Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de
behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NUTRICIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
procureur mr. J.J.W. Remme,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCHTOYS B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
procureur mr. H.J. Lakens.
Partijen zullen hierna Nutricia en Dutchtoys genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 18 mei 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 5 juli 2005.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
2.1 Nutricia brengt onder meer kindervoeding op de markt onder de naam “Bambix”. Dutchtoys is importeur in Nederland van kinderspeelgoed onder meer van het merk “Radio Flyer”, dat vanuit de Verenigde Staten door Radio Flyer USA wordt geleverd.
2.2. Op of omstreeks 24 augustus 2004 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot een door hen gezamenlijk te organiseren promotieactie (hierna: “de overeenkomst”). Nutricia heeft uit hoofde van de overeenkomst op haar kosten 215.000 reclamefolders verspreid.
In die reclamefolders was een prijsvraag opgenomen. Ingevolge deze prijsvraag zouden met ingang van week 44 van 2004 periodiek in totaal 160 prijzen van het merk Radio Flyer worden toegekend. De namen van de door Nutricia te selecteren prijswinnaars zouden door haar aan Dutchtoys bekend worden gemaakt zodat Dutchtoys die namen op haar website zou kunnen vermelden. Met de actie beoogde Nutricia haar Bambix producten en Dutchtoys haar Radio Flyer producten te promoten.
Dutchtoys diende uit hoofde van de overeenkomst de prijzen ter beschikking te stellen. Aangezien zij echter niet in staat was deze prijzen voor te financieren, zou Nutricia de financiering van de prijzen voor haar rekening nemen door ten gunste van Radio Flyer USA een zogenaamde letter of credit
(hierna: LoC) te verstrekken. Als onderdeel van de overeenkomst zijn door Dutchtoys aan Nutricia zogenaamde “Letter of Credit Opening Instructions” verstrekt, waarin de eisen die Radio Flyer USA stelt aan een LoC staan vermeld. Dutchtoys zou, zodra de actie liep, het door Nutricia op grond van de LoC aan Radio Flyer USA betaalde bedrag in termijnen aan Nutricia terugbetalen.
De verplichtingen die Dutchtoys in het kader van de overeenkomst op zich had genomen luiden, blijkens een e-mail van Nutricia aan Dutchtoys d.d. 24 augustus 2004, letterlijk als volgt:
(…)
? Radio Flyer factureert Nutricia in eerste instantie voor 110 stuks, de overige 50 stuks worden direct gratis geleverd.
? Nutricia betaalt Radio Flyer USA middels een Letter of Credit, de kosten voor de LC zijn voor rekening van Nutricia
? Dutchtoys Nederland B.V. zal een extra zekerheid afgeven aangaande levering door ervoor te zorgen dat alle 160 in plaats van 110 items worden afgeleverd in het magazijn van Nutricia Nederland B.V.
? Nutricia draagt zorg voor verzending van alle items. De kosten hiervoor bedragen tussen de 10,00 en 15,00 euro en zullen aan Dutchtoys worden gefactureerd.
? De gemiddelde inkoopprijs van de 110 artikelen komt op 71,30 euro excl. BTW per stuk
? De som van euro 7.843,00 zal als volgt door Dutchtoys aan Nutricia worden vergoed:
- tijdens de eerste 2 weken van de actie zal per week euro 500 worden ingelost
- het restant evenredig gedurende de actieperiode, wat neerkomt op euro 427,70 per week.
- Indien Nutricia dit wenst, zal invordering plaatsvinden via een automatische incasso opdracht.
(…)
2.3. Bij e-mail d.d. 9 september 2004 heeft Dutchtoys aan Nutricia laten weten dat Radio Flyer USA de prijzen niet toe zou sturen zolang de LoC niet ontvangen was. Eind oktober 2004 en eind november 2004 heeft Nutricia aan Dutchtoys een LoC in concept doen toekomen. Beide concepten voldeden niet aan de eisen.
