Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. Adrianus VAN DEN END,
wonende te Utrecht,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HABO DACOSTA GRAFISCHE INDUSTRIE B.V.;
gevestigd te Vianen,
e i s e r,
procureur: mr. P.J. Soede,
- t e g e n -
1. de naamloze vennootschap
NMB-HELLER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur: mr. J.M. van Noort,
en
2. de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
HABO DACOSTA B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. B.F. Keulen,
g e d a a g d e n,
Eiser wordt hierna "de curator" genoemd, terwijl gedaagde sub 1 met "Heller" en gedaagde sub 2 met "Habo nieuw" worden aangeduid.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- dagvaarding van 3 november 2004 met producties;
- conclusie van antwoord met producties aan de zijde van Heller;
- conclusie van antwoord aan de zijde van Habo nieuw;
- conclusie van repliek, tevens akte houdende aanvulling eis met producties;
- conclusie van dupliek met productie aan de zijde van Heller;
- conclusie van dupliek met producties aan de zijde van Habo nieuw;
- akte aan de zijde van de curator houdende uitlating productie overgelegd door Heller;
- akte aan de zijde van de curator houdende uitlating producties overgelegd door Habo nieuw.
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1
Habo Dacosta Grafische Industrie B.V. (verder "Habo oud") is op 17 maart 2004 door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Op 26 mei 2004 is Dacosta Groep B.V. (verder "de holding") eveneens door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. De holding is naast bestuurder ook houdster van alle aandelen van Habo oud. De heren [A]. en [B] (hierna gezamenlijk "de heren [de heren]") voerden indirect de directie over Habo oud en de holding en waren via hun houdstermaatschappijen enig aandeelhouder.
2.2
Habo oud was als drukker, grafisch afwerker en uitgever actief in de grafische sector.
2.3
Door Heller zijn vanaf 1991 kredieten verstrekt aan Habo oud. De holding was hoofdelijk aansprakelijk voor de aan Habo oud verstrekte kredieten. De heren [de heren] hadden zich sinds april 2003 ieder voor € 2 miljoen borg gesteld jegens Heller.
2.4
Het verlies van Habo oud bedroeg in 2002 een bedrag van € 3.171.549,00 en in 2003 een bedrag van € 4.061.383,00.
2.5
Op 10 december 2003 heeft Heller de kredietrelatie met Habo oud beëindigd. In de brief is, voor zover relevant, vermeld:
"De exploitatie van uw onderneming is fors verlieslatend.
Er is sprake van aanzienlijke fiscale navorderingen.
Er is sprake van een aanzienlijke betalingsachterstand bij uw crediteuren.
U heeft niet aannemelijk kunnen maken dat saneringsmaatregelen tot herstel van rendement kunnen leiden en dat er binnen een aanvaardbare termijn een oplossing voor de huidige liquiditeitsproblemen komt.
Op de op 5 december 2003 mondeling gemaakte en op 8 december 2003 per telefax schriftelijk door NMB Heller aan Kroon Vastgoed B.V. bevestigde afspraak tot verkoop van haar vordering, waarbij de heer [B] aanwezig was, is verder niet meer concreet gereageerd, terwijl bekend was dat uiterst snel gehandeld zou moeten worden.
Dit in aanmerking nemend kan niet anders worden vastgesteld dan dat de continuïteit van uw onderneming op geen enkele wijze meer is gewaarborgd. Derhalve is NMB Heller genoodzaakt om tot onmiddellijke opeising van al hetgeen zij te vorderen heeft over te gaan.
Dit houdt in dat geen betalingen meer door NMB Heller uitgevoerd zullen worden en dat zij tot incasso van de aan haar overgedragen vorderingen zal overgaan.
Tevens sommeren wij U om tot afgifte van alle aan NMB Heller verpande zaken, voor de omschrijving waarvan wij naar de met u gesloten overeenkomsten verwijzen, over te gaan. Om dit te bewerkstellingen verzoeken wij U dringend per direct mee te werken aan de opstelling en
ondertekening van een huurovereenkomst waarbij de ruimten waarin aan NMB Heller verpande zaken zich thans bevinden aan haar of een door haar aan te wijzen partij worden verhuurd."
2.6
In een intern memorandum d.d. 8 december 2003 van [C] aan [D] (beiden werkzaam voor Heller) is onder meer het volgende opgenomen:
- "Dit zou in het meest gunstige geval inhouden dat NMB Heller een strop van 7.620 zou oplopen aangezien het als vaststaand moet worden beschouwd dat Habo (dit is Habo oud, toevoeging rechtbank) zonder aanzienlijke financiële steun van derden deze week failliet gaat.
- Het vorenstaande betekent ook dat er sprake is van een zeer aanzienlijk negatief vermogen. (…) Als men daarbij bedenkt dat er in de huidige grafische markt een groot aanbod van gebruikte machines is, het slecht gaat in de branche en verwijzende naar eerdere opmerkingen inzake debiteuren voorzieningen etc dan moet van een negatief vermogen van stel 7 tot 8 mio worden uitgegaan.
- Verder heeft inmiddels de NCM de limieten ingetrokken en zijn de papierleveranties gestopt. De tent is dus technisch volledig failliet.
- Dat betekent dat NMB Heller met een strop van minimaal 11.220 blijft zitten, maar dan moet het bij de afwikkeling wel meezitten."
2.7
Uit het taxatierapport dat door [bedrijf 1] B.V. op 10 december 2003 voor Heller is opgemaakt blijkt dat de liquidatiewaarde van de kantoor- en bedrijfsinventaris op € 4.850.000,00 wordt gewaardeerd, terwijl de onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik op een bedrag van € 8.300.000,00 wordt geschat.
2.8
Op 17 december 2003 stuurt de advocaat van Heller aan de fiscalist en advocaat van Habo oud een e-mail met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"Na lang overleg is gisterenavond besloten niet door te gaan met het optuigen van een Stichting Continuïteit en al hetgeen bij die constructie hoort, vanwege de bewerkelijkheid, de hoge kosten en de grote kans dat in de praktijk e.e.a. niet verloopt zoals gepland.
Uiteindelijk heeft NMB-Heller besloten te kiezen voor een door Van Daal (advocaat Habo oud, toevoeging rechtbank) gesuggereerde optie: de verkoop van de onderneming aan de lege groepsvennootschap (pensioen-b.v.) die buiten de fiscale eenheid valt. Daarmee zal de fiscus geen bodembeslag kunnen leggen voor de oude schulden van Habo DaCosta. Met betrekking tot de nieuwe vennootschap wenst de financier bepaalde zekerheden in te bouwen zodat wordt voorkomen dat daar nieuwe fiscale schulden ontstaan die tot bodembeslag zouden kunnen leiden.
