.2. gebiedt Stichting EKD, indien zij op grond van de onderhavige aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht op grond van deze aanbesteding aan Ordina te gunnen;
5.3. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Ordina tot op heden begroot op EUR 1.137,85,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.
w.g. griffier w.g. rechter?