Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 195671 / HA ZA 05-1138
Vonnis van 19 juli 2006
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. C. Beijer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEFAM FINANCIERINGEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde,
procureur mr. B.F. Keulen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARD DIRECT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. J.J.W. Remme.
Partijen zullen hierna [eisers], Defam en Card Direct genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek..
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Op 31 augustus 1999 heeft [eisers], via bemiddeling door Card Direct, met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna KBW Wesselius) onder nummer 10057969 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring er uit met Defam effectenlease” dat door Defam en KBW Wesselius gezamenlijk in de markt is gezet (hierna: “de overeenkomst”). Diezelfde dag heeft [eisers] – via Card Direct – met De Vliet Voorschotbank een overeenkomst van doorlopend krediet afgesloten tot een maximum van NLG 160.000,00 (hierna: “het doorlopend krediet”).
2.2 In de overeenkomst – waarin [eisers] lessee, Defam lessor en KBW Wesselius KBW wordt genoemd – is, voor zover relevant, het volgende opgenomen.
Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag in hoofdsom groot EUR 29.302,00
(…)
Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 8,6 % (…).
Deze rente kan gedurende een periode van 60 maanden, hierna te noemen ‘rentevastperiode’, niet worden gewijzigd.
Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van EUR 210,00
gevolgd door een slottermijn van EUR 29.302,00
De termijnen moeten door lessor ontvangen zijn op de dag liggende een maand na dagtekening van dit leasecontract en zo vervolgens waarbij de slottermijn gelijktijdig met de laatste termijn is verschuldigd, tenzij verlenging van de duur van het leasecontract schriftelijk is overeengekomen, in welk geval de slottermijn aan het einde van het verlengde leasecontract is verschuldigd.
(…)
Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen. De verhouding in de samenstelling van de effectenportefeuille, hierna te noemden ‘de effecten’, zal worden bepaald door KBW, met dien verstande, dat KBW een zodanig aantal effecten zal aankopen als het leasebedrag toelaat.
(…)
Het verschil tussen het leasebedrag en het door KBW aan effecten gekochte bedrag zal worden overgemaakt op het (post-)bankrekeningnummer van lessee.
Tot zekerheid van de betaling en van al hetgeen lessor volgens dit leasecontract van lessee te vorderen heeft en/of zal krijgen, vestigt lessee hierbij ten behoeve van lessor een pandrecht op de effecten (…).
Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Partijen verklaren met de aan de voor- en achterzijde van dit leasecontract vermelde voorwaarden en bedingen op dit leasecontract bekend en akkoord te zijn.
2.3 In de brochure betreffende het onderhavige product is onder andere het volgende opgenomen:
(…)
Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor. U belegt in een kwalitatief goed aandelenpakket van vijf fondsen: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FORTIS en NUMICO. De evenwichtige samenstelling van dit aandelenpakket vergroot de zekerheid op koerswinst. Daarnaast maakt u gebruik van de kennis en kunde van Defam Effectenbank N.V. op de aandelenmarkt. (…)
Het bedrag dat u least om aandelen te kopen, betaalt u aan het einde van de looptijd aan ons terug. De betalingstermijnen zijn dus aflossingsvrij en bestaan alleen uit betaling van rente. Deze rente is zeer laag, namelijk 8,6% nominaal en tot 1 januari 2001 fiscaal aftrekbaar. Daarnaast is de behaalde koerswinst onbelast en komen de uit te keren dividendbedragen in aanmerking voor dividendvrijstelling tot 1 januari 2001. Deze drie aspecten zorgen ervoor dat het rendement fors kan oplopen en u dus een groot bedrag uitgekeerd kan krijgen, onder voorbehoud dat de koersen in de komende jaren zullen stijgen. Behaalde rendementen in het verleden geven natuurlijk geen garantie voor de toekomst. (…)
Hoewel we in de afgelopen jaren een zeer gunstig verloop van de aandelenkoersen hebben gehad, kunnen wij dit niet voor de toekomst garanderen. Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte rendement te leveren. (…)
Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. Omdat de aandelen als onderpand van de lease dienen, kunt u in principe niet tussentijds over het opgebouwde vermogen beschikken. Mocht u toch besluiten het contract te willen beëindigen dan betaalt u op basis van de restantlooptijd een kostenvergoeding van 0,15% over het nog openstaande leasebedrag. (…)
2.4 KBW Wesselius (na een juridische fusie opgegaan in Fortis Bank (Nederland) N.V.) heeft [eisers] ieder jaar een waardestaat overzicht gestuurd van de door haar in het kader van de overeenkomst voor [eisers] gekochte aandelen, alsmede twee keer per jaar een overzicht van de dividenduitkeringen, die op rekening van [eisers] werden bijgeschreven. Defam heeft ieder jaar een overzicht van de door [eisers] in het kader van de overeenkomst betaalde rente en kosten aan [eisers] gezonden.
