Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 06/1581
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 2 maart 2007
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Inleiding
1.1 Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 21 februari 2006 (het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het boetebesluit van 28 juni 2005 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder eiser op grond van artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een bestuurlijke boete van ? 8.000,-- opgelegd, vanwege het laten verrichten van arbeid door twee vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 29 november 2006, waar namens eiser is verschenen mr. R.R.J. Dayala, advocaat te Diemen. Namens verweerder is verschenen mr. R.V.G. van Leeuwarden, werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
Feiten
2.1 Op 18 maart 2005 hebben twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie te Utrecht en belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de WAV, een arbeidscontrole verricht in het restaurant van eiser. Zij hebben van hun bevindingen op 29 april 2005 een boeterapport opgesteld. Uit dit rapport maakt de rechtbank het volgende op.
2.2 In de keuken van eisers restaurant zijn twee vreemdelingen aangetroffen te weten [P.Y.], geboren op [geb.datum] (hierna:[Y]) en [D.B.Z.], geboren op [geb.datum] (hierna: [Z]), van Chinese nationaliteit en niet in het bezit van een geldige verblijfsvergunning. Eiser beschikte voorts niet over een tewerkstellingsvergunning om deze personen voor hem arbeid te laten verrichten.
2.3 De inspecteurs hebben [Z] in de keuken werkend aangetroffen. Zijn werkzaamheden bestonden uit het maken van loempia's en het omscheppen van vlees en groente. Tijdens zijn verhoor van 18 maart 2005 heeft [Z] verklaard dat hij pas sinds die dag werk verrichte voor eiser. Zijn werk bestond uit het sjouwen van dozen en kratten, waarvoor hij geen geld ontving. Hij bereidde op het moment van de controle juist een maaltijd voor zichzelf. [Z] heeft gesteld dat hij eiser kent van het casino te Utrecht.
2.4 [Y] is door de inspecteurs niet werkend aangetroffen. Toen de inspecteurs de keuken betraden, heeft [Y] getracht te vluchten. Tijdens het verhoor van 18 maart 2005 heeft [Y] verklaard dat hij sinds 15 dagen werkzaamheden voor eiser verrichte. [Y] werkte twee tot drie keer per week een paar uur voor eiser en ontving daarvoor een vergoeding van 2 à 3 euro per keer, alsmede eten en drinken.
2.5 Eiser is met betrekking tot het voorgaande op 4 april 2005 gehoord. Hij heeft verklaard dat [Z] hem sinds eind januari 2005 af en toe hielp in de keuken van het restaurant. Dit deed hij gemiddeld zes uur per week. [Z] heeft daarvoor geen loon ontvangen, maar kreeg wel te eten en te drinken en sliep soms boven de zaak. Eiser heeft voorts verklaard dat hij [Y] in het geheel niet kent. [Y] was op 18 maart 2005 voor het eerst in zijn restaurant en heeft daar te eten gekregen. De verklaringen van [Y] omtrent zijn werkzaamheden voor eiser zijn volgens eiser niet juist.
2.6 Verweerder heeft eiser bij brief van 3 juni 2005 in kennis gesteld van zijn voornemen om eiser een boete van ? 8.000,-- op te leggen wegens overtreding van de WAV. Eiser is in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze hieromtrent naar voren te brengen. Van deze mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.
2.7 Bij het primaire besluit van 28 juni 2005 heeft verweerder aan eiser de genoemde boete opgelegd. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertegen richt zich het onderhavige beroep.
Standpunten van partijen
2.8 Eiser heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat uit de feiten blijkt dat [Y] niet voor eiser heeft gewerkt. Het boetebesluit berust vrijwel geheel op [Y]s eigen verklaringen, die in het geheel niet stroken met die van eiser. Eiser stelt zich op het standpunt dat het bewijs voor de illegale tewerkstelling daarmee te mager is. Ten onrechte is eiser niet in de gelegenheid gesteld om deze belangrijke getuige te (doen) horen.
