Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 163406 / HA ZA 03-1270
Vonnis van 21 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OPLEIDING EN ONTWIKKELING BREDA B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
de stichting
STICHTING HOGESCHOOL VAN UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. M.R. Ruygvoorn.
Partijen zullen hierna O&O en HvU genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juni 2005;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 september 2005;
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 24 november 2005;
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 7 februari 2006, met daaraan gehecht twee producties;
- de conclusie na getuigenverhoor, tevens houdende akte wijziging eis;
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor, tevens houdende akte verzet wijziging eis.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie:
2.1 De rechtbank blijft bij en verwijst naar hetgeen zij in haar tussenvonnis van 22 juni 2005 heeft overwogen en beslist.
voorts in conventie:
2.2 HvU is in voornoemd tussenvonnis toegelaten te bewijzen dat met de bepalingen met betrekking tot de financieringsstructuur van de DLO bedoeld is de uiteindelijke vergoeding voor O&O te berekenen op basis van de werkelijke ontvangsten van HvU, waarbij niet slechts is voorzien in een wijziging van de bekostigingsregels, maar ook is bedoeld het risico in geval op enig moment in het geheel geen bekostiging zou kunnen worden verkregen, dan wel de bekostiging door het ministerie wordt teruggevorderd, op O&O te doen rusten.
2.3 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft HvU twee getuigen doen horen, te weten [getuige 1], ten tijde van het sluiten van het tweede en derde contract (1 juli 1999 en 1 juli 2000) met O&O voorzitter van de faculteit Natuur en Techniek van de HvU, en [getuige 2], destijds directeur van de afdeling Bedrijfskader van de faculteit Natuur en Techniek van de HvU.
2.4 In tegenverhoor heeft O&O één getuige doen horen, te weten [getuige 3], tot juni 2002 als algemeen directeur verbonden aan O&O.
2.5 De getuige [getuige 1] heeft verklaard -voor zover hier van belang-:
(…)
Mijn voorganger heeft het oorspronkelijke DLO contract geredigeerd. Bij mijn aantreden als voorzitter werd ik geconfronteerd met een bestaand contract waar ik niet tevreden over was. Ik had kritiek op het impliciete uitgangspunt in dat contract dat voor elke student door het Ministerie wordt betaald, hetgeen niet zo is, op het feit dat het lesplaatsbeginsel onduidelijk was en vond dat de kwaliteitszorg onvoldoende was geborgd. Ik heb dit besproken met de voorzitter van het College van Bestuur en ben hier vervolgens mee aan de gang gegaan. (…) Het tweede contract, van 1999, is gewijzigd ten opzichte van het eerste contract en het derde contract, van 2000, bevat een verdere aanscherping.
(…) De onderhandelingen met O&O hebben grotendeels plaatsgevonden via de fax. Daaraan voorafgaand heeft op 22 april 1999 éénmaal een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [getuige 3] van O&O en de heer [getuige 2] en mij namens HvU. Na die bespreking is verder via de fax en in brieven gecommuniceerd.
De bespreking van 22 april 1999 die ik zojuist noemde was een uitvloeisel van mijn brief van 1 april 1999 aan de heer [getuige 3] van O&O. In deze brief heb ik zorgpunten geformuleerd naar aanleiding van de wijziging van de bekostiging door het Ministerie. Ik heb deze aangegrepen om de onderhandelingen met O&O open te trekken. Het kwam vaker voor dat de bekostigingsregels van het Ministerie wijzigden. Het was zo dat wij vooruit betaalden aan O&O terwijl de bekostiging door het Ministerie plaatsvond op basis van wat in jargon heet “t-2”. Dat houdt in dat bijvoorbeeld in het jaar 1999 wordt betaald op basis van de situatie op het peilmoment 1 oktober 1997. Ik wilde er naartoe dat geen vaste bedragen aan O&O werden betaald, maar dat de betaling een afspiegeling vormde van de bekostiging die wij kregen.