2.5 Op of omstreeks 19 oktober 2001 heeft [eisers] terzake de maandelijks uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde termijnen, een bedrag van NLG 17.560,04 betaald. In totaal heeft [eisers] gedurende de looptijd van de overeenkomst € 12.600,-- betaald aan Defam.
2.6 De overeenkomst is na ommekomst van de contractperiode in 2005 geëindigd. De verkoopopbrengst bleek onvoldoende om de lening van € 29.092,00 terug te betalen. Bij brief van 24 februari 2005 heeft Defam aan [eisers] bericht dat hij nog € 9.475,78 diende te voldoen. Op 1 maart 2005 is de lening voor een gedeelte ingelost. In totaal staat terzake thans nog een bedrag van € 7.068,54 open.
3. Het geschil
3.1 [eisers] vordert – zo begrijpt de rechtbank – dat
1.
primair
de rechtbank voor recht verklaart dat Defam onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, met veroordeling van Defam tot vergoeding van de door [eisers] hierdoor geleden schade en dat die schade bestaat uit hetgeen door [eisers] uit hoofde van de overeenkomst is betaald, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten;
subsidiair
de rechtbank de in het geding zijnde overeenkomst zal vernietigen of nietig verklaart wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans dat de rechtbank deze ontbindt, een en ander met veroordeling van Defam tot terugbetaling aan [eisers] van datgene wat op grond van deze overeenkomst betaald is, te vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking, tot de dag der algehele voldoening hiervan en/of dat de rechtbank de overeenkomst door toepassing van het bepaalde in artikel 3:54 BW wijzigt, waarbij de gevolgen van de overeenkomst zodanig worden gewijzigd dat [eisers] de restantschuld niet behoeft te dragen, dan wel dat de rechtbank bepaalt dat [eisers] op grond van artikel 6:248 BW, althans de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, slechts aansprakelijk is tot maximaal 20%, althans een door de rechtbank te bepalen percentage, van de restantschuld;
2.
de rechtbank voor recht verklaart dat Card Direct in haar verplichtingen uit hoofde van de adviesrelatie die tussen haar en [eisers] heeft bestaan toerekenbaar tekort is geschoten en mitsdien jegens [eisers] aansprakelijk is voor en deswege gehouden tot vergoeding van de schade die [eisers] dientengevolge heeft geleden of nog zal lijden, welke schade bestaat uit hetgeen door [eisers] aan Defam is betaald, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
3.
een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 250,00 (te vermeerderen met BTW) en de proceskosten.
3.2 Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Uitgangspunten
4.1 Bij dagvaarding heeft [eisers] gesteld dat de overeenkomst tegen de uitdrukkelijke wil van [eisers] is aangegaan, omdat, zo begrijpt de rechtbank, Card Direct hem verplicht stelde de overeenkomst aan te gaan tot zekerheid van aflossing van de verplichtingen uit hoofde van het doorlopend krediet. [eisers] heeft verder nog gesteld dat hij bij het aangaan van de overeenkomst vele schulden had en deze met het doorlopend krediet beoogde te saneren.
[eisers] heeft deze stellingen verder niet uitgewerkt. Wel heeft [eisers] een brief van eiser sub 1 aan zijn advocaat d.d. 7 april 2005 als productie 2 in het geding gebracht, die steun biedt voor voormelde stellingen verwoord in de dagvaarding.
4.2 Card Direct heeft de voormelde stellingen van [eisers] op geen enkele wijze weersproken. Wel blijkt uit een door Card Direct bij conclusie van dupliek overgelegd overzicht van de BKR registratie per 10 september 1999 dat [eisers] geregistreerd stond met een groot aantal contracten, waarmee aanzienlijke bedragen gemoeid waren.
Defam heeft bij conclusie van antwoord enkel gesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend was met het doorlopend krediet en dat [eisers] een vrije keus had de overeenkomst aan te gaan.