(…)
Op dit moment wordt hard gewerkt om e.e.a. uit te werken in overeenkomsten etc. Ik hoop in de loop van de middag alles gereed te hebben. Ik verneem graag wanneer tekening kan plaatsvinden. Het heeft mijn grote voorkeur om e.e.a. vanmiddag af te wikkelen."
2.9
Op 19 december 2003 vindt een activa-transactie plaats tussen Habo oud als verkoper en Habo nieuw als koper. Habo nieuw, toen nog [bedrijf 2] B.V. geheten, viel niet in de fiscale eenheid van de holding en Habo oud. Aandeelhouder en bestuurder van Habo nieuw was de holding.
In de overeenkomst van de activa-transactie (verder ook "de activa-transactie") is, voor zover relevant, bepaald:
"Artikel 1 – Verkoop en koop van activa
1.1 Verkoper verkoopt en draagt bij deze over aan Koper, gelijk Koper van Verkoper koopt een aanvaardt:
a. (…) de ''Inventariszaken";
b. (…) de "Voorraden";
c. (…) het "Wagenpark";
d. de orderportefeuille, het klantenbestand en alle overige activa van Verkoper hierna te noemen de "Immateriële Activa"
e. (…) de "Overige Activa";
(…)
1.2 De Activa zijn partijen genoegzaam bekend. De Activa worden verkocht en overgedragen in de staat waarin zij zich ten tijde van de overdracht bevinden, bezwaard met nevenrechten waaronder pandrecht, zonder dat Verkoper tot enige garantie en/of vrijwaring is gehouden.
Artikel 2 - Toestemming pandhouder
2.1 NMB-Heller geeft als financier van Verkoper uitdrukkelijk toestemming aan Verkoper om de door Verkoper ten gunste van NMB-Heller met pandrecht bezwaarde zaken bezwaard met pandrecht aan Koper te verkopen en te leveren.
Artikel 3 – De Koopprijs
3.3 Partijen hebben de koopprijs vastgesteld op EUR 1,- exclusief BTW. Partijen hebben deze koopsom vastgesteld door de waarde van de Activa, als deze vrij en onbezwaard zouden zijn geweest, te verlagen met de aanspraken van derden met rechten op de activa.
3.4 Partijen zijn er van overtuigd dat de koopprijs conform het bepaalde in artikel 3.3 juist is vastgesteld. Voor het geval na taxatie komt vast te staan dat de waarde van de Activa, rekening houdend met rechten van derden, de koopprijs overstijgt, dan betaalt Koper alsnog een in onderling overleg vast te stellen hogere koopprijs."
Heller heeft de overeenkomst medeondertekend onder vermelding van "voor akkoord met artikel 2".
2.1
Op 19 december 2003 wordt tevens door Habo oud een brief d.d. 19 december 2003 ondertekend van Heller gericht aan Habo oud (en de holding) waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
"Vervolgend op de in de aanhef genoemde brief, waarbij wij tot onmiddellijke opeising van onze vordering(en) zijn overgegaan zijn wij, onverlet de opzegging van het krediet, bereid het navolgende compromis met betrekking tot de betaling van onze thans bestaande vordering(en) te accepteren.
- Het door u aan ons verschuldigde obligo op basis van bestaande kredietarrangementen exclusief daarmede verbonden kosten en boeten bedraagt per heden Eur 16.078.561,82. Alle door ons te ontvangen opbrengsten van verpande goederen zullen op dit obligo in mindering worden gebracht. Voor de goede orde wijzen wij u erop dat u op grond van met u bestaande overeenkomsten verplicht bent om steeds al uw vorderingen aan NMB-Heller te verpanden en er voor zorg te dragen dat deze uitsluitend op de daarvoor door NMB-Heller aangewezen bankrekening (…) worden geïncasseerd. (…) Wij attenderen U erop dat het laatste borderel op 10 december 2003 aan ons is overgedragen. U dient voor de facturatie nadien een nieuw borderel in te zenden.
- Op voorwaarde dat op uiterlijk 1 maart 2004 het saldo van het aan ons op basis van thans bestaande kredietarrangementen verschuldigde obligo zal zijn teruggebracht tot Euro 7.500.000,00, zijn wij bereid u kwijting te verlenen terzake van de alsdan resterende schuld. Alsdan zullen de aan onze vordering(en) betreffende het thans bestaande kredietarrangement verbonden zekerheidsrechten komen te vervallen.
- Indien het saldo van het aan ons verschuldigde obligo overeenkomstig onze administratie op 1 maart 2004 meer bedraagt dan Euro 7.500.000,00 vervalt het hierin vervatte compromis en zal bedoeld saldo onverkort en ineens betaalbaar zijn. In voorkomend geval zullen wij alle ons conveniërende incassomaatregelen nemen.
2.11
Op 29 februari 2004 heeft de holding haar aandelen in Habo nieuw verkocht aan Shatho De Informatiefabriek B.V. (verder "Shatho") voor € 17.30 per aandeel. Tegelijkertijd heeft Shatho de vordering van Heller van nominaal € 14.250.000,00 op Habo oud gekocht voor € 6.250.000,00. Gevolg van deze transactie was tevens dat de heren [de heren] uit hun persoonlijke borgstellingen ten behoeve van Heller zijn ontslagen.
De tussen Shatho en Heller gesloten cessie is vervolgens op 29 februari 2004 weer vernietigd, waarna op 17 maart 2004 opnieuw een cessie als hiervoor beschreven heeft plaatsgevonden.
2.12
De curator heeft bij brief van 13 april 2004 aangekondigd bereid te zijn af te zien van vernietiging van de activa-transactie op grond van artikel 42 Fw Pro. wanneer in onderling overleg een afrekening zou volgen die overeenkomt met de afrekening zoals die er na vernietiging van de activa-transactie zou hebben uitgezien indien wel waarde zou zijn toegekend aan de goodwill. Hangende het door de curator en Habo nieuw in te stellen deskundigen onderzoek naar de waarde van de goodwill zijn op verzoek van de curator de belangen van de crediteuren van Habo oud veilig gesteld met een door Habo nieuw ten gunste van de boedel gestelde bankgarantie voor een bedrag van € 1 miljoen. Dit bedrag komt overeen met de maximale vergoeding die de curator en Habo nieuw in het kader van de regeling hebben vastgesteld.