Tijdens de bijeenkomst van 22 april 1999 hebben wij als HvU, in onze beleving, in vergaande mate onze zin gekregen. Er zijn afspraken gemaakt over de kwaliteit, over het lesplaatsbeginsel en over de bekostiging. Afgesproken is dat ik met een voorstel zou komen voor het totale contract. Ik heb dat gedaan in mijn brief van 3 juni 1999. Ik heb in dat voorstel ten aanzien van de bekostiging een staffel voorgesteld. O&O heeft hierop gereageerd in een brief van 14 juni 1999, waarin O&O heeft voorgesteld met rekenregels te werken. Omdat die regels gebaseerd zijn op de vergoeding die HvU van het Ministerie ontving, konden wij daarmee akkoord gaan. Op basis van deze afspraken is de DLO van
1 juli 1999 opgesteld.
HvU wilde geen risico lopen, zodat voorop stond voor HvU dat de bekostiging een afspiegeling moest zijn van wat HvU van het Ministerie zou krijgen, met alle plussen en minnen. Besproken is dat O&O een percentage zou krijgen van wat HvU ontving. Dit met als achtergrond dat de bekostigingsregels van het Ministerie nogal eens wijzigden. Dit is ook zo in het contract opgenomen met de factor 0,52 zoals deze in artikel 8 van de DLO van 1999 is vermeld. In dit artikel zijn voor de grote bedragen rekenregels afgesproken, zodat grote veranderingen in de systematiek werden opgevangen. In artikel 11 is voorzien in kleinere fluctuaties. De regeling in de DLO van 1999 was naar mijn zin nog niet helemaal goed. Dit is nog verbeterd in het contract van 2000. Daarin is rekening gehouden met het feit dat ook veel reguliere studenten in het geheel niet voor bekostiging in aanmerking komen, bijvoorbeeld omdat zij na de peildatum zijn ingeschreven of twee keer zijn ingeschreven. In artikel 8d van de DLO 2000 is hierin voorzien, nu is geregeld dat als er geen geld van het Ministerie kwam ook O&O geen geld ontving. Tot slot noem ik nog artikel 8c waarin de problematiek van “t-2” is ondervangen.
Er bestond onder meer onduidelijkheid over de vraag of deeltijdstudenten ouder dan 30 jaar bekostigd zouden blijven. Ik wilde af van het risico dat HvU liep. Dat is ondervangen in de rekenregels van artikel 8 van de DLO 1999. Ik vond de tekst niet scherp genoeg, vroeg mij af of een slimme jurist daar niet onderuit zou kunnen en hebt daarom als extra zekerheid in de DLO van 2000 artikel 8d laten toevoegen. In mijn optiek was dat echter niet nodig, het was voor de zekerheid. Het was dus zo dat een niet bekostigbare student buiten de financiële aspecten van het contract met O&O viel. Er bestond dus geen betalingsverplichting voor het gesubsidieerde deel van de ontvangst voor de student, maar het collegegeld moest wel worden verdeeld. Ik kan mij geen discussie over artikel 8d herinneren.(…)
In de periode na de ondertekening van het contract is over de inhoud daarvan niet meer gesproken, althans niet meer tot aan mijn vertrek op 1 oktober 2001.
(…)
De heer [getuige 3] heeft mij tijdens de bijeenkomst van 22 april 1999 uitdrukkelijk bezworen dat het lesplaatsbeginsel geen probleem zou opleveren. Ik kan mij herinneren dat hij zwaaide met een advies van een advocaat.
2.6 De getuige [getuige 2] heeft verklaard -voor zover hier van belang-:
(…)
Ik ben vanaf 1998 werkzaam geweest voor de faculteit Natuur en Techniek. De eerste DLO was toen al gesloten, ik ben kort nadien in overleg met [getuige 3] van O&O getreden omtrent de uitvoering van de DLO. Nadien ben ik betrokken geweest bij de totstandkoming van de DLO’s van 1999 en 2000. Het overleg over die DLO’s vond ad hoc plaats, ik had vooroverleg met [getuige 3] waarna concepten heen en weer gingen. Ik besprak deze met mijn directeur [getuige 1] en soms met de controller. Ik fungeerde in feite als liaison tussen [getuige 3] en [getuige 1]. Er is weinig formeel onderhandeld.
De lijn die de HvU volgde was een steeds verdere aanscherping van de DLO’s. Zowel inhoudelijk als financieel bleken in de praktijk zaken niet goed geregeld te zijn. Wij hebben in de voorbespreking bij HvU de vraag gesteld hoe het moest met de doorbetalingsverplichting wanneer wij zelf minder geld zouden krijgen van het Ministerie. Wij hadden daar zorgen over en wilden dat beschermingsconstructies werden ingebouwd. Dit gold ook in relatie tot het lesplaatsbeginsel, de constructie was niet conform de WHW.