4.3 Gezien hetgeen aldus over en weer is aangevoerd neemt de rechtbank (als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans niet gemotiveerd, weersproken) als vaststaand aan dat [eisers] gehouden was tot het sluiten van de overeenkomst in het kader van het doorlopend krediet, welk doorlopend krediet was bedoeld voor een sanering van de schulden die [eisers] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had. De rechtbank begrijpt voorts uit hetgeen [eisers] onweersproken naar voren heeft gebracht, dat het doorlopend krediet uiteindelijk is afgelost door middel van het oversluiten van de hypotheek op de woning in 2001 en dat uit de middelen die daarmee vrij konden worden gemaakt ook de nog resterende maandelijkse lasten uit hoofde van de overeenkomst (NLG 17.560,04; zie rechtsoverweging 2.5.) in een keer konden worden voldaan. Uit de BKR registratie die door Card Direct is overgelegd en hetgeen Card Direct en Defam ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van [eisers] hebben aangevoerd maakt de rechtbank voorts op dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de waarde van de woning NLG 450.000,00 was en dat daarop toen een hypotheek rustte van NLG 285.000,00.
Ten aanzien van Card Direct
4.4 Op grond van het uitgangspunt verwoord in rechtsoverweging 4.3. moet Card Direct worden geacht te zijn tekort geschoten in de relatie die tussen haar en [eisers] heeft bestaan. Card Direct heeft immers kennelijk in het kader van de herfinanciering van de schulden van [eisers], bewerkstelligd dat [eisers] het doorlopend krediet en de overeenkomst heeft gesloten zonder daar Defam en KBW Wesselius over te informeren. Dit terwijl het voor Card Direct duidelijk moet zijn geweest dat het afsluiten van twee leningen in het kader van een herfinanciering van schulden bepaald niet een voor de handliggende keuze was.
4.5 Card Direct heeft als verweer aangevoerd – samengevat – dat zij alle relevante informatie aan [eisers] heeft verstrekt en dat [eisers] op basis daarvan zelf de keuze heeft gemaakt de overeenkomst te sluiten en dat zij als cliëntenremisier juist niet mag adviseren over een bepaalde product. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
4.6 Juist het feit dat [eisers] zich kennelijk bij Card Direct heeft gemeld in het kader van een herfinanciering van schulden had Card Direct ertoe moeten bewegen [eisers] zodanige informatie te verstrekken dat hij tot een afgewogen en juiste beslissing had kunnen komen. Dat dit is gebeurd is niet gesteld of gebleken. Card Direct heeft immers niet aangevoerd andere informatie te hebben verstrekt dan de informatie die betrekking had op het doorlopend krediet en de overeenkomst. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat informatie is verstrekt over de mogelijkheid de schulden te herfinancieren vanuit een verhoging van de hypothecaire geldlening, terwijl dit, gezien de hoogte van de overwaarde op de woning van [eisers] de meest voor de handliggende optie zou zijn geweest. Een optie waarvoor [eisers] in 2001 ook heeft gekozen en, naar hij onweersproken heeft gesteld, heeft moeten kiezen gezien de hoogte van zijn schuldenlast. De gevorderde verklaring van recht kan dan ook worden gegeven, zij het dat voor recht zal worden verklaard dat Card Direct toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichtingen uit de relatie die tussen partijen heeft bestaand, nu niet geheel duidelijk is geworden dat die relatie ook met zoveel woorden als een adviesrelatie kan worden geduid.
4.7 De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is dat [eisers] de overeenkomst zou hebben gesloten indien Card Direct zich deugdelijk van haar verplichtingen had gekweten. Card Direct is derhalve aansprakelijk jegens [eisers] voor de door hem als gevolg van de overeenkomst geleden schade. Voor wat betreft de hoogte van deze schade verwijst de rechtbank naar hetgeen dienaangaande in rechtsoverweging 4.25. wordt overwogen.
Ten aanzien van Defam
4.8 [eisers] heeft in het lichaam van de dagvaarding diverse rechtsgronden aangevoerd en daaraan verschillende consequenties verbonden. [eisers] heeft echter in het petitum primair slechts een verklaring voor recht gevraagd dat Defam jegens hem toerekenbaar te kort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Dat betekent dat de rechtbank slechts toekomt aan de overige, verderstrekkende, doch slechts subsidiair ingestelde, vorderingen van Knapen als de primaire vordering zou moeten worden afgewezen. De rechtbank zal derhalve het beroep van Knapen op onrechtmatig handelen als eerste beoordelen.