2.4. Begin december 2004 heeft Radio Flyer USA de door Dutchtoys geplaatste order voor Radio Flyer producten geannuleerd omdat die op dat moment al drie maanden uitstond en betaling door middel van een LoC tot op dat moment was uitgebleven. De op grond van de order van Dutchtoys gereserveerde producten zijn door Radio Flyer USA gebruikt voor de uitlevering aan Amerikaanse afnemers. Een nieuwe order zou op zijn vroegst op 20 december 2004 door Radio Flyer USA naar Nederland verscheept kunnen worden.
2.5. Op 4 december 2004 heeft Dutchtoys aan Nutricia een e-mail bericht gestuurd met de volgende inhoud:
(…)
Wij hebben tussentijd een aantal malen voorgesteld om de betaling anders te organiseren, met dit als resultaat. Wanneer wij een nieuwe order plaatsen, dient de LC weer van voren af aan in gang gezet te worden. Al met al durven wij te zeggen dat er namens Dutchtoys ruim voldoende energie is ingestoken. Darrom delen wij mede dat Dutchtoys zijn handen er vanaf trekt. De actie en de communicatie is een fiasco. Omdat wij onze verantwoordelijkheid niet uit de weg gaan, willen wij het volgende voorstellen; Numico maakt per omgaande het bedrag over naar Dutchtoys. Wij zullen wederom een bestelling doen voor 160 artikelen, de afbetalingsregeling komt te vervallen, dit alszijnde compensatie voor de eindeloze energie, de te late levering en de trage communicatie. Tevens zal er door Nutricia naar de prijswinnaars een verklaring gestuurd worden met betrekking tot de levertijd van de producten, waarin vermeld staat dat Dutchtoys geen enkele schuld heeft voor wat betreft het uitleveren van de prijzen.
(…)
2.6. Op 15 december 2004 heeft Nutricia op dit e-mail bericht als volgt gereageerd:
(…)
Nutricia en Dutchtoys zijn overeengekomen samen te werken in een Bambix-actie waarbij de consumenten van Bambix onder bepaalde voorwaarden kans maken op een Radio Flyer produkt. Nutricia heeft daartoe een folder ontwikkeld, waarin uw producten en Dutchtoys duidelijk worden vermeld. De afspraak is dat Dutchtoys de Radio Flyer producten gratis aan Nutricia zal leveren in ruil voor het profiteren van de naamsbekendheid van Bambix in de folder. Doordat u niet in staat was uw leverancier vooruit te betalen is Nutricia bereid geweest Dutchtoys onverplicht te helpen door akkoord te gaan met de volgende betalingsconstructie :
- Nutricia verschaft ten behoeve van Dutchtoys betalingszekerheid aan RadioFlyer USA , de leverancier van Dutchtoys, middels een Letter of Credit; en
- Dutchtoys zal Nutricia het volledige bedrag in termijnen terugbetalen.
Doordat de Letter of Credit enige aanpassing vergde, heeft de order van Dutchtoys bij RadioFlyer USA enige maanden uitgestaan en is komen te vervallen. U heeft medegedeeld niet meer te willen nakomen. Wel verklaart u bereid te zijn de produkten te leveren, maar nu tegen betaling. Voor Nutricia is dit niet acceptabel. Met name gezien het feit dat u reeds profijt heeft gehad van de publiciteit rond deze actie. Immers, Nutricia heeft de folder inmiddels in een oplage van 215.000 stuks verspreid.
Omdat wij graag deze samenwerking goed willen afronden stellen wij voor dat wij u het bedrag à 7.843 € vooruit betalen en dat u dit na levering van de 160 afgesproken producten binnen een maand aan ons terugbetaalt. Wij verwachten de geleverde producten in ons Distributiecentrum in Zoetermeer uiterlijk op 14 januari, 2005. Hiermee laten we de wens voor een L.C. vervallen. (…)
2.7. Dutchtoys heeft daarop als volgt gereageerd per e-mail d.d. 16 december 2004:
(…)
U gaat totaal voorbij aan het feit dat de door u gekozen manier van betalen de volgende gevolgen heeft gehad;
- extra inspanningen door Dutchtoys.
