Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
de maatschap naar burgerlijk recht
[eiseres],
kantoorhoudende te Amsterdam,
e i s e r e s in conventie,
v e r w e e r s t e r in reconventie,
hierna te noemen: [eiseres],
procureur: mr. B.G. Eldermans,
- t e g e n -
de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
statutair gevestigd en
kantoorhoudende te Amersfoort,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde],
procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- dagvaarding d.d. 2 december 2004, met producties;
- conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie met één productie;
- tussenvonnis van deze rechtbank van 9 maart 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 april 2005, waarvan onder meer enkele producties en de conclusie van antwoord in reconventie onderdeel uitmaken;
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2.
De feiten
in conventie en reconventie
2.1
[Eiseres] heeft in opdracht van [gedaagde] notariële werkzaamheden verricht in de periode november 2001 tot september 2002. Voor deze werkzaamheden heeft [eiseres] aan [gedaagde] de volgende facturen gezonden:
- een factuur van 11 juli 2002 ten bedrage van € 13.939,21;
- een factuur van 9 september 2002 ten bedrage van € 6.075,55.
3.
De vordering en het verweer
in conventie
3.1
[Eiseres] heeft - kort weergegeven - gevorderd dat [gedaagde] veroordeeld wordt aan haar te betalen een bedrag van
€ 20.014,76 wegens door haar verrichte notariële werkzaamheden, een bedrag van € 3.375,76 aan buitengerechtelijke incassokosten, en de kosten van de procedure.
3.2
[Gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vordering, althans tot afwijzing van deze vordering.
in reconventie
3.3
[Gedaagde] heeft in reconventie -kort weergegeven- gevorderd:
a) dat de rechtbank voor recht verklaart dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten van opdracht, dan wel onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld door:
1. haar niet te wijzen op de noodzaak tijdig overheveling van het fiscaal compensabele verlies aan te vragen of te melden bij de Belastingdienst, dan wel na te laten voor deze aanmelding zelf zorg te dragen en
2. door tot een foutieve en onwettige constructie c.q. aandelenaangifte te adviseren, en
dat [eiseres] gehouden is de dientengevolge geleden schade te
vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
b) dat [eiseres] veroordeeld wordt aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 21.035,-- bij wijze van voorschot op de in de schadestaatprocedure te bepalen schadevergoeding.
3.4
[Eiseres] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde] in haar vordering, althans tot afwijzing van deze vordering.
in conventie en reconventie
3.5
De overige stellingen van partijen komen in het volgende, voor zover nodig, aan de orde.
4.
De beoordeling
in conventie
4.1
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] twee facturen onbetaald heeft gelaten:
- de factuur van 11 juli 2002 ten bedrage van € 13.939,21 terzake van het verrichten van notariële werkzaamheden voor de juridische fusie tussen [gedaagde] en FreePay Holding B.V.;
- de factuur van 9 september 2002 ten bedrage van € 6.075,55 terzake van het verrichten van notariële werkzaamheden voor de levering van aandelen in het kapitaal van [gedaagde] aan derden.
4.2
[Gedaagde] heeft betoogd dat [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering, nu zij deze vordering - in verband met de gemotiveerde betwisting van de facturen door [gedaagde] - ter begroting had moeten indienen bij de Raad van Toezicht.
4.3
De rechtbank wijst het beroep op niet-ontvankelijkheid af. Afgezien van het feit dat een beroep op de begrotingsprocedure bij de Raad van Toezicht ingevolge artikel 32 en verder Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij, maar tot onbevoegdheid van de rechtbank, is de rechtbank van oordeel dat deze regeling niet van toepassing is op declaraties van notarissen, maar slechts ziet op geschillen met betrekking tot declaraties van advocaten.