2.13
De curator heeft het bureau Start-end opdracht gegeven om een waardering te maken van de immateriële activa van Habo oud zoals die met de activa-transactie van 19 december 2003 zijn overgedragen. De bevindingen van Start-end zijn neergelegd in een rapport van 17 september 2004. De opsteller van het rapport komt tot de conclusie dat de waarde van de immateriële activa minimaal op 1 miljoen euro moet worden gesteld.
2.14
PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. heeft in opdracht van Habo nieuw een indicatieve "stand alone" waarde-bandbreedte berekend van de zaken die per 19 december 2003 zijn gekocht van Habo oud. Onder het kopje "vastgestelde waardebandbreedte" is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
"Op basis van de DCF-methode is de indicatieve ondernemingswaarde van Habo Dacosta (nieuw) per 19 december 2003 berekend tussen de EUR 2,8 – EUR 3,6 miljoen. Door vervolgens op de ondernemingswaarde de schulden aan vreemd vermogen verschaffers per 19 december 2003 ad EUR 7,8 miljoen in mindering te brengen, resulteert de waarde van het saldo van de overgedragen activa en passiva. Aangezien de waarde niet negatief kan zijn, is de indicatieve waarde vastgesteld op EUR 0 miljoen."
2.15
Heller heeft aan Habo oud op 19 december 2003 een nieuw krediet van € 1 miljoen verstrekt. In de kredietbrief is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
"Vervolgend op de brief van 10 december jl, waarbij wij tot onmiddellijke opeising van onze vordering(en) zijn overgegaan zijn wij, onverlet de opzegging van dat krediet, bereid u een nieuw krediet ter hoogte van maximaal € 1.000.000,- te verstrekken, een en ander onder de hiernavolgende voorwaarden, teneinde u in de gelegenheid te stellen dringende verplichtingen waaronder de loonverplichtingen over de maand december 2003 te voldoen."
Zekerheden
U dient de navolgende zekerheden te stellen: (volgt omschrijving hypothecaire inschrijvingen, rechtbank)
Voorwaarden
Alle voorwaarden zoals die met u zijn overeengekomen bij het aangaan van het per 10 december 2003 opgezegde kredietarrangement zijn eveneens van toepassing op deze overeenkomst.
(…)
Algemeen
Het contract wordt gesloten voor de periode tot 1 maart 2004 en zal op de expiratiedatum zijn beëindigd.
(…)
NMB-Heller verlangt dat ten behoeve van haar aan Koningsbos Management Partners voortdurend en volledig inzicht wordt verschaft ten aanzien van voor de continuïteit van de onderneming relevante feiten en omstandigheden, waaronder orderportefeuille, de facturering en de geldstromen.
Koningsbos Management Partners dient vooraf controle te verkrijgen op te verrichten betalingen."
2.16
De curator heeft op 7 september 2004 onder meer de rechtshandelingen betreffende de verlening van de hypotheken vernietigd op grond van paulianeus handelen. In diezelfde brief heeft de curator op dezelfde grond ook de rechtshandelingen betreffende de verpanding van de toekomstige vorderingen, voor zover deze bestaand zijn geworden vanaf 10 december 2003, vernietigd. Bij brief van 16 februari 2005 heeft de curator alsnog de kredietovereenkomst d.d. 19 december 2003 tussen Heller en Habo oud (zie 2.15) wegens paulianeus handelen vernietigd.
2.17
Op 19 december 2003 werden de in de "closing agenda 19 december 2003" vermelde stukken getekend. Op verzoek van de heren [de heren] werd tevens een aanvullende afsprakenlijst ondertekend. Hierin zijn onder meer de voorwaarden opgenomen waaronder Heller af zal zien van de incasso van de persoonlijke borgstellingen van de heren [de heren] in verband met de vorderingen van Heller op Habo oud.
3. De vordering en het verweer
3.1
De curator vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van de activa-transactie:
1) voor recht verklaart dat Habo nieuw met de activa-transactie d.d. 19 december 2003, althans met de transactie inzake de goodwill paulianeus heeft gehandeld;
2) voor recht verklaart dat met betrekking tot de transactie genoemd onder 1) zowel Habo nieuw als Heller onrechtmatig hebben gehandeld jegens de onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud;
ten aanzien van de hypotheken:
3) - primair, voor recht verklaart dat de curator de rechtshandelingen betreffende de verlening van de hypotheken op het perceel grond aan de [adres] te [vestigingsplaats] (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nr. [nummer], groot 33 are en 20 centiare) en op het pand [adres] te [vestigingsplaats] (kadastraal bekend gemeente [gemeente], sectie [sectie], nr. [nummer], groot 29 are en 5 centiare), terecht heeft vernietigd:
- subsidiair, voor recht verklaart dat Heller bij de vestiging van de hypotheken, genoemd onder 3 primair, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud, en Heller veroordeelt tot betaling van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
ten aanzien van de toekomstige vorderingen:
4) - primair, voor recht verklaart dat de curator de paulianeuze rechtshandelingen betreffende de verpanding door Habo oud aan Heller van de toekomstige vorderingen, voor zover deze vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden, terecht heeft vernietigd;
- subsidiair, voor recht verklaart dat de verpanding van de toekomstige vorderingen, voor zover deze vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden, onrechtmatig is jegens de gezamenlijke onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud;
ten aanzien van de bestaande vorderingen:
5) – primair, voor recht verklaart dat de curator de paulianeuze rechtshandeling betreffende de verpanding door Habo oud aan Heller van de bestaande vorderingen, voor zover het gaat om de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003, terecht heeft vernietigd;
- subsidiair, voor recht verklaart dat de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003, onrechtmatig is jegens de gezamenlijke onbetaald gebleven crediteuren van Habo oud;
ten aanzien van de kosten:
6) gedaagden veroordeelt in de proceskosten, in een door de rechtbank in goede justitie te bepalen verhouding.
3.2
Heller en Habo nieuw hebben ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd. Deze verweren komen hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de vordering aan de orde.
4. De beoordeling
Vordering jegens Habo nieuw inzake de activa-transactie (3.1 sub 1 en 2):
4.1
De curator heeft aan zijn vordering onder 3.1 sub 1) jegens Habo nieuw ten grondslag gelegd dat de rechtshandeling betreffende de verkoop van de activa paulianeus is en derhalve door hem terecht op grond van artikel 42 Fw Pro is vernietigd. Ook acht de curator de activa-transactie onrechtmatig jegens de crediteuren van Habo oud. De curator stelt dat de activa-transactie een onverplichte rechtshandeling is in de zin van artikel 42 Fw Pro. Het paulianeuze karakter van deze rechtshandeling is hierin gelegen dat ten onrechte geen waarde is toegekend aan de goodwill, waarvan onder meer het klantenbestand, de naam Habo DaCosta, de website, telefoon- en faxnummers, logo etcetera, onderdeel uitmaken.