Handelen in strijd met de zorgplicht
4.9 [eisers] stelt – samengevat – dat Defam hem heeft misleid, althans in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door hem niet in begrijpelijke taal te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld en meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de contractsperiode een restschuld over zou kunnen houden, maar de nadruk te leggen op aanhoudende gunstige rendementen. Voorts zou Defam hebben verzuimd te onderzoeken of het onderhavige product wel aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eisers] en of [eisers] wel over voldoende draagkracht beschikte om aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Tenslotte stelt [eisers] bij dagvaarding dat Defam heeft verzuimd bescherming te bieden tegen een restantschuld waar dat wel mogelijk was geweest door een risicoverzekering terzake aan te bieden. [eisers] heeft, zo begrijpt de rechtbank, ook in dit verband gesteld dat het onderhavige product als hoogst roekeloos dient te worden aangemerkt en dat Defam hem had moeten behoeden voor diens onervarenheid en lichtzinnigheid. Defam had om die reden de overeenkomst niet af mogen sluiten.
4.10 De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.11 Deze, ook op Defam als financiële dienstverlenende instelling rustende, zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich, dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen indien zij alleen of, zoals in dit geval, met derden een beleggingsproduct in de markt zet. Defam heeft aangevoerd dat zij slechts als kredietverstrekkende partij bij de overeenkomst dient te worden beschouwd en dat zij – anders dan, zo begrijpt de rechtbank, KBW Wesselius en Card Direct, die als tussenpersoon bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst – dus niet gebonden is aan de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: “de Nadere Regeling”).
4.12 De rechtbank is van oordeel dat Defam haar rol in de overeenkomst daarmee ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de brochure (zie rechtsoverweging 2.3.) blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Bovendien was tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals Defam zelf in de brochure aangeeft, niet mogelijk gedurende de periode van 5 jaar waarvoor de overeenkomst werd aangegaan omdat de aandelen als onderpand voor haar golden en Defam dus kennelijk zelf niet zonder betaling van een boete wenste mee te werken aan een voortijdige aflossing van het door haar verstrekte krediet.
Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten de constructie, waarvoor KBW Wesselius en Defam hebben gekozen voor het sluiten van overeenkomsten als de onderhavige, heeft goedgekeurd is, anders dan Defam meent, voor de beoordeling van de zorgplicht die KBW Wesselius en Defam in het kader van deze overeenkomst dienden te betrachten niet relevant.
De rechtbank passeert dan ook de stelling van Defam dat zij enkel als kredietverstrekker dient te worden aangemerkt.
4.13 Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of Defam gebonden is aan de Nadere Regeling, en meer in het bijzonder artikel 28 (waarop [eisers] zich heeft beroepen en dat het zogenaamde “know your customer”-beginsel behelst), nu de zorgplicht waaraan ook Defam zich heeft te houden weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader is uitgewerkt, maar voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.
4.14 De genoemde twee verplichtingen, te weten, het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
4.15 De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eisers] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eisers] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.