De factuur van 11 juli 2002
4.4
[Gedaagde] heeft als verweer tegen de vordering tot betaling van de factuur van 11 juli 2002 aangevoerd dat [eiseres] bij het uitvoeren van de aan deze factuur ten grondslag liggende werkzaamheden een beroepsfout heeft gemaakt, door [gedaagde] niet te wijzen op de noodzaak om tijdig een aanvraag in te dienen om de compensabele verliezen vanuit de ene vennootschap over te hevelen naar de andere vennootschap, dan wel voor deze aanvraag zelf zorg te dragen. Volgens [gedaagde] heeft zij dientengevolge schade geleden, door haar begroot op het vennootschapsbelastingtarief van 35% over deze compensabele verliezen ad € 619.667,--, derhalve een schadebedrag van € 216.883,--.
4.5
[Eiseres] heeft betwist dat zij in het kader van de onderhavige werkzaamheden een beroepsfout heeft gemaakt. Daarnaast neemt zij het standpunt in dat - indien dit anders zou zijn - [gedaagde] daarop geen beroep meer kan doen, omdat zij niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de beroepsfout in de zin van artikel 6:89 BW daarover heeft geklaagd.
4.6
De rechtbank wijst het beroep op artikel 6:89 BW af. Niet gesteld of gebleken is, dat [gedaagde] de beroepsfout eerder dan de ontvangst van de factuur van 11 juli 2002 heeft ontdekt of had moeten ontdekken. [gedaagde] heeft bij monde van haar statutair directeur, [naam statutair directeur], ter comparitie gesteld dat zij in september 2002 telefonisch contact met [naam werknemer] van [eiseres] heeft gehad en daarbij haar onvrede over de fout betreffende het niet overhevelen van de compensabele verliezen kenbaar heeft gemaakt. [Eiseres] heeft de inhoud van het hiervoor vermelde telefoongesprek niet voldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover dit te wijten is aan de afwezigheid van [naam werknemer] ter comparitie, komt dit voor rekening en risico van [eiseres]. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] binnen bekwame tijd na de ontdekking van de beroepsfout bij [eiseres] heeft gereclameerd.
4.7
De rechtbank stelt voorop dat van een redelijk handelend en bekwaam notaris in beginsel mag worden verwacht dat hij de fiscale aspecten van een door hem begeleide transactie in het oog houdt en - voor zover nodig - de cliënt daarop attendeert en, in overleg met cliënt, daarop actie onderneemt. De omvang van deze verplichting is afhankelijk van de aard van de juridische werkzaamheden voor het verrichten waarvan de notaris door de cliënt wordt ingeschakeld.
4.8
De onderhavige opdracht zag op het verrichten van notariële werkzaamheden voor een juridische fusie. Bij een dergelijke opdracht spelen fiscale aspecten, waaronder het overhevelen van compensabele verliezen, een belangrijke rol. Voor deze opdracht gold de verplichting van de notaris om de fiscale aspecten van de transactie in het oog te houden dan ook in volle omvang. Hieruit vloeit voort dat het normaal gesproken op de weg van [eiseres] als notaris had gelegen om te informeren naar mogelijke compensabele verliezen van de moeder- en de dochtermaatschappij en te attenderen op de consequenties daarvan in het licht van de beoogde juridische fusie.
4.9
Tegen deze achtergrond dient de stelling van [eiseres] te worden beoordeeld dat zij niet tot enige advisering ten aanzien van de fiscale aspecten betreffende de beoogde juridische fusie was gehouden, omdat tussen partijen op enig moment is overeengekomen dat de dienstverlening van [eiseres] geen betrekking zou hebben op het verstrekken van fiscale adviezen. In het licht van het voorgaande komt deze stelling erop neer dat zij is overeengekomen haar normale werkzaamheden niet volledig te verrichten.