[Z] heeft weliswaar werkzaamheden voor eiser verricht, maar deze moeten worden gezien als vriendendienst. Eiser kende [Z] uit het casino. De verklaringen van [Z] komen overigens evenmin overeen met die van eiser. Eiser had in de gelegenheid moeten worden gesteld om ook [Z] te (doen) horen om hem hiermee te confronteren. Eiser stelt zich op het standpunt dat er op dit punt sprake is van strijd met artikel 6 van het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14, derde lid, sub e, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO). Naar eisers mening is de WAV, op zichzelf ook in strijd met deze internationale bepalingen, omdat de WAV er ten onrechte niet in voorziet dat eiser getuige à decharge kan oproepen en ondervragen. Tevens maakt de WAV het mogelijk om op basis van een enkele beschuldiging als vastgelegd in het boeterapport, een boete op te leggen, die door de betrokkene terstond moet worden voldaan. Naar de mening van eiser heeft verweerder de in bezwaar naar voren gebrachte belangen onvoldoende zorgvuldig meegewogen bij het bestreden besluit en is dit besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Eiser verzoekt tot slot om gegrondverklaring van het beroep en veroordeling van verweerder in de (proces) kosten zowel in bezwaar als in beroep.
2.9 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen feiten en/of omstandigheden heeft aangedragen die zouden moeten leiden tot wijziging van het bestreden besluit.
Toepasselijk recht
2.10 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2.11 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.12 Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, aangemerkt als beboetbaar feit.
2.13 Artikel 19e, eerste lid, van de WAV bepaalt dat een boete wordt opgelegd bij beschikking van de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar.
2.14 In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stscrt. 2004, 249, hierna: de Beleidsregels)
zijn beleidsregels geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop rustende bepalingen.
In Beleidsregel 1 is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen'.
In bedoelde tarieflijst is ten aanzien van de overtreding van artikel 2 van de Wav een normbedrag van ? 8.000,- vastgesteld.
Beleidsregel 2 bepaalt dat voor de voor de berekening van de op te leggen boete voor een werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de WAV als uitgangspunt 0,5 maal het boetebedrag wordt gehanteerd.
Beleidsregel 4 bepaalt dat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, bestaat uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Beoordeling van het geschil
2.15 In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of verweerder eiser terecht een bestuurlijke boete van ? 8.000,-- (twee keer ? 4000,--, dat is 0,5 van het normbedrag van ? 8000,--) heeft opgelegd.
2.16 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de WAV en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang.
2.17 Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in de gelegenheid had moeten worden gesteld de getuigen [Y] en [Z] te (doen) horen.
Anders dan eiser heeft gesteld is de WAV, waarin geen expliciet artikel is opgenomen waarin het horen van getuigen is neergelegd, niet om die reden in strijd met artikel 6 EVRM dan wel artikel 14, derde lid van het BUPO. De oplegging van de bestuurlijke boete wordt immers niet alleen beheerst door de bepalingen van de WAV, maar ook door de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het beginsel van 'hoor en wederhoor' maakt een fundamenteel onderdeel uit van de bestuursrechtelijke procedure en had in casu de basis kunnen zijn om de getuigen op enig moment met betrekking tot de boeteoplegging te (doen) horen. Dit had eiser ingevolge artikel 7:8 van de Awb bijvoorbeeld kunnen doen tijdens de hoorzitting in bezwaar.
2.18 Naar het oordeel van de rechtbank is de onderhavige boete aan te merken als een punitieve sanctie. Hiervoor vindt zij steun in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 maart 2006, AB 2006,133.
Derhalve kan eiser zich tevens beroepen op waarborgen neergelegd in artikel 6 van het EVRM.