De curator stelt dat hij er belang bij heeft om, ondanks zijn bereidheid om van vernietiging af te zien, zoals de curator heeft aangegeven in zijn brief van 13 april 2004 (zie 2.12), door de rechtbank te laten vaststellen dat de verkoop van de activa, althans van de goodwill, paulianeus was. De curator stelt dat zijn belang is ingegeven door de volgens hem bestaande samenhang tussen de door hem in deze procedure bestreden rechtshandelingen, waaronder de activa-transactie. Dit brengt met zich mee dat de vaststelling van het paulianeuze en tevens onrechtmatige karakter van de rechtshandeling inzake de activa-transactie zijn gevolgen zou moeten hebben voor de beoordeling van het paulianeuze of onrechtmatige karakter van de andere in het geding zijnde rechtshandelingen.
Tevens heeft de curator gesteld dat het bepaalde in artikel 3.4 van de activa-transactie niet in de weg staat aan de vaststelling dat de activa-transactie, in het bijzonder de goodwill-transactie, paulianeus dan wel onrechtmatig is. Een beroep op artikel 3.4 speelt ten opzichte van de crediteuren van Habo oud geen rol, nu zij immers geen partij zijn bij de activa-transactie. De curator wijst in dit verband op de subjectieve relativiteit van de pauliana-actie, waardoor een toetsing aan de Faillissementswet niet door een artikel uit de activa-transactie in de weg kan worden gestaan. Volgens de curator is aan de eisen van artikel 42 Fw Pro in samenhang gezien met artikel 43 Fw Pro voldaan, nu uit het in zijn opdracht verrichte onderzoek blijkt dat de waarde van de goodwill aanzienlijk hoger ligt dan € 1,00 (artikel 43 lid 1 sub Pro 1 Fw), de heren [de heren] indirect zowel bestuurder waren van Habo oud als van Habo nieuw (artikel 43 lid 1 sub Pro 5 onder b Fw) en de holding ten tijde van de transactie alle aandelen van beide vennootschappen hield (artikel 43 lid 1 sub Pro 5 onder d Fw).
Niet ontvankelijkheid curator
4.2
Als primair verweer voert Habo nieuw aan dat de curator niet ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vordering en wel op de volgende drie gronden.
Als eerste grond voert Habo nieuw aan dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest zich tegen de vordering van de curator te verweren, nu de curator in zijn dagvaarding bij de beschrijving van het feitencomplex niet heeft aangegeven welke feiten hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering jegens Habo nieuw en welke jegens Heller. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op strijdigheid van de dagvaarding met artikel 111 lid 2 sub d Rv Pro, wat ingevolge artikel 120 Rv Pro nietigheid van de dagvaarding met zich meebrengt. De rechtbank wijst dit verweer af. De rechtbank is van oordeel dat aan de dagvaarding niet het genoemde gebrek kleeft en dat voldoende duidelijk is welke feiten betrekking hebben op het handelen van Habo nieuw en welke op het handelen van Heller. Habo nieuw heeft ook geen enkel concreet voorbeeld genoemd bij welke beschrijving van de feiten een mogelijke verwarring zou kunnen optreden. Bovendien heeft de curator, kennelijk ter voorkoming van verdere verwijten aan de zijde van Habo nieuw, de door hem genomen processtukken na de dagvaarding (repliek, tevens wijziging van eis en akte uitlating productie(s) na dupliek), afzonderlijk per gedaagde ingebracht. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet geconcludeerd kan worden dat Habo nieuw niet in de gelegenheid is gesteld om zich adequaat te verweren, mede gelet op het desondanks uitvoerige subsidiair en meer subsidiair gevoerde verweer.
4.3
Als tweede grond voert Habo nieuw aan dat, gelet op de gevorderde verklaring voor recht, de verkoop "an sich" niet kan leiden tot een benadeling van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden nu de verkoop niet tot gevolg heeft dat vermogensbestanddelen niet meer beschikbaar zijn voor verhaal. Een vernietiging op grond van de faillissementspauliana komt volgens Habo nieuw niet in aanmerking. De derde grond, waaruit de niet ontvankelijkheid van de curator zou moeten blijken, ziet op het volgende. Volgens Habo nieuw is goodwill geen zaak of vermogensrecht en daarmee niet zelfstandig overdraagbaar en vatbaar voor verkoop.
De rechtbank constateert dat beide gronden inhoudelijke verweren zijn, die, voor zover relevant, bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de curator aan de orde zullen komen.
Geen benadeling schuldeisers
4.4
Habo nieuw heeft als verweer gevoerd dat juist artikel 3.4 in de activa-transactie overeenkomst is opgenomen, mocht bij een nacalculatie blijken dat de waarde van de activa de koopprijs overstijgt. Juist omdat de activa-transactie een dergelijke regeling bevat en Habo nieuw bereid en in staat is om een eventuele hogere waarde alsnog te betalen aan Habo oud, is er geen benadeling van de schuldeisers, zodat de activa-transactie niet paulianeus dan wel onrechtmatig is geweest.
4.5
Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer van Habo nieuw. De stelling van de curator dat artikel 3.4 van de activa-transactie geen werking heeft ten opzichte van de crediteuren van Habo oud, nu zij geen partij bij de overeenkomst zijn geweest is vanzelfsprekend juist. Waar het in casu om gaat is, zoals terecht door Habo nieuw naar voren is gebracht, dat door het faillissement van Habo oud de curator in de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is getreden en daardoor een andere rechtstoestand is ontstaan. De curator kan en zal juist nakoming vorderen van een overeenkomst die door de failliet is aangegaan, mocht daardoor de omvang van de boedel toenemen. Dat artikel 3.4 vóór het faillissement geen bescherming biedt aan de individuele schuldeisers van Habo oud is juist, maar dit geldt voor alle door Habo oud aangegane verplichtingen voordat het faillissement is uitgesproken. Na faillissement komt juist aan de curator een aantal bevoegdheden toe die hij namens de gezamenlijke schuldeisers in het belang van de boedel kan uitoefenen. Hoe hoger de boedel hoe hoger de kans voor de individuele schuldeiser op een uitkering. In het onderhavige geval heeft de curator dan ook van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Dat de regeling tussen de curator en Habo nieuw nog niet tot enig voordeel van de boedel heeft geleid, doet daaraan voor de voorliggende vraag niet af.