- Het niet tijdig in orde maken van de lC door Nutricia; danwel haar bank.
- Door deze vertraging is er schade opgetreden in de opgebouwde relatie met Radio Flyer USA
- Het niet tijdig vrijgeven van de prijswinnaars.
- Daarmee het schaden van de naam Dutchtoys.
Ten gevolge van voornoemde doen wij u een finaal voorstel.
Financieel voorstel.
Nutricia betaalt Dutchtoys de helft van het bedrag, te weten Euro 3921,50 plus de meerprijs voor het laten invliegen van de 160 stuks goederen te weten Euro 3500,- (voor het invliegen is reeds eerder per mail akkoord gegeven) Tevens neemt Nutricia de LC kosten en de verzendkosten van de producten naar de prijswinnaars voor haar rekening. Het totale bedrag bedraagt dan 7421,50. Dit bedrag zal opnieuw worden gefactureerd. Er zal dan een creditfactuur worden verstuurd naar Nutricia van Euro 3921,50 De betalingstermijn komt dan in zijn geheel te vervallen. Wanneer wij het volledige bedrag hebben ontvangen, te weten Euro 7421,50, zullen de producten worden uitgeleverd. (…) Nutricia zal alle prijswinnaars op de hoogte stellen van het feit dat de producten later opgeleverd zullen worden, waarin beschreven wordt dat Dutchtoys geen enkele blaam treft. (…)
2.8. Per e-mail d.d. 21 december 2004 heeft Nutricia laten weten met het voorstel van Dutchtoys d.d. 16 december 2004 niet akkoord te gaan en heeft zij het volgende voorgesteld:
(…)
Omdat wij graag deze zaak snel en goed willen afronden, stellen wij voor dat Nutricia u € 5000 (waarvan 3500 € aan verzendkosten) betaalt, waarmee onze totale kosten komen op maximaal € 7.600. (…)
Bovenstaand voorstel geldt alleen indien Dutchtoys haar eis, om consumenten te informeren dat Dutchtoys geen blaam treft tav de late levering van de actie, laat vallen. Tevens willen wij de 160 items voor 14 januari ontvangen in ons DC in Zoetermeer. (…)
2.9. Per e-mail d.d. 27 december 2004 heeft Dutchtoys Nutricia laten weten dat haar voorstel van 16 december 2004 een finaal voorstel was en heeft zij, zo begrijpt de rechtbank, het voorstel van Nutricia d.d. 21 december 2004 verworpen.
2.10. Bij brief d.d. 5 januari 2004, verzonden 7 januari 2004 heeft Nutricia het volgende aan Dutchtoys bericht.
(…)
Uit uw uitlatingen maken wij tevens op dat er geen bereidheid bestaat van Dutchtoys haar verplichtingen tot levering om niet na te komen. Voor zover Dutchtoys al niet eerder in verzuim was is zij dat nu in elk geval. Dutchtoys stellen wij hierbij
aansprakelijk voor de schade die uit de niet nakoming van de overeenkomst voortvloeit. Deze schade bestaat uit het aanschaffen van een ander kado dan de Radioflyer. Wij begroten deze schade vooralsnog op een bedrag gelijk aan de thans geldende consumentenprijs van de Radioflyer ad Euro 150,= x 160 = Euro 24,000, te vermeerderen met verzend-, handlingskosten etc. Bovendien heeft Dutchtoys publiciteit genoten en geprofiteerd van de naamsbekendheid van Bambix door vermelding van haar naam in de reeds verspreide folder. Nutricia heeft hiervoor kosten gemaakt welke worden geschat op Euro 32.000,- Ontbinding van de overeenkomst houdt in dat Dutchtoys verplicht is tot ongedaanmaking van deze reeds ontvangen prestatie in de vorm van schadevergoeding.