Ik heb bilateraal uitdrukkelijk met [getuige 3] besproken dat financiële beschermingconstructies moesten worden ingebouwd. Hij had daarop twee reacties. Ten eerste beschikte hij over een juridisch advies dat ten behoeve van de Hogeschool van Amsterdam was opgesteld. Onze conclusie op basis van dit juridisch advies was dat wij ons geen zorgen hoefden te maken, omdat de constructie weliswaar niet correct was maar geen grote problemen te verwachten waren. Deze conclusie werd door [getuige 3] gedeeld. Ten tweede zei hij dat de afspraken zo werden weergegeven dat alleen een betalingsverplichting aan O&O bestond wanneer daadwerkelijk geld van het Ministerie werd ontvangen. Op grond hiervan had ik het vertrouwen dat HvU in de gekozen financieringsconstructie geen risico liep. Ik heb dit zo ook gerapporteerd aan mijn directeur. De financiële constructie zag niet alleen op het lesplaatsbeginsel, maar ook op alle andere mogelijke gevallen waarin geen financiering van het Ministerie werd verkregen. Wij hebben er nog wel op aangedrongen dat het lesplaatsbeginsel werd nageleefd. Zo is het ook in de DLO’s opgenomen, maar in de praktijk is dat bij voornemens gebleven. Aan de financiële bepaling is wél uitvoering gegeven. Zo werd bij een dubbele inschrijving van studenten geen bekostiging van het Ministerie verkregen en vond om die reden geen doorbetaling plaats aan O&O. Hierover is nooit discussie ontstaan. Ik kan geen andere voorbeelden noemen waarin in het geheel geen bekostiging van het Ministerie werd ontvangen. Wel is het voorgekomen dat de factoren waarop de berekening was gebaseerd, werden gewijzigd en dan werd ook de betaling aan O&O aan die wijzigingen aangepast.
De brief van 14 juni 1999 van [getuige 3] aan [getuige 1] ken ik. In die brief wordt verwezen naar een bespreking van 22 april 1999 tussen [getuige 3], [getuige 1] en mijzelf. Die bespreking heeft inderdaad tussen genoemde personen plaats gehad. Er is toen gesproken over de constructie voor de bekostiging, de financiële parameters en de risico’s die wij zouden lopen. Of het lesplaatsbeginsel genoemd is als expliciete reden voor het niet verkrijgen van bekostiging, weet ik niet meer. De portee van het verhaal was dat wij zorgen hadden over het feit dat onze betalingen aan O&O plaats vonden in hetzelfde jaar, terwijl wij pas twee jaar later al dan niet bekostiging van het Ministerie kregen. Dit risico wilden wij uitsluiten en dat is in mijn beleving ook gebeurd. Voorheen ontving O&O een bepaald bedrag, nu werd afgesproken dat O&O een percentage kreeg van onze ontvangsten. Daarbij is niet expliciet besproken dat 0% van iets 0 oplevert. Het uitsluiten van risico’s voor HvU ter zake van het lesplaatsbeginsel is letterlijk zo besproken en [getuige 3] was daarmee akkoord. De teneur van wat hij zei was dat het concept dat op tafel lag een prima contract was, dat HvU dat kon tekenen en dat wij op dat punt geen enkel risico liepen.
Na de bijeenkomst van 22 april 1999 hebben wij ongetwijfeld nog bij elkaar gezeten, hetzij bilateraal hetzij met [getuige 1] erbij. Ik had in die periode wekelijks contact met [getuige 3], soms telefonisch, soms per fax. De brief van HvU en de brief van 14 juni 1999 van [getuige 3] is een soort samenvatting van wat er in die periode zoal is besproken. De brieven vormden de basis voor de DLO, die in juli 1999 is gesloten. Er vond overleg plaats over specifieke punten als de zin over het lesplaatsbeginsel. Omdat in de WHW meer is bepaald, is uiteindelijk afgesproken dat dit binnen de kaders van Croho zou worden geregeld.