4.6
De onderbouwing die de curator heeft gegeven voor zijn stelling dat door opname van artikel 3.4 de activa-transactie niet "pauliana proof " is geworden, kan de rechtbank op grond van de door de curator ter onderbouwing aangevoerde en door Habo nieuw betwiste stellingen niet overtuigen. De curator stelt dat een en ander anders zou zijn geweest als Habo nieuw voor de datum van het faillissement alsnog de juiste koopprijs zou hebben betaald. Zoals terecht door Habo nieuw naar voren is gebracht, vormt het faillissement als zodanig geen beletsel om gelet op de uitkomsten van een taxatie op grond van artikel 3.4 een aanvullende betaling aan Habo oud te doen. De stelling van de curator dat uit artikel 3.4 volgt dat partijen kennelijk de bedoeling hebben gehad om zo spoedig mogelijk na 19 december 2003 een taxatie te laten uitvoeren, berust op een onjuiste uitleg van het artikel.
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat op grond van de stellingen van de curator niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro, zodat de vordering onder 3.1 sub 1) wordt afgewezen. Aangezien de curator geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld voor zijn vordering op grond van onrechtmatige daad, wordt ook de vordering onder 3.1 sub 2) jegens Habo nieuw afgewezen.
Vordering jegens Heller inzake de activa-transactie (3.1 sub 2):
4.7
De curator legt aan zijn vordering inzake de activa-transactie jegens Heller een onrechtmatige daad ten grondslag. De activa-transactie vormde, volgens de curator, een onderdeel van het complex van door Heller geregisseerde rechtshandelingen waardoor crediteuren werden benadeeld. De onrechtmatigheid van Heller's handelen inzake de activa-transactie, is gelegen in de actieve rol van (de adviseurs van) Heller in het redigeren van deze overeenkomst, tengevolge waarvan er in de overeenkomst onjuistheden zijn opgenomen. De onjuistheden zien volgens de curator op het feit dat in de overeenkomst ten onrechte is gesteld dat ook het klantenbestand, de orderportefeuille etcetera met pand waren bezwaard, terwijl dit niet het geval was.
4.8
De curator verwijt Heller, zo begrijpt de rechtbank, dat de onrechtmatigheid van Heller erin is gelegen dat door toedoen van Heller een overeenkomst is opgesteld waarin een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. Nog daargelaten of dit inderdaad zo is, de rechtbank komt hieronder daarop nog terug, verzuimt de curator aan te geven ten opzichte van wie een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven. Immers, ten tijde van de ondertekening op 19 december 2003 werden de contractspartijen, Habo oud en Habo nieuw, indirect vertegenwoordigd door de heren [de heren]. Niet gesteld of gebleken is dat de heren [de heren] niet op de hoogte waren welke van de overgedragen activa wel en welke niet bezwaard waren met pandrechten van Heller. Juist is de stelling van Heller dat zij met de activa-transactie geen additioneel pandrecht heeft verworven op de aan Habo nieuw overgedragen activa. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit artikel 1.2 en 2.1 van de overeenkomst ook niet worden afgeleid dat alle activa met pandrecht zijn bezwaard, maar uitsluitend dat voor zover de activa met pandrecht van Heller zijn bezwaard, zij met instemming van de pandhouder, zijn overgedragen door Habo oud aan Habo nieuw.
4.9
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de curator dat hij ook meent dat er sprake is van onrechtmatig handelen van Heller omdat Heller de ondertekening van de activa-transactie door de heren [de heren] in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Habo oud en Habo nieuw heeft afgedwongen vanwege haar invloed op de heren [de heren] door hun persoonlijke borgstellingen en schulden van hun persoonlijke vennootschappen. De curator acht de positie van Heller te beschouwen als die van een beheersende vennootschap. Onder verwijzing naar HR 9 mei 1986 (NJ 1986, 792), HR 30 mei 1997 (NJ 1997, 663) en HR 13 januari 1995 (NJ 1995, 482) stelt de curator dat uit genoemde jurisprudentie volgt dat de voldoening van een opeisbare schuld aan een beheersende vennootschap een onrechtmatige daad kan opleveren, in die gevallen wanneer de beheersende vennootschap er op dat moment ernstig rekening mee moet houden dat andere crediteuren niet zullen worden betaald.
4.1
De rechtbank komt aan de beoordeling of de positie van Heller ten aanzien van Habo oud te vergelijken valt met een beheersende vennootschap voor zover Heller bij het tekenen van de activa-transactie er ernstig rekening mee moest houden dat daardoor andere crediteuren niet zullen worden betaald, niet toe. Uit 4.5 en 4.6 volgt immers dat de rechtbank van oordeel is dat door het ondertekenen van de activa-transactie de crediteuren van Habo oud niet benadeeld zijn vanwege het feit dat ten tijde van het ondertekenen geen of onvoldoende rekening is gehouden met de waarde die aan de goodwillvergoeding moet worden toegekend.
Onrechtmatig handelen: samenhang met andere rechtshandelingen
4.11
De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering jegens Heller waaruit de onrechtmatigheid van het handelen van Heller inzake de activa-transactie naar zijn oordeel blijkt, benadrukt dat bij de beoordeling ook het handelen van Heller in totaliteit meegewogen dient te worden. Zo is door de curator uitvoerig aandacht besteed aan de onderbouwing van zijn stelling dat de constructie (en alles wat direct daaraan vooraf is gegaan) van alle rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden (waaronder: activa-transactie, verstrekking van aanvullende krediet, hypotheekverlening, verpanding en ontslag van persoonlijke borgstellingen) door Heller en haar adviseurs is geregisseerd. Deze regierol, zo begrijpt de rechtbank, acht de curator maatschappelijk onzorgvuldig waardoor het onrechtmatige karakter jegens de schuldeisers van Habo oud wordt benadrukt. Heller heeft deze stelling van de curator betwist, waarbij zij heeft aangegeven dat partijen de bedoeling hadden om te proberen dat de activiteiten van Habo oud konden worden voortgezet, onder meer door de activa-transactie met Habo nieuw, waardoor vele belangen, gewaarborgd konden blijven worden. Dat ook de belangen van Heller daarbij een rol speelden werd en wordt, zo stelt Heller, door haar ook niet ontkend.
4.12
Bij de beoordeling of er sprake is van onrechtmatig handelen van Heller, kunnen vele omstandigheden een rol spelen, waarbij bijvoorbeeld een samenhang met andere rechtshandelingen. De curator dient daarbij niet alleen in algemene bewoordingen te wijzen op andere rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden, maar zal telkens moeten stellen waarom dergelijke handelingen in het kader van het te beoordelen gestelde onrechtmatig handelen, in dit geval ten aanzien van de activa-transactie, onrechtmatig zijn.