4.1
[Eiseres] komt alleen een beroep op de door haar gestelde uitsluiting van het verrichten van een deel van haar normale werkzaamheden in het kader van de onderhavige juridische fusie toe, indien zij, na [gedaagde] op de consequenties daarvan voor de onderhavige opdracht te hebben gewezen, met [gedaagde] daarover overeenstemming heeft bereikt. Er is geen schriftelijke opdrachtbevestiging overgelegd met betrekking tot de onderhavige opdracht, waarin een dergelijke uitsluiting en waarschuwing is opgenomen. De verwijzing door [eiseres] naar de mededeling “The provision of tax advise, if any, required in this connection must be retained from separate tax counsel.” in het als productie 1 door [eiseres] overgelegde 'Proposal', is in dit kader volstrekt onvoldoende. Immers, afgezien van het feit dat deze 'proposal' geen betrekking had op een door [gedaagde] te geven opdracht, maar op een opdracht van haar moedermaatschappij, zag deze 'proposal' ook op een ander soort opdracht - ook wat betreft de fiscale aspecten - dan de opdracht die aan de factuur van 11 juli 2002 ten grondslag lag. De in het 'proposal' behandelde opdracht had betrekking op een voorgenomen verkoop van aandelen van de moeder in de dochter aan investeerders ten behoeve van het vergroten van de mogelijkheden van het doen van investeringen in de dochter. De werkzaamheden die aan de factuur van 11 juli 2002 ten grondslag lagen, zagen daarentegen op het tot stand brengen van een juridische fusie tussen de moeder en de dochter. Voorts kan in deze zinsnede geen waarschuwing worden gelezen voor de consequenties van de uitsluiting voor de uitvoering van de opdracht.
Ter comparitie heeft [naam vennoot], vennoot van [eiseres], verklaard dat [eiseres] ook bij andere transacties [gedaagde] steeds - kennelijk mondeling - heeft gewezen op het feit dat voor fiscale kwesties een deskundige diende te worden ingeschakeld. Daarmee is echter niet gesteld dat:
- [eiseres] jegens [gedaagde] heeft bedongen dat de fiscale aspecten van de onderhavige opdracht (die normaal gesproken wel onderdeel uit dienen te maken van het uitvoeren van de opdracht) buiten beschouwing zouden blijven;
- [eiseres] [gedaagde] heeft gewezen op de gevolgen die dit voor het uitvoeren van de opdracht zou hebben;
- [gedaagde] met een en ander heeft ingestemd.
4.11
De conclusie van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] de door haar gestelde uitsluiting van de beoordeling van de fiscale aspecten van de opdracht met [gedaagde] is overeengekomen. [gedaagde] heeft er dan ook vanuit mogen gaan dat deze beoordeling wel onderdeel uitmaakte van de door [eiseres] uit te voeren werkzaamheden. Nu [eiseres] - zo staat tussen partijen vast - bij de onderhavige opdracht niet heeft geïnfomeerd naar het bestaan van compensabele verliezen, en daardoor heeft nagelaten om [gedaagde] te attenderen op de mogelijkheid om de compensabele verliezen van de betrokken vennootschappen over te hevelen, heeft zij niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam notaris mocht worden verwacht. [eiseres] is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door [gedaagde] geleden schade.
4.12
De rechtbank acht aannemelijk dat [gedaagde] ten gevolge van de beroepsfout van [eiseres] schade heeft geleden in de vorm van het - door de Belastingdienst - heffen van vennootschapsbelasting waar anders door compensatie van verliezen geen (of minder) vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn geweest. De rechtbank acht op basis van de onder 4.4 weergegeven begroting van de schade aannemelijk dat deze aanmerkelijk hoger zal zijn dan het bedrag van de factuur van 11 juli 2002, waarvan [eiseres] in deze procedure betaling vordert. Het beroep van [gedaagde] op verrekening van deze factuur met de verschuldigde schadevergoeding dient dan ook te worden gehonoreerd, zodat de vordering in zoverre dient te worden afgewezen.
De factuur van 9 september 2002
4.13
[Gedaagde] heeft als verweer tegen de vordering tot betaling van de factuur van 9 september 2002 aangevoerd dat [eiseres] bij deze factuur ook werkzaamheden in rekening heeft gebracht die door [eiseres] zijn verricht ten behoeve van het herstel van de door haarzelf gemaakte beroepsfout (in de persoon van haar medewerker [naam medewerker van eiseres]), i.e. het advies om in strijd met de wet aandelen uit te geven onder de nominale waarde.