(…)
Op uw vraag of ik ten tijde van de accountantscontrole nog contact heb gehad met [getuige 3], antwoord ik dat ik ten tijde van het onderzoek vanuit het Ministerie geregeld [getuige 3] heb gesproken. Ik heb hem toen gevraagd hoe hij er tegenaan keek als wij geen bekostiging van het Ministerie meer kregen, of er dan op grond van het contract nog een betalingsverplichting aan O&O bestond. Zijn opinie op dat moment was dat er dan geen betalingsverplichting aan O&O meer bestond, maar dat dat anders zou zijn wanneer HvU afstand deed van de bekostiging door het Ministerie.
(…)
Het bilateraal overleg waarover ik zojuist heb verklaard, als verwoord onder punt 4 hierboven, heeft plaats gevonden nog voor 22 april 1999. De exacte datum daarvan weet ik niet meer.
(…)
Als u mij voorhoudt dat het juridisch advies waar ik zojuist over gesproken heb, dateert van 14 januari 2000 en mij vraagt of dat advies niet uitsluitend aan de orde is gekomen in het kader van de onderhandelingen over de DLO van 2000, antwoord ik dat ik dat niet meer weet. Ik weet zeker dat ik het advies gekregen heb en met mijn directeur heb besproken, maar ik weet niet meer wanneer dat is geweest.
(…)
2.7 De getuige [getuige 3] heeft in tegenverhoor verklaard -voor zover hier van belang-:
(…)
Het is nooit de bedoeling geweest dat wanneer er in het geheel geen bekostiging van het ministerie zou volgen, O&O niet voor haar onderwijsactiviteiten betaald zou krijgen.
(…)
Belangrijk onderwerp bij de totstandkoming van de DLO van 1999 was de kwestie van de zogenaamde excessieve bekostiging. Dit blijkt uit de brief van 1 april 1999 van de Hogeschool van Utrecht. Wij wilden anticiperen op wijzigingen in het bekostigingssysteem. Die wijzigingen waren immers al duidelijk op dat moment. Waar het kort gezegd op neer kwam, was dat er studenten waren die al een andere opleiding hadden gedaan en een vierjarige vervolgopleiding in één à twee jaar afrondden. Het gevolg daarvan was dat de hogescholen gefinancierd werden alsof deze studenten vier jaar hadden gestudeerd. Dat was feitelijk niet zo, dus wij vonden het ook niet erg dat de bekostigingssystematiek op dit punt werd gewijzigd. Wijzigingen in de bekostigingssystematiek vonden ook plaats in de DLO van 2000. Daarin zijn geregeld de wijzigingen in de bekostiging die samenhingen met de problematiek van outsourcing en franchising en de studiepuntenbekostiging. Hierbij merk ik nog op dat de outsourcing en franchising speelden tussen de hogescholen onderling via de HBO-raad en dat de studiepuntenbekostiging er aan zat te komen maar nog niet was ingevoerd.
U houdt mij de verklaring van de heer [getuige 2] voor, (…) Het is niet juist dat ik heb gezegd dat de afspraken zo werden weergegeven dat alleen een betalingsverplichting aan O&O bestond wanneer er daadwerkelijk geld van het ministerie werd ontvangen. Voor zover het hier gaat om de DLO van 1999, klopt dit reeds niet, aangezien dit niet in lijn is met het t min 2 systeem. (…)
Uit mijn brief van 14 juni 1999, op de vierde bladzijde tweede alinea van boven, blijkt dat de financiële risico’s die tussen partijen onderwerp van bespreking waren, zagen op de aanpassing van de regelgeving in het kader van de excessieve bekostiging en de jaarlijkse kleine wijzigingen in de factoren en bedragen. U houdt mij voor dat in deze alinea de volgende zin staat: ‘Kern is daarbij dat de vergoeding van O&O wordt berekend op basis van een verdeling van de werkelijke ontvangsten van de Hogeschool’. De strekking hiervan was dat geringe schommelingen in de financiering zouden kunnen worden opgevangen. De zin die volgt op de door u geciteerde zin maakt dat duidelijk. Het risico dat er door het ministerie in het geheel niet zou worden betaald speelde helemaal niet. Partijen hebben dit ook helemaal niet voorzien en O&O had vooraf duidelijkheid over de bekostiging nodig, anders kon het bedrijf geen onderwijs verzorgen.