4.13
Vertrekpunt bij de beoordeling inzake de activa-transactie, is dat de betrokken contractspartijen, Habo oud en Habo nieuw, overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de inhoud van die overeenkomst door ondertekening daarvan op 19 december 2003.
De beschijvingen van hetgeen aan de activa-transactie is vooraf gegaan, door partijen aangeduid met de "Kroon-deal", zonder specifiek te stellen waarom dit ten aanzien van de onderhavige uiteindelijk tot stand gekomen activa-transactie onrechtmatig is, is daartoe onvoldoende. Dit geldt ook voor de regie-functie van Heller. Voor zover het al relevant is om te bepalen welke advocaat van welke partij uiteindelijk de door partijen ondertekende stukken heeft opgesteld, is het aan de curator om te stellen waarom dit na ondertekening van partijen het voor de beoordeling van de onrechtmatig handelen van Heller in verband met de activa-transactie relevant is. Dit is door de curator in onvoldoende mate gesteld. Daar komt bij dat de curator onvoldoende concreet heeft gemaakt wat hij met zijn verwijzing naar de regierol van Heller, gegeven zijn vorderingen inzake de individuele rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden en die elk individueel in deze procedure worden beoordeeld, wil bewerkstelligen.
4.14
Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van Heller inzake de activa-transactie, zodat de vordering onder 3.1 sub 2) wordt afgewezen.
Vordering jegens Heller inzake de hypotheken (3.1 sub 3):
4.15
De curator heeft het volgende aan zijn vordering onder 3.1 sub 3 ten grondslag gelegd. Op 19 december 2003 heeft Heller met Habo oud een aanvullende kredietovereenkomst gesloten. Ter verzekering van dit krediet zijn twee hypotheken gevestigd op respectievelijk grond en een pand van Habo oud. De curator heeft zowel de kredietovereenkomst (op 16 februari 2005) als de vestiging van de hypotheken (op 7 september 2004) buitengerechtelijk vernietigd, onder verwijzing naar artikel 42 Fw Pro dan wel artikel 47 Fw Pro.
Ten aanzien van de kredietovereenkomst
4.16
Heller heeft zich verweerd door te stellen, dat weliswaar de kredietovereenkomst een onverplichte rechtshandeling is geweest, maar dat van benadeling van de schuldeisers geen sprake is. Dankzij de kredietovereenkomst heeft Habo oud nog enige tijd haar schuldeisers kunnen betalen.
4.17
De rechtbank begrijpt het petitum onder 3.1 sub 3 primair) zodanig dat de curator onder "verlening van de hypotheken" ook het aangaan van de kredietovereenkomst heeft bedoeld. De rechtbank overweegt ten aanzien van de kredietovereenkomst als volgt. De verstrekking van het krediet door Heller aan Habo oud dat door Habo oud, zoals tussen partijen vaststaat, vervolgens is gebruikt voor de voldoening van een deel van haar schuldeisers, brengt op zichzelf in de totale schuldenlast van Habo oud geen wijziging. Van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro is dan ook geen sprake.
Ten aanzien van het beroep op artikel 47 Fw Pro oordeelt de rechtbank als volgt. Tussen partijen staat vast dat het krediet is aangewend voor voldoening van een deel van de schuldeisers, waaronder Heller. De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat de betalingen die zijn gedaan vanuit de beschikbaar gekomen gelden op grond van het verstrekte krediet, selectief van karakter zijn geweest. De curator stelt daarbij dat de wijze van besteding van belang is voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de kredietverlening. Volgens de curator levert de totale handelwijze van betrokkenen het voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw Pro vereiste overleg op.
De rechtbank constateert dat de curator aan zijn stelling dat de betalingen die zijn gedaan vanuit het beschikbare krediet vernietigbaar zijn ingevolge artikel 47 Fw Pro, geen vordering heeft verbonden. Deze stelling kan derhalve onbesproken blijven. Nu de curator het subsidiaire deel van zijn vordering onder 3.1 sub 3) heeft beperkt tot de vestiging van de hypotheken, is de beoordeling ten aanzien van de kredietovereenkomst met bovengenoemde beslissing afgedaan.
Ten aanzien van het verstrekken van de hypotheken
4.18
Ten aanzien van de vestiging van de hypotheken heeft Heller bij dupliek allereerst gesteld dat er slechts sprake is van één hypotheek die door Habo oud is verstrekt ter verzekering van een bedrag van € 1.500.000,00. De andere hypotheek, waarover partijen hebben gedebatteerd blijkt aan de holding te zijn verstrekt. Uit de door Heller overgelegde hypotheekakten blijkt inderdaad dat door Habo oud één hypotheek is verstrekt met als onderpand:
"de bedrijfsruimte met kantoor, erf en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie sectie] nummer [nummer], groot negenentwintig are en vijftig centiare"
en
"een perceelgrond, gelegen nabij de [adres] te [vestigingsplaats] (…) kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer]."
Dit onderpand was reeds belast met een eerste hypotheek ten behoeve van KBC Bank Nederland B.V. (verder "KBC"). Uit de andere door Heller overgelegde hypotheekakte blijkt dat door de holding een hypotheek is verleend met als onderpand:
"de bedrijfshallen (…) [adres] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer], groot een hectare en vijftien are".
De rechtbank zal in het navolgende alleen in haar beoordeling de hypotheek verstrekt door Habo oud betrekken en niet die door de holding, nu inzake de aan de holding verstrekte hypotheek geen vordering is ingesteld en overigens de holding ook geen partij is in deze procedure.
4.19
Uit de door Heller als productie 8 overgelegde kredietbrief blijkt dat de gevraagde hypothecaire zekerheden ter zekerheid zijn van het nieuwe krediet dat aan Habo oud is verstrekt, nadat Heller het lopende krediet had opgezegd. Het verweer van Heller dat de verstrekking van de hypotheek geen onverplichte rechtshandeling was omdat Habo oud gehouden was op eerste verzoek nadere zekerheden te stellen, wordt dan ook gepasseerd. Die afspraak stond immers in verband met het lopende, inmiddels door Heller opgezegde, krediet. De vestiging van de hypotheek diende, zoals gezegd, uitsluitend ter zekerheid van het in de kredietbrief vermelde krediet waarvan Heller heeft erkend dat de verstrekking van het krediet onverplicht was. Dit betekent dat ook de daaraan verbonden vestiging van de hypotheek als zodanig als onverplicht kan worden beschouwd.
4.2
Heller heeft in het kader van haar verweer inzake de vernietiging van de kredietovereenkomst aangegeven dat er geen benadeling van de schuldeisers is geweest, omdat juist door het verstrekte krediet Habo oud in staat werd gesteld nog enige tijd enkele crediteuren te kunnen betalen. Zonder het verstrekte krediet zou Habo oud, volgens Heller, naar alle waarschijnlijkheid al eerder failliet zijn verklaard, waardoor de schuldeisers niets zouden hebben ontvangen.