Eiser heeft een beroep gedaan op het recht om getuigen te horen en heeft aangevoerd, zowel in bezwaar als in beroep, welke getuigen hij wilde horen. Verweerder is daar niet op ingegaan. Namens eiser is ter zitting aangegeven dat de verblijfplaats van de getuigen, [Y] en [Z], voor eiser onmogelijk is te achterhalen, nu deze getuigen, illegale vreemdelingen, inmiddels zijn uitgezet. Dit is door verweerder niet betwist. Verweerder heeft geen inspanning verricht om het verblijfadres van deze getuigen alsnog te achterhalen, om aldus eiser in de gelegenheid te stellen de getuigen in zijn bijzijn, of in het bijzijn van zijn gemachtigde, te ondervragen. De rechtbank is van oordeel dat hierdoor het ondervragingsrecht dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM, waarin de beginselen van 'fair trial' zijn neergelegd, is geschonden. Vervolgens komt de vraag aan de orde wat hiervan in concreto het gevolg moet zijn.
2.19 Aan het boetebesluit voor de illegale terwerkstelling van [Y] ligt ten grondslag dat hij aanwezig was in de keuken van eiser. Tevens heeft [Y] getracht de keuken te verlaten op het moment dat de inspecteurs deze betraden. [Y] heeft voorts zelf aangegeven dat hij werkzaam was voor eiser.
Anders dan verweerder stelt, ziet de rechtbank in de omstandigheid dat [Y] heeft getracht de keuken te verlaten, geen onderbouwing van verweerders standpunt dat hij arbeid voor eiser verrichtte. [Y]s poging om de keuken te verlaten kan immers evenzeer zijn ingegeven door vrees voor de autoriteiten vanwege zijn illegale verblijf in Nederland.
De rechtbank is van oordeel dat [Y]s aanwezigheid in de keuken van eiser, waar normaal gesproken werkzaamheden worden verricht ten behoeve van de exploitatie van eisers restaurant, een indicatie is dat [Y] werkzaamheden voor eiser verrichte.
In zoverre zou de verklaring van [Y], in combinatie met diens aanwezigheid in de keuken van eisers restaurant, voldoende rechtvaardiging kunnen vormen voor het boetebesluit.
De rechtbank is echter van oordeel dat de bewijsvoering overwegend ('to a decisive degree') is gebaseerd op de verklaring van getuige [Y].
Nu ten aanzien van deze getuige het ondervragingsrecht is geschonden levert dit zodanig strijd op met artikel 6 van het EVRM dat het besluit in zoverre niet in stand kan blijven.
Het beroep is, voorzover het ziet op de boete vanwege illegale tewerkstelling van [Y], gegrond en het besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
2.20 Aan het boetebesluit voor de illegale terwerkstelling van [Z] ligt, anders dan bij [Y], ten grondslag dat hij daadwerkelijk werkend in de keuken is aangetroffen. Hij heeft daarbij zelf aangegeven dat hij voor eiser werkzaamheden verrichte en dit is ook door eiser in het verhoor van 4 april 2005 expliciet bevestigd. Weliswaar verschillen eiser en [Z] over de duur van deze werkzaamheden, maar dit laat onverlet dat zij beiden hebben aangegeven dat [Z] arbeid voor eiser verrichtte. Daarbij acht de rechtbank in het kader van de WAV niet van belang of sprake is geweest van loonbetaling dan wel van een arbeidscontract. Evenmin is van belang dat eiser de werkzaamheden zelf (later in de procedure) heeft bestempeld als een vriendendienst.
De rechtbank is van oordeel dat de schending van het ondervragingrecht ten aanzien van getuige [Z], zoals hiervoor is beschreven, onder deze omstandigheden niet leidt tot onrechtmatigheid van het boetebesluit, omdat verweerder over ander op zich zelf staand belastend materiaal beschikte.
2.21 De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder met recht de conclusie heeft getrokken dat eiser in de uitoefening van zijn bedrijf [Z] feitelijk werkzaamheden heeft laten verrichten die kunnen worden aangemerkt als "arbeid" in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Tevens beschikte eiser voor [Z] niet over een terwerkstellingsvergunning. Verweerder heeft met juistheid geconcludeerd dat eiser artikel 2, eerste lid, van de WAV heeft overtreden. Deze overtreding is ingevolge artikel 18 van de Wav een beboetbaar feit. Verweerder is in dan ook in beginsel bevoegd voor voornoemde overtreding een boete op te leggen.