(…)
Het lesplaatsvereiste staat los van de vraag of er en in welke mate bekostigd kon worden. De kwestie of het lesplaatsvereiste conform de wet werd gehanteerd was geen item, het beleid van het ministerie was geen afspiegeling van de regeling in de wet. Zo sloot het lesplaatsvereiste niet aan op het fenomeen van e-learning en op verschillende andere moderne ontwikkelingen. Het lesplaatsvereiste was nog wel van belang omdat hogescholen dit vereiste wel aangrepen om concurrerende onderwijsactiviteiten in hun vestigingsplaatsen tegen te houden. De Hogeschool van Utrecht wist dat niet werd voldaan aan het lesplaatsvereiste. Dit speelde niet als een serieus item. In de onderhandelingen in 1999 is gesproken over het lesplaatsvereiste maar niet in het kader van financiële onderhandelingen, maar wel met het oog op mogelijke concurrentie (…)
Tussen partijen waren twee uitgangspunten helder. Er zou altijd sprake zijn van een basisvergoeding, en vervolgens zou er op studiepunten afgerekend kunnen worden. Dat zou kunnen betekenen dat wanneer een student geen studiepunten zou behalen, slechts de basisvergoeding zou worden betaald. Dit was overigens onder de oude regelgeving niet anders.
(…)
2.8 Uit de hiervoor onder 2.5. tot en met 2.7. weergegeven verklaringen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, blijkt dat partijen met de bepalingen terzake de financieringsstructuur van de DLO bedoeld hebben de uiteindelijke vergoeding voor O&O te berekenen op basis van de werkelijke ontvangsten van HvU en dat partijen daarbij hebben voorzien in een wijziging van de bekostigingsregels, in die zin dat risico’s werden afgedekt door O&O indien door het ministerie geen financiering zou worden verkregen. Dat partijen daarmee tevens beoogd hebben dat O&O ook het risico dat zich thans heeft voorgedaan (te weten dat het ministerie bij beschikking van 15 december 2004 de door haar aan HvU verstrekte rijksbijdragen zou terugvorderen omdat zij zich op het standpunt stelt dat in strijd met het lesplaatsvereiste is gehandeld) volledig zou afdekken blijkt daaruit echter niet.
De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
2.9 Uit de verklaring van [getuige 1] blijkt, dat met de DLO van 1999 grote veranderingen in de systematiek werden opgevangen en dat daarin ook was voorzien in kleinere fluctuaties. Dit mede omdat het ministerie de bekostigingsregels nogal eens wijzigde en HvU achteraf van het ministerie bekostiging kreeg terwijl zij reeds twee jaar daarvoor op basis van de op dat moment vigerende bekostigingregels aan O&O de betaling verrichtte. [getuige 1] verklaart dan ook dat HvU met de DLO van 1999 dit risico wenste uit te sluiten.
Die verklaring vindt op dit punt ook steun in de verklaring van [getuige 3] en in de brief van 1 april 1999 van [getuige 1] aan [getuige 3] (als productie 22 bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie overgelegd), waarin [getuige 1] aan [getuige 3] heeft meegedeeld -voor zover hier van belang-:
(…)
Kortelings kwam ons onder ogen bijgaande notitie van HBO-raad waarin het fenomeen ‘excessieve bekostiging’ van opleidingen wordt geadresseerd.
(…)
Vertaald naar het ‘distance learning’ Bedrijfskader-programma houdt één en ander in dat binnen de thans geldende afspraken voortzetting van onze relatie problematisch is. Immers ‘vangt’ onze faculteit per student per jaar f. 7.000,- plus f. 2.750,- collegegeld geeft ca. f. 10.000,- terwijl wij conform het bestaande contract f. 12.000,- aan u afdragen. Dit levert bij het huidige aantal studenten een verlies op van zo’n 1Mf. Het zal u duidelijk zijn dat dit voor onze faculteit niet acceptabel is, nog los van de problematiek van de voorfinanciering.
(…)
Concreet overweegt onze faculteit de volgende stappen:
(…)
c.Op korte termijn voeren wij overleg om uit de thans ontstane impasse te geraken, waarbij als uitgangspunt geldt dat de risico’s niet eenzijdig bij onze faculteit dienen te liggen.
(…).