4.21
De rechtbank is van oordeel dat er wel sprake is van benadeling van de schuldeisers (zie ook HR 8 juli 2005, RvdW 2005, 89). Immers, door het vestigen van een hypotheek op de in de akte genoemde zaken heeft de bank op de in door de zekerheid verbonden zaken voorrang gekregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de schuldeisers die zijn voldaan uit het krediet in merendeel concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen hierdoor dus te maken met Heller als preferente medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in de verhaalspositie brengt, behoudens het geval dat Heller de zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, dus nadeel voor de resterende schuldeisers met zich mee, ongeacht dat andere concurrente schuldeisers vanuit het krediet zijn voldaan.
Tussen partijen staat vast dat uit het krediet een bedrag van € 129.499,86 aan de eerste hypotheekhouder KBC is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dit voor de beoordeling van het handelen van Heller en Habo oud niet uitmaakt. Waar het om gaat is of Heller en Habo oud door het vestigen van een hypotheek Heller ten opzichte van de andere schuldeisers in gunstiger verhaalspositie hebben gebracht. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, omdat Heller door het verstrekken van het krediet onder voorwaarde van het vestigen van een hypotheek zich in een preferente positie kon brengen ten opzichte van de andere schuldeisers. Het beroep van de curator op artikel 42 Fw Pro slaagt derhalve.
4.22
De rechtbank constateert dat de curator in zijn dagvaarding heeft verwezen naar de vestiging van twee hypotheken en dat hij in zijn petitum verwijst naar twee verschillende kadastrale registraties. Door de curator zijn de onderliggende aktes waaruit de kadastrale registraties blijkt niet overgelegd. Wel zijn door Heller bij antwoord twee hypotheekaktes overgelegd (zie 4.18). Hierop is door de curator niet gereageerd. De rechtbank heeft al aangegeven slechts de hypotheek die met Habo oud is aangegaan te beoordelen. Echter uit de door Heller overgelegde akte blijkt dat niet alleen het pand aan de [adres] (sectie) [sectie], nr. [nummer]) als onderpand dient, maar dat in de akte ook nog een andere onderpand is vermeld. In de rechtbank ter beschikking staande aktes is het door de curator in zijn petitum genoemde perceel grond niet vermeld. Nu uit de conclusie van dupliek van Heller blijkt dat ook Heller pas in dat stadium er kennelijk achter kwam dat zij met Habo oud slechts één hypotheek was aangegaan, komt het de rechtbank voor dat, gezien hetgeen overigens is opgemerkt in deze overweging, er kennelijk enige onduidelijkheid bestaat over de zaken waarop de hypotheek is gevestigd. Ook de door de curator verzonden en overgelegde brieven inzake de vernietiging van het krediet en de hypotheken verstrekken hierin geen helderheid. De rechtbank zal de curator dan ook in de gelegenheid stellen om bij akte nadere informatie te verstrekken op welke vestiging van de hypotheek en ten aanzien van welk onderpand zijn vernietiging nu betrekking heeft. De zaak zal hiertoe worden verwezen naar de onder 5.1 vermelde rolzitting. Heller zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om uitsluitend op hetgeen de curator heeft vermeld in de door hem genomen akte te reageren.
Gezien het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het primair gevorderde onder 3.1 sub 3), - de gevraagde nadere verduidelijking staat daaraan niet in de weg - komt de rechtbank aan de beoordeling van het subsidiair gevorderde niet meer toe.
Vordering jegens Heller inzake de toekomstige vorderingen (3.1 sub 4):
4.23
De curator legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. Er bestond geen overeenkomst tussen Habo oud en Heller waaruit voor Habo oud de verplichting voortvloeide om haar toekomstige vorderingen aan Heller te verpanden. De verpanding van toekomstige vorderingen vanaf de datum van de kredietopzegging door Heller op 10 december 2003 betreft derhalve een onverplichte rechtshandeling, voor zover het vorderingen betreft die vanaf 10 december 2003 bestaand zijn geworden. Zowel Habo oud als Heller wisten dat de schuldeisers door de verpanding werden benadeeld.
Volgens de curator, bevat ook de (door de curator overgelegde model-)borderel niet een bepaling waaruit een verplichting tot het verpanden van toekomstige vorderingen blijkt. De curator heeft deze verpandingen op 7 september 2004 buitengerechtelijk vernietigd, onder verwijzing naar artikel 42 Fw Pro dan wel artikel 47 Fw Pro.
4.24
Volgens Heller bestond voor Habo oud een doorlopende verplichting om haar debiteuren aan Heller te verpanden zolang zij uit hoofde van de kredietovereenkomst of anderszins iets aan Heller was verschuldigd. De verplichting blijkt, volgens Heller, ook uit haar brief van 19 december 2003, die door Habo oud voor akkoord is getekend. Heller wijst in het bijzonder op de volgende passage uit genoemde brief:
"Voor de goede orde wijzen wij u er op dat u op grond van met u bestaande overeenkomsten verplicht bent om steeds al uw vorderingen aan NMB-Heller te verpanden en er voor zorg te dragen dat deze uitsluitend op de daarvoor door NMB-Heller aangewezen bankrekening (…) worden geïncasseerd".
Volgens Heller heeft zij met de woorden "al uw vorderingen" alle voor verpanding vatbare vorderingen, dus zowel bestaande als toekomstige, op het oog gehad.
4.25
De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag die partijen verdeeld houdt, ten aanzien van de verpanding van de toekomstige vorderingen voor zover zij bestaand zijn geworden vanaf 10 december 2003 is of er sprake is van een geldige titel. De rechtbank is van oordeel dat Heller de stelling van de curator dat een verplichting tot een dergelijke verpanding niet bestond, in onvoldoende mate heeft betwist. De enkele verwijzing naar een citaat uit de brief van 19 december 2003, zonder uitsluitsel te geven over de bestaande overeenkomsten, waar in het citaat naar wordt verwezen, en zonder enig daarop betrekking hebbend document over te leggen acht de rechtbank onvoldoende. De rechtbank acht derhalve voorshands bewezen dat een dergelijke verplichting niet bestond. Heller zal overeenkomstig haar daartoe strekkende bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren.