2.22 Een besluit van een bestuursorgaan tot het gebruiken van een (discretionaire) bevoegdheid dient, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel terughoudend te worden getoetst. Indien echter, zoals in het onderhavige geschil, sprake is van het beoordelen van de oplegging van een bestuurlijke boete, dient de bestuursrechter hierop een uitzondering te maken en de evenredigheid tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde boete in volle omvang te beoordelen. De rechtbank ziet ondersteuning voor deze opvatting in - onder meer - de eerder genoemde uitspraak van 22 maart 2006 van de ABRvS.
2.23 Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die nopen tot de conclusie dat verweerder geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de boete.
De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder eiser terecht een boete heeft opgelegd vanwege het illegaal laten verrichten van arbeid door vreemdeling [Z].
2.24 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de boete voor illegale tewerkstelling van [Y], acht de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden in zoverre.
2.25 In dit geval acht de rechtbank termen aanwezig verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in het kader van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op ? 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand. Daarbij wordt 1 punt toegekend voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met wegingsfactor 1, waarde per punt ? 322,-.
2.26 Ten aanzien van eisers verzoek om proceskosten in de bezwaarfase stelt de rechtbank vast dat verweerder zich in het bestreden besluit geen oordeel heeft gevormd omtrent vergoeding van deze kosten. Voorzover verweerder in de ongegrondverklaring van het bezwaar aanleiding heeft gezien om niet tot toekenning van deze kosten over te gaan, wijst de rechtbank op het volgende.
Het stelsel zoals neergelegd in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb betreffende de proceskosten in de bezwaarfase impliceert dat indien in een besluit op bezwaar de gevraagde vergoeding niet is toegekend omdat het bezwaar ongegrond is verklaard, maar dat besluit in beroep door de rechtbank wordt vernietigd, de rechtbank slechts tot veroordeling in de proceskosten van de bezwaarprocedure kan overgaan indien zich een situatie voordoet die is te kwalificeren als het herroepen van het in bezwaar bestreden besluit (het besluit in primo) wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Van zodanige situatie is in elk geval (nog) geen sprake indien de uitspraak van de rechtbank ruimte laat voor het bestuursorgaan om na de vernietiging een nieuw besluit op bezwaar te nemen waarbij het besluit in primo wordt gehandhaafd en dus niet wordt herroepen. Hiervan is in de onderhavige zaak sprake, nu niet valt uit te sluiten dat verweerder eiser alsnog in de gelegenheid stelt om getuigen te (doen) horen. De rechtbank gaat om die reden in deze uitspraak niet tot veroordeling van vergoeding van de proceskosten in bezwaar over. Verweerder zal in het te nemen besluit op bezwaar alsnog op het in het oorspronkelijke bezwaarschrift gedane verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarprocedure moeten beslissen.
De rechtbank beslist als volgt.
Beslissing
De rechtbank Utrecht,
recht doende,
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit voor zover het de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het opleggen van een boete voor illegale tewerkstelling van [Y] betreft,
3.3 draagt verweerder op om binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiser met betrekking tot de boete voor illegale tewerkstelling van [Y] te nemen,
3.4 bepaalt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eiser betaalde griffierecht ad ? 281,- aan hem vergoedt,
3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in dit geding ad ? 644,- te betalen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan eiser.
Aldus vastgesteld door mr. G. van Zeben en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2007
De griffier: De rechter:
mr. C.H. Norde mr. G. van Zeben
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage.
Let wel
Ook als u in deze uitspraak (gedeeltelijk) in het gelijk bent gesteld, kan het van belang zijn hoger beroep in te stellen voor zover de rechtbank gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen en u daar niet in wilt berusten.