2.11. Per e-mail d.d. 16 januari 2005 heeft Dutchtoys verklaard akkoord te gaan met het eerder door haar verworpen voorstel van Nutricia d.d. 15 december 2004.
3. Het geschil
3.1 Nutricia Nederland B.V.vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat Dutchtoys toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Nutricia d.d. 24 augustus 2004;
b. Dutchtoys B.V.veroordeelt tot betaling van EUR 17.534,45, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 januari 2005 en buitengerechtelijke kosten;
c. Dutchtoys veroordeelt in de proceskosten.
3.2. Het in rechtsoverweging 3.1 onder b genoemde bedrag is opgebouwd als volgt:
- € 15.112,05; zijnde de kosten van de legopakketten die Nutricia heeft aangekocht ter vervanging van de beoogde Radio Flyer producten;
- € 1.142,40, zijnde de kosten van verzending van deze producten naar de prijswinnaars;
- € 280,--, zijnde de loonkosten betreffende telefoongesprekken met de prijswinnaars;
- € 1.000,-- , zijnde de loonkosten betreffende de uren die de werknemers van Nutricia, door de gestelde tekortkoming van Dutchtoys meer dan begroot aan de promotieactie hebben moeten besteden.
3.3. Nutricia baseert de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming van Dutchtoys op de, uit het e-mailbericht van 4 december 2004 kenbare, weigering van Dutchtoys om de overeenkomst conform de daarin gestelde voorwaarden na te komen en met name haar weigering om de kosten voor de prijzen terug te betalen aan Nutricia.
Zij voert voorts aan dat Dutchtoys op grond van artikel 6:83 sub c BW met ingang van 4 december 2004 van rechtswege in verzuim is geraakt. De gevorderde schadevergoeding baseert Nutricia op artikel 6:272 BW in combinatie met artikel 6:74 BW, althans op artikel 6:87 BW in combinatie met artikel 6:74 BW.
3.4. Dutchtoys B.V. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De standpunten van partijen
4.1 Dutchtoys betwist toerekenbaar in haar verplichtingen te kort te zijn geschoten en voert daartoe aan dat zij pas tot presteren verplicht was nadat Nutricia de LoC had verstrekt. Doordat Nutricia niet tijdig de LoC heeft verstrekt is geen opeisbare verplichting van Dutchtoys ontstaan, althans is Nutricia in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Van enig verzuim harerzijds is dientengevolge volgens Dutchtoys geen sprake. Subsidiair voert Dutchtoys aan dat zij terzake de gestelde toerekenbare tekortkoming niet in verzuim is komen te verkeren omdat zij niet in gebreke is gesteld en van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 sub c geen sprake is. Dutchtoys betwist overigens dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Nog meer subsidiair heeft Dutchtoys het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming en de gevorderde schade betwist en een beroep gedaan op artikel 6:101 BW.
4.2 Nutricia stelt de inhoud van het e-mail bericht d.d. 4 december 2004 (zie rechtsoverweging 2.5) te hebben opgevat als een mededeling dat Dutchtoys niet meer, althans niet meer onder dezelfde voorwaarden, bereid was de overeenkomst na te komen. Dutchtoys heeft dienaangaande aangevoerd dat de mededeling “daarom delen wij mede dat Dutchtoys zijn handen er vanaf trekt”, niet als zodanig kan worden opgevat. Zij stelt dat de opmerking moet worden gezien als een stuk frustratie vanuit Dutchtoys over het feit dat Nutricia niet over de brug kwam met de LoC en dat de mededeling geen definitief karakter had omdat in dezelfde e-mail een voorstel voor een mogelijke oplossing voor beide partijen werd aangedragen en partijen nadien ook in gesprek zijn gegaan om te bezien hoe en onder welke voorwaarden de actie tot een goed einde zou kunnen worden gebracht.