De rechtbank veronderstelt dat Heller bovenbedoeld bewijs zal willen leveren door schriftelijke stukken en andere gegevens. Zij zal deze stukken bij akte in het geding kunnen brengen (zie voor het verdere verloop van de procedure onder 4.32 en 5.3-4). Indien Heller het bewijs (mede) wenst te leveren door het doen horen van getuigen, zal zij hiervoor afzonderlijk om een dag- en uurbepaling kunnen verzoeken, een en ander zoals onder 5.4 bepaald.
4.26
In het kader van de beoordeling van deze vordering is tevens het volgende van belang. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er geen verplichting voor Habo oud bestond om toekomstige vorderingen te verpanden, erop gewezen dat het ondertekenen door Habo oud van borderellen niet gezien kan worden als het voldoen aan de - niet door de curator betwiste - verplichting van Habo oud om op eerste verzoek van Heller aanvullende zekerheden te vragen, waardoor het onverplichte karakter van die handeling van Habo oud zou komen te vervallen. Zoals vermeld in 4.24 is het primaire verweer van Heller inzake de toekomstige vorderingen, dat uit de geciteerde passage uit de brief van 19 december 2003 volgt dat ook toekomstige vorderingen werden bedoeld. Subsidiair stelt Heller dat Habo oud door ondertekening van de pandlijst van 24 december 2003 heeft voldaan aan het verzoek van Heller om aanvullende zekerheden te stellen.
4.27
De vraag of het ondertekenen van een borderel opgevat kan worden als het voldoen aan een verzoek om aanvullende zekerheden in de vorm van verpanding van toekomstige vorderingen te verstrekken dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Zonder nadere motivering, die door Heller niet is gegeven, kan niet worden aangenomen dat het invullen en ondertekenen van een borderel door Habo oud een andere bedoeling heeft dan op een in de praktijk gebruikelijke wijze uitvoering geven aan een stille verpanding, in die zin dat Habo oud op die wijze kenbaar maakt welke vorderingen in pand (zullen) worden gegeven.
Vordering jegens Heller inzake de bestaande vorderingen (3.1 sub 5):
4.28
De curator legt aan deze vordering ten grondslag dat de verpanding van de bestaande vorderingen voor zover deze verpanding heeft plaatsgevonden vanaf 19 december 2003 paulianeus, dan wel onrechtmatig is. Het gaat daarbij om de verpanding van vorderingen zoals vermeld op het borderel van 24 december 2003 tot een totaal bedrag van € 1.801.339,00.
Ter onderbouwing van zijn vordering verwijst – samengevat – de curator naar de onaanvaardbare samenhang tussen de verschillende op 19 december 2003 verrichte rechtshandelingen, waaronder de verpanding van de bestaande vordering. Gezien de nauwe samenhang was Heller destijds in staat te bepalen welke rechtshandelingen door Habo oud (en Habo nieuw) verricht werden.
4.29
Heller heeft als verweer aangevoerd dat de door de curator gesuggereerde samenhang niet bestaat. Volgens Heller bestond er voor Habo oud een doorlopende verplichting om haar debiteuren te verpanden en stond dit los van de activa-transactie van 19 december 2003.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat Heller niet kan volstaan met uitsluitend te wijzen op een doorlopende verplichting van Habo oud om haar vorderingen aan haar te verpanden, zonder dit nader te motiveren. Een dergelijke onderbouwing is, gelet op hetgeen de curator heeft gesteld ten aanzien van de rechtshandelingen die op 19 december 2003 hebben plaatsgevonden, meer dan geïndiceerd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat naar aanleiding van het opzeggen van het krediet door Heller op 10 december 2003, partijen naarstig op zoek zijn gegaan naar een oplossing om de activiteiten van Heller oud te kunnen voortzetten. Dit terwijl toen al voor alle betrokkenen duidelijk was dat de financiële situatie van Habo oud als uiterst penibel kon worden omschreven, hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken (zie 2.5, 2.6, 2.8 tot en met 2.11).
De rechtbank is dan ook van oordeel dat verpanding voor zover dit gaat om de verpanding van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003 niet alleen een onverplicht karakter heeft, maar ook een benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft nu Heller zich door de verpanding in een gunstiger verhaalspositie heeft gebracht ten opzichte van de andere schuldeisers van Habo oud. Onjuist acht de rechtbank de, niet nader onderbouwde, stelling van Heller dat juist de rechtshandelingen die op 19 december 2003 zijn verricht mede ten goede is gekomen aan schuldeisers van Habo oud voor zover zij zaken hebben kunnen blijven doen met Habo nieuw. Waar het om gaat is de benadeling van de schuldeisers van Habo oud. Of enkele van deze schuldeisers nu wel of niet met Habo nieuw zaken konden blijven doen is voor de beoordeling van de benadeling van de schuldeisers van Habo oud niet relevant.
4.31
Door de curator is een verklaring voor recht gevorderd dat hij de rechtshandeling betreffende
de verpanding door Habo oud aan Heller van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003 terecht heeft vernietigd. De rechtbank constateert dat haar uit de in het geding gebrachte stukken niet is gebleken dat de curator de verpanding heeft vernietigd van de bestaande vorderingen vanaf 19 december 2003. Uit de brieven van de curator van 7 september 2004 en 16 februari 2005 blijkt dit niet. De curator wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte zijn vordering op dit punt nader toe te lichten. Heller zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om uitsluitend op hetgeen in de door de curator genomen akte is vermeld, te reageren.
4.32
Samengevat is de orde van de te nemen proceshandelingen als volgt:
- de zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen in rechtsoverweging 4.22 en 4.31 is vermeld;
- Heller krijgt vervolgens de gelegen bij akte te reageren op de hiervoor vermelde door de curator genomen akte;
en
- Heller wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als bepaald in rechtsoverweging 4.25, hiertoe wordt de zaak verwezen naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door Heller over hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is vermeld;
- indien Heller (mede) het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25 wil leveren door middel van getuigen, dat dient Heller uiterlijk op de rolzitting van woensdag 7 september 2005 een dagbepaling voor de getuigenverhoren te vragen, onder opgave van de verhinderdata van beide partijen.
4.33
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen in rechtsoverweging 4.22 en 4.31 is vermeld, waarna vervolgens Heller kan reageren op die akte zoals in 4.32 is vermeld;
5.2
laat Heller toe tot het leveren van het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25;
5.3
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 september 2005 voor het nemen van een akte door Heller over hetgeen in rechtsoverweging 4.25 is vermeld;
5.4
bepaalt dat, als Heller (mede) het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.25 door middel van getuigen wil leveren, Heller uiterlijk op de rolzitting van woensdag 7 september 2005 om een dagbepaling voor de getuigenverhoren dient te vragen, zulks onder opgave van verhinderdata van beide partijen;
5.5
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 augustus 2005.
w.g. griffier w.g. rechter