2.10 [getuige 1] verklaart weliswaar ook dat de DLO van 1999 nog niet helemaal naar zijn zin was, maar dat dit in verband met het lesplaatsvereiste een rol speelde verklaart hij niet. Hij verklaart immers, dat in die DLO van 1999 nog geen rekening was gehouden met de omstandigheid dat veel reguliere studenten in het geheel niet voor bekostiging in aanmerking kwamen en dat met artikel 8d van de DLO daarin werd voorzien omdat daarin is geregeld dat indien er geen geld van het ministerie kwam ook O&O geen geld meer ontving. Hij verklaart bovendien eveneens zelf dat dit op een specifieke situatie zag, te weten dat reguliere studenten na de peildatum waren ingeschreven of twee keer waren ingeschreven. Hij verklaart tevens in dit verband dat onduidelijkheid bestond omtrent de vraag of deeltijdstudenten ouder dan 30 jaar bekostigd zouden blijven en dat hij af wilde van het risico dat HvU daarbij liep.
2.11 Uit die verklaring van [getuige 1] blijkt derhalve dat HvU met O&O een financieringsstructuur wenste overeen te komen, waarmee sneller zou kunnen worden gereageerd op fluctuaties in de bekostigingsregels, alsmede dat de problemen die zich voordeden, zoals hiervoor onder 2.9. en 2.10. aangegeven, dienden te worden opgelost en dat in verband daarmee bepalingen in de overeenkomst met O&O diende te worden opgenomen. Dat partijen daarbij ook het oog hadden op een terugvorderingsactie van de zijde van het ministerie, zoals deze zich heeft voorgedaan als vermeld in de beschikking van 15 december 2004, blijkt daaruit niet.
Dat, zoals [getuige 1] heeft verklaard, tijdens de bijeenkomst van 22 april 1999 hem uitdrukkelijk bezworen was dat het lesplaatsvereiste geen probleem zou opleveren, maakt dit niet anders. Uit de omstandigheid dat partijen de mening waren toegedaan dat het lesplaatsvereiste geen probleem zou opleveren, moet juist worden afgeleid dat partijen niet beoogd hebben te voorzien in een afspraak ten aanzien van de vraag voor wiens risico een (mogelijke) terugvorderingsactie van het ministerie diende te komen.
2.12 Uit de brief d.d. 23 februari 2000 van [getuige 1] aan [getuige 3], als productie aan het proces-verbaal van tegenverhoor gehecht, valt evenmin af te leiden dat bij de discussie over het lesplaatsvereiste een mogelijke terugvorderingsactie zoals die zich thans voordoet enige rol speelde.
Die door [getuige 1] in die brief geformuleerde randvoorwaarden behelzen immers:
(…)
1. Wij zouden de samenwerking willen concentreren op de deeltijdopleiding Bedrijfskader.
2. Daarnaast zouden wij de kwaliteitscontrole minder op afstand willen uitvoeren dan thans het geval is. Dit houdt ook in dat het huidige grote aantal cursisten moet worden teruggebracht tot ca. 500.
3. Tenslotte zouden wij (alvast) maatregelen willen treffen die verrekening per studiepunt mogelijk maakt, zulks in verband met toekomstige allocatie van middelen.
(…)
Die randvoorwaarden behelzen geen enkele aanwijzing voor enige risicoverdeling tussen partijen voor het geval het ministerie tot een terugvordering zou overgaan, zoals thans aan de orde is.
2.13 Ook uit de verklaring van [getuige 2] is niet af te leiden, dat HvU een risicoafdekking voor het geval dat het ministerie reeds uitgekeerde rijksbijdragen zou gaan terugvorderen zoals zich dit thans voordoet, opportuun achtte. [getuige 2] verklaart immers dat HvU weliswaar wenste dat het lesplaatsbeginsel ook in de DLO’s werd opgenomen, alsmede dat dit werd nageleefd en dat dit uiteindelijk ook zo in de DLO’s is opgenomen, maar dat dit in de praktijk bij voornemens is gebleven. Kennelijk, zoals valt af te leiden uit de verklaring, omdat HvU ervan uitging dat zich op dat gebied ook geen problemen zouden voordoen. [getuige 2] verklaart immers dat zij zorgen hadden over het feit dat hun betalingen aan O&O plaatsvonden in hetzelfde jaar, terwijl zij pas twee jaar later al dan niet bekostiging van het ministerie kregen. Daarmee wilde HvU echter, zoals blijkt uit de verklaring van [getuige 2], dat specifieke risico uitsluiten en in dat kader is dan ook afgesproken dat niet zoals voorheen een bepaald bedrag werd voldaan aan O&O maar een percentage van de ontvangsten van HvU.