4.16 De rechtbank is van oordeel dat uit de in rechtsoverweging 2.2. en 2.3. geciteerde tekst uit de overeenkomst en de brochure, in onderlinge samenhang bezien, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk dient te zijn dat hij bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige ging beleggen met geleend geld. Dat hij daarbij het risico liep dat hij, na ommekomst van de contractsperiode, door de ontwikkeling van de aandelenkoersen van zijn maandelijkse betalingen niets meer terug zou zien, komt niet met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking. Dat [eisers] na ommekomst van de contractsperiode ook met een restantschuld zou kunnen worden geconfronteerd komt evenmin met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking. Wel blijkt dit laatste uit de Voorwaarden Effectenlease (hierna: “de voorwaarden”) die Defam heeft overgelegd. Artikel 6 van de voorwaarden bepaalt immers:
6. Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):
a. de effecten laten verkopen door Fortis Bank ter betaling van al hetgeen lessee aan lessor verschuldigd is uit hoofde van dit leasecontract, hierna te noemen: ‘het verschuldigde’. Lessee geeft hiervoor nu reeds opdracht aan Fortis Bank, welke verplichting Fortis Bank accepteert, de opbrengst van de verkoop van de effecten terstond na ontvangst te betalen aan lessor. Indien de opbrengst van de verkoop van de effecten het verschuldigde overtreft, zal Fortis Bank het meerdere binnen zeven werkdagen na de datum van verkoop laten bijschrijven op het (Post-)-bankrekeningnummer van lessee. Indien en voor zover de opbrengst van de verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, blijft lessee het verschil schuldig aan lessor, welk verschil onmiddellijk opeisbaar is en binnen 7 dagen, na het opeisbaar worden, door lessor dient te zijn ontvangen; (…)
4.17 De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers] bij het sluiten van de overeenkomst de beschikking heeft gehad over de brochure en de voorwaarden. Defam en Card Direct hebben immers gemotiveerd gesteld dat [eisers] de beschikking heeft gekregen over deze stukken. Robben heeft voorts door ondertekening van de overeenkomst verklaard een exemplaar van de brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan alsmede bekend en akkoord te zijn met de aan de voor- en achterzijde van de overeenkomst vermelde voorwaarden en bedingen. De voorwaarden waren ook afgedrukt aan de achterzijde van de overeenkomst. In dit licht had het op de weg van [eisers] gelegen zijn betwisting bij conclusie van repliek dat hij “vooraf aan de overeenkomst kennis heeft genomen en kunnen nemen van de schijnbaar thans in het geding zijnde voorwaarden”, van een deugdelijke onderbouwing en motivering te voorzien. Nu [eisers] dat heeft nagelaten gaat de rechtbank aan deze betwisting voorbij.
4.18 Zowel uit de gekozen beleggingsmethode, de wijze waarop die is gepresenteerd (de brochure), als ook de voorwaarden volgt dat voor het behalen van een zeker rendement een waardestijging van de aangekochte aandelen vereist was die het totaal van de investering zou overtreffen. In de overeenkomst wordt immers de lening vooropgesteld en blijkt genoegzaam dat van het geleende bedrag aandelen worden gekocht. Dat betekent dat het ook voor een onervaren belegger na aandachtige lezing van de overeenkomst en de brochure duidelijk moest zijn dat de opbrengst van de aandelen niet toereikend zou zijn om het geleende bedrag af te lossen indien de gekochte aandelen aan het einde van de contractsperiode minder waard waren dan ten tijde van de aankoop. Dat alsdan een restantschuld het gevolg zou zijn van de beoogde belegging blijkt, zoals hiervoor overwogen, uit artikel 6 van de voorwaarden.
4.19 Het risico op het ontstaan van een restantschuld wordt in de brochure evenwel niet nader belicht. Defam heeft volstaan met een algemene waarschuwing dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en de mededeling dat koersen kunnen fluctueren. Bovendien heeft zij door de mededeling:
Mochten de aandelen niet de koerswaarde hebben die u had verwacht, dan kunt u de looptijd van uw contract verlengen zodat u uw aandelen behoudt. Uw aandelen krijgen dan weer gedurende deze periode de tijd om alsnog het verwachte rendement te leveren.
dit risico als overbrugbaar gepresenteerd, zonder daarbij aandacht te besteden aan de gevolgen die een verlenging van de overeenkomst zou hebben voor de wensen, mogelijkheden en beleggingsdoelstellingen van de belegger en/of het rendement van het product.
Voorts blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, duidelijk met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eisers], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering – fl 29.302,-- minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen.
4.20 De informatie die Defam aan [eisers] heeft verstrekt is, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.19. is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [eisers] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.
4.21 Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 4.13. en 4.14. geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eisers] inderdaad deze berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij de beleggingswensen en doelstellingen van [eisers] Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij informatie heeft ingewonnen over het beroep van [eisers] en zijn inkomen alsmede een BKR toetsing uit heeft laten voeren, maar dat zij op geen enkele andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Aldus heeft Defam haar zorgplicht verzaakt en onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. De primair gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.