Toerekenbare tekortkoming Dutchtoys (de vordering sub a)
4.3 Niet ter discussie staat dat Dutchtoys de door haar te leveren Radio Flyer producten niet zelf kon voorfinancieren en dat Nutricia daarom een LoC zou verstrekken aan Radio Flyer USA, waarna de desbetreffende producten aan Nutricia zouden worden geleverd. Evenmin staat ter discussie het gegeven dat vanwege omstandigheden die voor rekening en risico komen van Nutricia de LoC op 4 december 2004 nog niet verstrekt was aan Radio Flyer USA, terwijl dit wel van haar had mogen worden verwacht. Dit betekent dat op 4 december 2004 Nutricia nalatig was in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Dit betekent ook dat de vordering van Nutricia tot levering van de Radio Flyer producten op dat moment niet opeisbaar was, omdat die levering van een deugdelijke prestatie door Nutricia afhankelijk was.
4.4 De rechtbank is van oordeel dat Nutricia aan het e-mail bericht van Dutchtoys d.d. 4 december 2004, mede gezien de overige e-mail berichten die partijen elkaar nadien hebben doen toekomen (zie rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.9) gerechtvaardigd de betekenis heeft kunnen doen toekennen van een verklaring dat Dutchtoys haar verplichting tot levering van de Radio Flyer producten niet meer zou naleven op basis van de overeengekomen voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat Dutchtoys Nutricia het volledige door Nutricia voor te financieren bedrag in termijnen terug zou betalen.
Uit het in het e-mail bericht d.d. 4 december 2004 opgenomen voorstel om de actie tot een goed einde te brengen, alsmede uit het voorstel verwoord in het e-mail bericht d.d. 16 december 2004 blijkt immers genoegzaam dat Dutchtoys niet langer de (volledige) kosten van de Radio Flyer producten
wenste te dragen. Dat deze verklaring een definitief karakter had volgt uit de toonzetting van de e-mail berichten, maar blijkt evenzeer uit de duidelijke mededeling in het e-mail bericht d.d. 27 december 2004) dat het op 16 december 2004 gedane voorstel als een uiterst voorstel van Dutchtoys diende te worden beschouwd.
4.5 Hoewel derhalve de vordering tot levering om niet van Radio Flyer producten, gezien de nalatigheid van Nutricia ten aanzien van de LoC, niet opeisbaar was, waren, zo volgt uit rechtsoverweging 4.4., de gevolgen van niet-nakoming door Dutchtoys terzake deze vordering op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b ingetreden op het moment dat Nutricia de brief d.d. 5 januari 2005 aan Dutchtoys verstuurde. In het verlengde hiervan ligt de conclusie dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW Dutchtoys in verzuim is komen te verkeren, zonder dat een daaraan voorafgaande ingebrekestelling vereist was.
4.6 Het bepaalde in artikel 6:61 BW ten aanzien van schuldeisersverzuim staat aan deze conclusie niet in de weg.
Weliswaar verkeerde Nutricia op 4 december 2004 in schuldeisersverzuim omdat zij niet tijdig zorg had gedragen voor het verstrekken van de LoC aan Radio Flyer USA, maar aan dit schuldeisersverzuim moet worden geacht een einde te zijn gekomen doordat Nutricia per e-mail bericht d.d. 15 december 2004 de financiële belemmering voor de levering van de Radio Flyer producten heeft weggenomen met het voorstel de kosten van de Radio Flyer producten aan Dutchtoys vooruit te betalen.
4.7 Dutchtoys heeft nog gesteld dat het door partijen overeengekomen tijdpad voor de Bambix-actie feitelijk tevens een uiterlijke termijn inhield voor het verstrekken van de overeengekomen LoC door Nutricia, terwijl Nutricia zelf ook een aantal concrete deadlines heeft aangegeven. Dutchtoys stelt dat Nutricia dientengevolge op 4 december 2004 eveneens in verzuim verkeerde op grond van artikel 6:83 sub a BW. Dutchtoys heeft evenwel aan deze stelling geen andere consequentie verbonden dan het hiervoor reeds besproken schuldeisersverzuim, zodat deze stelling geen nadere bespreking behoeft.