Daarnaast verklaart hij dat over specifieke punten als de zin over het lesplaatsbeginsel overleg is geweest, maar dat uiteindelijk is afgesproken dat dit binnen de kaders van het Croho zou worden geregeld. Die verklaring van [getuige 2] duidt er dan ook evenmin op dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst beoogd hebben tot een risicoverdeling te komen indien door het ministerie reeds uitgekeerde rijksbijdragen, zoals thans op grond van de beschikking van 15 december 2004, zouden worden teruggevorderd.
2.14 Uit de inhoud van de verklaring van [getuige 3] volgt ook dat het lesplaatsvereiste niet als een serieus item speelde en los stond van de door partijen expliciet besproken bekostigingsproblematiek, en dat met de wijzigingen in de overeenkomst slechts werd beoogd dat kon worden geanticipeerd op het daadwerkelijke bekostigingssysteem.
2.15 De rechtbank komt, gelet op het hiervoor overwogene, tot de navolgende conclusie.
Op grond van de inhoud van de hiervoor vermelde verklaringen en producties, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, is vast komen te staan dat partijen met de bepalingen met betrekking tot de financieringsstructuur van de DLO hebben bedoeld dat risico’s door O&O zouden worden afgedekt voor zover het wijzigingen van de bekostigingsregels betrof.
Dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst tevens hebben bedoeld dat de situatie zoals die zich thans heeft voorgedaan volledig voor risico van O&O diende te blijven, is echter niet komen vast te staan. Op grond van de verklaringen en producties, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, moet immers worden geoordeeld, dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst een dergelijke situatie niet hebben voorzien omdat zij er vanuit gingen dat op dat punt geen enkel probleem zou kunnen ontstaan. Dat partijen met betrekking tot dit punt dan ook op enigerlei wijze een risicoverdeling zijn overeengekomen en daaromtrent hebben gecontracteerd staat derhalve niet vast.
2.16 Gelet echter op de omstandigheid, dat partijen wijzigingen in de overeenkomst hebben aangebracht teneinde een financieringsstructuur te creëren waarbij de uiteindelijke vergoeding voor O&O diende te worden berekend op basis van de werkelijke ontvangsten van HvU, moet worden aangenomen, dat indien en voor zover een (mogelijke) terugvorderingsactie van het ministerie in verband met het lesplaatsvereiste voor partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was geweest, zij op dit punt bepalingen zouden hebben opgenomen met betrekking tot de risicoverdeling in een dergelijke situatie.
In zoverre behoeft het tussen partijen overeengekomene, alle omstandigheden in aanmerking nemend, dan ook op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW aanvulling.
2.17 Thans zal dan ook, nu de overeenkomst daarin niet voorziet en op dit punt aangevuld moet worden, moeten worden bezien voor wiens risico de omstandigheid dat het ministerie tot terugvordering is overgegaan dient te komen en in welke mate.
Op grond van de thans voorhanden zijnde feiten en omstandigheden, zoals die uit de getuigenverklaringen en producties zoals hiervoor weergegeven blijken, kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden aangenomen dat het de bedoeling van partijen is geweest en zij in redelijkheid ook niet over en weer van elkaar hebben kunnen verwachten dat indien en voor zover het ministerie tot terugvordering zou overgaan in een situatie als de onderhavige, dit risico geheel op O&O zou moeten worden afgewenteld, zoals thans door HvU wordt gesteld.
2.18 De rechtbank zal echter, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelasten, teneinde met partijen te debatteren, naast de vorderingen over en weer, over de vraag voor wiens risico en in welke mate de terugvordering van de door het ministerie aan HvU uitgekeerde rijksbijdragen dient te komen, zulks met in achtneming van het door de rechtbank hiervoor overwogene.
Voor zover partijen zich tijdens het debat over dit onderwerp op relevante schriftelijke stukken wensen te beroepen, dienen zij die schriftelijke stukken uiterlijk twee weken voor de te houden comparitie aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen.