Schade en eigen schuld
4.22 Zoals in rechtsoverweging 4.3. is overwogen heeft als uitgangspunt te gelden dat [eisers] de overeenkomst heeft gesloten omdat hij hiertoe volgens Card Direct gehouden was om het doorlopend krediet te krijgen. Aldus staat vast dat het onderhavige product, gezien de daaraan verbonden risico’s (die zich hebben gemanifesteerd), niet aansloot bij de wensen en de beleggingsdoelstellingen van [eisers] en niet aan hem had mogen worden geadviseerd. Voor zover Defam in dit verband heeft beoogd te stellen dat zij niet verantwoordelijk is voor het handelen van Card Direct, die als cliëntenremisier een eigen verantwoordelijkheid heeft op basis van de Nadere Regeling, overweegt de rechtbank dat het handelen van Card Direct de eigen verantwoordelijkheid van Defam in deze niet wegneemt. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Defam rust. Daarvan is echter in dit geval geen sprake geweest.
4.23 De rechtbank acht aannemelijk dat [eisers], als Defam zich van haar zorgplicht had gekweten, de onderhavige overeenkomst niet was aangegaan. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de door [eisers] gestelde schade, te weten het verlies van zijn inleg en het overhouden van een restantschuld en het onrechtmatig handelen van Defam.
In dit verband overweegt de rechtbank dat Defam uit het feit dat [eisers] bereid en in staat was de rentebetalingen te voldoen, niet zonder meer kon en mocht opmaken dat [eisers] bereid was deze investering te verliezen en dat betaling van een eventuele restantschuld evenmin op problemen of bezwaren bij [eisers] zou stuiten.
4.24 Dit betekent dat Defam gehouden is de door [eisers] geleden schade te vergoeden. Met Defam is de rechtbank evenwel van oordeel dat [eisers] eigen schuld kan worden verweten, in die zin dat de tekst van de overeenkomst zo duidelijk was dat die voor [eisers] aanleiding had moeten vormen zich verder in het product te verdiepen alvorens een handtekening te plaatsen. Deze eigen schuld dient echter te worden geplaatst in het kader van de wijze van totstandkomen van de overeenkomst en de rol van de tussenpersoon en te worden afgezet tegen de zorgplicht die op Defam rustte, mede gezien de aard en omvang van de risico’s die [eisers] door het sluiten van de overeenkomst op zich nam en diens beleggingsdoelstellingen. Vaststaat dat de overeenkomst tot stand is gekomen door tussenkomst van een tussenpersoon die het onderhavige product niet op goede gronden onder de aandacht van [eisers] heeft gebracht en de totstandkoming van de overeenkomst heeft bewerkstelligd waar hij dat achterwege had moeten laten. Vaststaat voorts dat Defam geen aandacht heeft geschonken aan de vraag of dit product wel aansloot bij de specifieke beleggingsdoelstellingen van [eisers] en het sluiten van de overeenkomst volledig heeft overgelaten aan de tussenpersoon, op wiens handelen zij stelt slechts invloed te hebben gehad door het geven van een algemene voorlichting over het product. Defam heeft daarmee het risico genomen dat een overeenkomst tot stand zou komen die niet aansloot bij de wensen en beleggingsdoelstellingen van [eisers] Dit risico – waarop Defam, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.21. is overwogen, bedacht had moeten zijn – heeft zich verwezenlijkt. De schending van de zorgplicht heeft daardoor een wezenlijke bijdrage geleverd aan het ontstaan van de onderhavige schade. De rechtbank acht om die reden een verdeling van de schade zodanig dat [eisers] 40% en Defam 60% dient te dragen, op zijn plaats.
De hoogte van de schade
4.25 De schade die [eisers] stelt te hebben geleden is vooralsnog niet voldoende inzichtelijk geworden. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd maakt de rechtbank op dat [eisers] in totaal uit hoofde van de overeenkomst € 12.600,-- aan Defam heeft betaald en nog € 7.068,54 verschuldigd zou zijn. Daarop dient in mindering te worden gebracht hetgeen [eisers] aan dividend heeft ontvangen en aan fiscaal voordeel heeft genoten. De rechtbank zal [eisers] is de gelegenheid stellen bij akte opgave te doen van de door het door hem in totaal ontvangen dividend en het door hem in totaal genoten fiscale voordeel. Gedaagden kunnen hier dan bij akte op reageren. De rechtbank verzoekt gedaagden daarbij duidelijk aan te geven welke juridische consequenties zij verbinden aan het feit dat een bedrag ad € 7.068,54 door [eisers] niet betaald is.
Buitengerechtelijke kosten
4.26 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eisers] heeft immers niet gemotiveerd gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eisers] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 augustus 2006 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 4.25.,
5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2006.?