4.8 Uit het voorgaande vloeit voort dat Dutchtoys tekortgeschoten is in haar verplichtingen jegens Nutricia. Niet gebleken is dat die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Hoewel de nalatigheid van Nutricia betreffende de LoC en de door Nutricia erkende andere problemen in de communicatieve sfeer, mogelijk tot frustratie bij Dutchtoys heeft geleid, rechtvaardigt dit, gezien hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, niet de door Dutchtoys in december 2004 gekozen opstelling. Te meer niet omdat de actie inmiddels liep, Nutricia daarvoor 215.000 reclamefolders had verspreid (waarvan conform afspraak een wervende kracht voor de Radio Flyer producten uitging) en Nutricia bereid was het financieringsprobleem op een snelle en adequate wijze op te lossen door de kosten van de Radio Flyer producten aan Dutchtoys vooruit te betalen. De vordering sub a zal dan ook worden toegewezen.
De vordering sub b
4.9 Nutricia baseert deze vordering primair op een verbintenis tot waardevergoeding ex artikel 6:272 BW. De rechtbank stelt voorop dat op partijen in beginsel een verbintenis rust tot ongedaanmaking van de door hen verrichte prestaties. Gezien de hiervoor vastgestelde tekortkoming
van Dutchtoys stond het Nutricia op 7 januari immers vrij de overeenkomst met Dutchtoys te ontbinden, gelijk zij (onweersproken) stelt bij brief d.d. 5 januari 2005, verzonden 7 januari 2005, te hebben gedaan.
4.10 De prestatie die Nutricia heeft geleverd uit hoofde van de overeenkomst betreft met name het vervaardigen van de reclamefolders en de verspreiding ervan. Aangezien de aard van deze prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt zou een vergoeding gebaseerd op de waarde van deze prestatie ten tijde van het presteren daarvan in de rede kunnen liggen. Ten aanzien van deze waarde heeft Nutricia evenwel niets gesteld. Nutricia heeft slechts de kosten opgevoerd die zij heeft moeten maken terzake vervangende prijzen. Voor zover de vordering van Nutricia gestoeld is op artikel 6:272 BW is deze dus onvoldoende onderbouwd.
4.11 Nutricia beroept zich subsidiair op vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW. Dit artikel kan echter niet als basis dienen voor het gevorderde. Nutricia heeft immers gekozen voor ontbinding van de overeenkomst in plaats van omzetting van de verbintenis van Dutchtoys in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
4.12 Ingevolge artikel 6:74 BW, waarop Nutricia zich eveneens beroept, is Dutchtoys gehouden de door Nutricia als gevolg van haar toerekenbare tekortkoming geleden schade te vergoeden. Tot deze schade kunnen worden gerekend de kosten van de aanschaf van de prijzen verbonden aan de actie en de kosten van toezending van deze prijzen. Deze kosten zou Nutricia immers niet hebben gehad indien Dutchtoys haar verplichtingen zou hebben nageleefd en zijn dus een rechtstreeks gevolg van de toerekenbare tekortkoming. Dutchtoys heeft in dit verband aangevoerd dat de verspreiding van de prijzen door Nutricia noodzakelijk was geworden doordat, als gevolg van de nalatigheid van Nutricia, de Radio Flyer producten niet meer tijdig konden worden verscheept. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat dit gegeven met zich bracht dat de kosten van verspreiding, anders dan in de overeenkomst voorzien (zie rechtsoverweging 2.2.) voor rekening van Nutricia zouden komen. Dit geldt te meer nu Nutricia op grond van de overeenkomst gehouden was voor verspreiding van de Radio Flyer producten zorg te dragen (zie rechtsoverweging 2.2.).