2.19 In dit verband wordt voorts overwogen, dat de rechtbank ter comparitie tevens wenst te worden geïnformeerd over de laatste stand van zaken, mede in aanmerking nemend het bij de conclusie na getuigenverhoor van de zijde van HvU als productie 5 overgelegde besluit van de staatssecretaris van OCW d.d. 21 februari 2006, en de eventueel nadien gelegen ontwikkelingen.
Voor zover met betrekking tot die eventuele nadere ontwikkelingen sprake is van schriftelijke stukken die daarop zien, worden partijen verzocht die schriftelijke stukken eveneens uiterlijk twee weken voor de te houden comparitie aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen.
voorts in (deels voorwaardelijke) reconventie
2.20 Gelet op de samenhang van de vordering in (deels voorwaardelijke) reconventie met de vordering in conventie, zal de rechtbank de te houden comparitie van partij tevens in (deels voorwaardelijke) reconventie gelasten.
vermeerdering eis:
2.21 HvU heeft bij conclusie na getuigenverhoor, tevens akte houdende wijziging eis, haar eis vermeerderd in die zin, enigszins verkort weergegeven, dat zij primair naast de door haar gevorderde verklaring voor recht thans tevens vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, O&O veroordeelt om indien en voor zover onherroepelijk komt vast te staan dat door HvU geen bekostiging voor de betreffende studenten krachtens de WHW kan worden ontvangen, aan HvU het bedrag te betalen dat HvU aldus is misgelopen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over de deelbedragen die tezamen de hoofdsom vormen, telkens vanaf 1 januari opvolgend twee jaar op het jaar waarin de betreffende student(en) stond(en) ingeschreven bij HvU.
2.22 O&O heeft bij haar conclusie van antwoord na getuigenverhoor, tevens houdende akte verzet tegen wijziging van eis, bezwaar gemaakt tegen de door HvU gedane vermeerdering van eis.
O&O heeft daartoe aangevoerd, dat zij zich tegen de eisvermeerdering niet naar behoren kan verweren, temeer daar de termijn die is gegeven voor de door haar genomen conclusie kort is en niet kan worden verlengd en dat een eisvermeerdering in het allerlaatste stadium van de procedure dan ook in strijd is met een goede procesorde.
2.23 Op grond van het bepaalde in artikel 130 Rv is HvU bevoegd haar eis te vermeerderen zolang nog geen eindvonnis is gewezen. De enkele omstandigheid dat HvU eerst in dit stadium haar eis vermeerdert kan derhalve geen aanleiding vormen de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten. Dit geldt temeer nu nog een comparitie van partijen zal plaatsvinden, zodat de onderhavige zaak zich niet in het laatste stadium van de procedure bevindt. Ter comparitie zal bovendien eveneens kunnen worden gesproken over die vermeerderde vordering. O&O zal derhalve dan ook nog in de gelegenheid zijn zich naar behoren te verweren, althans haar visie daarop te geven.
2.24 Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de rechtbank het bezwaar van O&O niet zal honoreren. De rechtbank zal derhalve beslissen op de vordering zoals door HvU bij conclusie na getuigenverhoor, tevens akte wijziging eis, is vermeerderd, zulks echter eerst na de te houden comparitie van partijen.
2.25 De rechtbank zal thans de beslissing in (deels voorwaardelijke) reconventie aanhouden.
voorts in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie
2.26 Gelet op de principiële aard van de rechtsoverwegingen 2.15. tot en met 2.17. ziet de rechtbank aanleiding om overeenkomstig het bepaalde in artikel 337 Rv hoger beroep van dit tussenvonnis toe te staan.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in (deels voorwaardelijke) reconventie
3.1 beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. E.A. Messer, mr. H.A. Gerritse en mr. A.R. Creutzberg, in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op donderdag 14 juni 2007 van 14.00 uur tot 16.00 uur,
3.2 bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door één of meer personen die van de zaak op de hoogte is of zijn en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is of zijn haar te vertegenwoordigen,
3.3 bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank - ter attentie van de secretaresse (mevrouw H. Alberts kamer A.2.16) - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
3.4 bepaalt dat de in de overwegingen 2.18. en 2.19. vermelde schriftelijke stukken uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank en de wederpartij moeten zijn toegestuurd,
3.5 verklaart dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep zal kunnen worden ingesteld,
3.6 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, mr. H.A. Gerritse en mr. A.R. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.
w.g. griffier w.g. rechter