4.14
[Eiseres] heeft erkend dat haar medewerker [naam medewerker van eiseres] een beroepsfout heeft gemaakt door dit advies te verstrekken. Zij ontkent echter dat zij de werkzaamheden die gemoeid zijn geweest met het herstel van deze fout (waarbij het advies om nieuwe aandelen uit te geven werd vervangen door het advies om bestaande aandelen aan derden te leveren), bij de factuur van 9 september 2002 bij [gedaagde] in rekening heeft gebracht.
4.15
De rechtbank leidt uit de door [gedaagde] overgelegde e-mail van [naam medewerker van eiseres] aan [gedaagde] van 17 juli 2002 af dat de vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] - kennelijk op advies van [eiseres] - op 4 juni 2002 tot de uitgifte van nieuwe aandelen heeft besloten. Blijkens de overgelegde specificatie, die hoort bij de factuur van 9 september 2002, zijn bij die factuur echter pas werkzaamheden in rekening gebracht door [eiseres] vanaf 26 juni 2002.
Voorts maakt [naam medewerker van eiseres] in voormelde e-mail melding van het feit dat op dat moment, derhalve 17 juli 2002, de stukken voor het leveren van de bestaande aandelen reeds voor ondertekening gereed lagen. Op dat moment had hij derhalve deze stukken reeds aan het nieuwe advies aangepast.
Tenslotte is op de factuur en de onderliggende specificatie vermeld dat deze betrekking heeft op de werkzaamheden met betrekking tot de levering van aandelen (en niet op de uitgifte van nieuwe aandelen).
In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de werkzaamheden, die bij de factuur van 9 september 2002 in rekening zijn gebracht, geen betrekking hebben op herstelwerkzaamheden van de beroepsfout, maar op het opstellen van de correcte stukken, strekkende tot levering van bestaande aandelen.
4.16
In het licht van het onder 4.12 overwogene zal ook de vordering tot betaling van deze factuur worden afgewezen in verband met het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening.
Conclusie
4.17
De vorderingen zullen worden afgewezen.
4.18
[Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
in reconventie
4.19
Ter onderbouwing van haar reconventionele vordering heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten is in de overeenkomsten van opdracht, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij het uitvoeren van de onderhavige opdrachten de onder 4.4 en 4.13 weergegeven beroepsfouten te maken. Volgens haar heeft zij dientengevolge schade geleden bestaande uit:
- belastingsschade, nader op te maken bij staat;
- een bedrag van € 1.400,-- aan renteschade, ten gevolge van het feit dat door de onder 4.13 bedoelde beroepsfout vertraging in de verkoop van de aandelen is ontstaan van drie maanden en de koopprijs van € 160.000,-- aldus drie maanden later is ontvangen;
- een bedrag van € 19.635,-- wegens door de directeur van [gedaagde] bestede aantal uren (110 maal € 150,-- uurtarief) aan het over de streep trekken van investeerders voor het aankopen van bestaande aandelen in plaats van nieuw uitgegeven aandelen.
4.2
De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van het in conventie overwogene is de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing vatbaar.
4.21
Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat voornoemde schadeposten in de schadestaatprocedure uiteindelijk - na verrekening met de in conventie gevorderde factuurbedragen - tenminste het bedrag zullen betreffen van het gevorderde voorschot. Ook dit voorschot is derhalve voor toewijzing vatbaar.
4.22
[Eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1
wijst de vorderingen af;
5.2
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 515,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris;
5.3
verklaart onderdeel 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4
verklaart voor recht dat [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de onderliggende overeenkomsten van opdracht door:
a) [gedaagde] niet te wijzen op de noodzaak tijdig overheveling van het fiscaal compensabele verlies aan te vragen of te melden bij de belastingdienst;
b) door een onwettige constructie voor aandelenuitgifte te adviseren;
en dat [eiseres] jegens [gedaagde] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade aan [gedaagde] te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
5.5
veroordeelt [eiseres] om tegen kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 21.035,-- bij wijze van voorschot op de in de schadestaatprocedure te bepalen schadevergoeding;
5.6
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 579,-- aan salaris;
5.7
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 augustus 2005.
w.g. griffier w.g. rechter