4.13 De loonkosten die Nutricia heeft opgevoerd komen niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank begrijpt dat het hier handelt om normale loonkosten die Nutricia hoe dan ook heeft betreffende de werknemers die, gedurende hun normale werktijd, (meer tijd dan voorzien) met de promotieactie zijn bezig geweest. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is derhalve niet aannemelijk dat Nutricia op dit punt schade heeft geleden.
4.14 Het beroep van Dutchtoys op artikel 6:101 BW treft doel. Naar het oordeel van de rechtbank is de door Nutricia geleden schade mede en zodanig het gevolg van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend (het niet tijdig verstrekken van een LoC), dat de vergoedingsplicht van Dutchtoys dient te worden verminderd door de schade over Nutricia en Dutchtoys te verdelen. De rechtbank overweegt in dit verband dat Nutricia drie maanden de tijd heeft gehad om een deugdelijke LoC te verstrekken en, door in december 2004 nog steeds niet aan haar verplichtingen te hebben voldaan, partijen in een lastige positie heeft gebracht ten opzichte van hun (potentiële) klanten en Radio Flyer USA. Dientengevolge was het in december kennelijk al heel moeizaam om de beoogde prijzen nog op een enigszins acceptabel tijdstip in Nederland te krijgen en waren behoorlijk wat extra kosten onvermijdelijk (zoals het invliegen van de producten). Het lag voor de hand dat deze extra kosten, die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet hadden voorzien, voor rekening van Nutricia zouden zijn gekomen. Deze kosten heeft Nutricia zich bespaard door een ander product als prijs te leveren. Het geheel overziende en in aanmerking genomen dat aannemelijk is dat beide partijen enerzijds voordeel hebben gehad van de actie, maar daar anderzijds enig nadeel van hebben ondervonden (als gevolg van onvrede bij de prijswinnaars) acht de rechtbank het redelijk en billijk de
vergoedingsplicht gelijk te stellen aan de kosten die voor rekening van Dutchtoys zouden zijn geweest indien de overeenkomst over en weer correct zou zijn nageleefd.
De rechtbank begrijpt uit het e-mail bericht d.d. 15 december 2004 (zie rechtsoverweging 2.6.) dat de Radio Flyer producten die als prijzen zouden zijn vergeven € 7.843,00 zouden hebben gekost. Voor de kosten van verzending van deze producten naar de prijswinnaars zal de rechtbank het in deze procedure gevorderde bedrag van € 1.142,40 aanhouden. De rechtbank overweegt in dit verband dat de kosten van verzending van de Radio Flyer producten blijkens de e-mail d.d. 24 augustus 2004 (zie rechtsoverweging 2.2.) iets hoger zouden hebben gelegen. Daar staat echter tegenover dat Dutchtoys onweersproken heeft gesteld dat zij, anders dan overeengekomen, de kosten voor het opmaken van de concept LoC heeft gedragen. De rechtbank zal het totaal van voormelde twee bedragen, te weten
€ 8.985,40 als schadevergoeding toewijzen.
4.15 Nutricia maakt aanspraak op de wettelijke handelsrente over het door haar gevorderde vanaf 12 januari 2004. Artikel 6:119a BW ziet echter alleen op de situatie dat betaling van het op grond van de overeenkomst verschuldigde niet tijdig plaatsvindt en geldt dus niet voor de situaite dat op grond van de overeenkomst door de ene partij aan de andere schadevergoeding verschuldigd is. De rechtbank zal derhalve slechts de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW toewijzen vanaf de gevorderde datum.
Buitengerechtelijke kosten (de vordering sub c)
4.16 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Nutricia heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Nutricia vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Proceskosten
4.17 Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verklaart voor recht dat Dutchtoys toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van verplichting uit de overeenkomst;
5.2 veroordeelt Dutchtoys B.V. om aan Nutricia Nederland B.V. te betalen een bedrag van EUR 8.985,40 (achtduizend negenhonderd vijfentachtig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 12 januari 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad,
5.4 compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2005.
w.g. griffier w.g. rechter