Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector bestuursrecht
nrs. SBR 05/437 + 523 VV
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op het verzoek om een voorlopi[verzoekster]oekster]sen:
[verzoekster], (in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF [belanghebbe[betrokkene])
wonende te Utrecht, verzoekers,
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht, verweerder, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerders.
1. INLEIDING
1.1 Het verzoek heeft betrekking op de besluiten van 15 februari 2005, waarbij:
? verweerder heeft besloten om met toepassing van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: de horecaverordening) de onderneming van verzoekers aan de [adres] te Utrecht met onmiddellijke ingang te sluiten,
1.2 Het verzoek is op 9 maart 2005 ter zitting behandeld, waar verzoekers in persoon zijn verschenen, vergezeld van [verzoeker], echtg[verzoekster]oekster]. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. I.A. Weijenberg, werkzaam bij de gemeente Utrecht, en H.R.M. Ekelschot, werkzaam bij de afdeling Bijzondere Wetten van de Politieregio Utrecht.
2. OVERWEGINGEN
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
2.3 Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt bij verweerder tegen het besluit waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd zal zijn, is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening ontvankelijk te achten.
2.4 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de horecaverordening, is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (hierna: exploitatievergunning).
Ingevolge artikel 4, eerste tot en met het derde lid, van de horecaverordening, wordt de exploitatievergunning uitsluitend verleend aan en op naam gezet van de houder, is deze vergunning niet overdraagbaar, en is de houder in geval van overdracht van het horecabedrijf verplicht dit direct schriftelijk aan de burgemeester mee te delen.
In artikel 6, aanhef en onder a, is bepaald dat de exploitatievergunning vervalt wanneer de exploitatie van het horecabedrijf feitelijk is overgedragen.
Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de horecaverordening, kan de burgemeester een horecabedrijf sluiten, indien dat bedrijf wordt geëxploiteerd zonder geldige exploitatievergunning.
Ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (hierna: DHW), voor zover hier van belang, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf uit te oefenen.
Volgens artikel 31, eerste lid, aanhef en onder e, van de DHW, wordt een vergunning ingetrokken indien de vergunninghouder geen melding heeft gedaan van een verandering als bedoeld in artikel 30, te weten een zodanige verandering dat de inrichting niet langer in overeenstemming is met de in de vergunning gegeven omschrijving, waaronder de vermeldingen van de natuurlijke persoon aan wie de vergunning is verleend en de leidinggevenden.
Ingevolge artikel 125, eerste tot en met het derde lid, van de Gemeentewet, wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college respectievelijk de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur onderscheidenlijk de burgemeester uitvoert.
Volgens artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
2.5 Op 18 februari 2000 hebben verweerders [betrokkene][[betrokkene], geboren op 20 januari 1932, vergunningen verleend tot het uitoefenen van het horecabedrijf op grond van de horecaverordening en de DHW. Als bedrijfsleiders respectievelijk beheerders staan op die vergunningen tevens vermeld de namen van [wer[betrokkene] en [wer[werknemer].
Op de zogeheten exploitatievergunning is verder nog vermeld dat deze vervalt indien de inrichting is overgegaan op een andere ondernemer, en tevens dat de nieuwe ondernemer bij overname van de inrichting aan deze vergunning geen enkel recht kan ontlenen.
Blijkens het zich onder de stukken bevindende uittreksel uit het handelsregister wordt dit horecabedrijf, dat al sinds 1899 bestaat, vanaf 1 januari 2000 gedreven door verzoekers.
2.6 Volgens een opgemaakt proces-verbaal van verhoor van [verzoekster] op 15 februari 2005 hebben verzoekers samen met [verzoeker] het café in november 1999 overgenomen van de toenmalige eigenaar [betrokkene]. Geen van drieën was toentertijd in het bezit van de voor het uitbaten van een café vereiste diploma’s. In verband daarmee is, aldus de verklaring van [verzoekster], met medewerkers van de afdeling Bijzondere Wetten de afspraak gemaakt dat de leiding over het café zou (blijven) berusten [betrokkene][[betrokkene] totdat verzoekers bedoelde diploma’s zouden hebben behaald. Op 27 januari en 22 juni 2000 is aan verzoekers een verklaring sociale hygiëne afgegeven als bedoeld in de DHW. Op 10 februari 2005 hebben verzoekers een aanvraag ingediend ter verkrijging van een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf. Verzoekers hebben op 10 februari 2005 tevens een aanvraag om een gewijzigde exploitatievergunning ingediend met het oog op het afvoeren van de vergunning van [betrokkene]-[betrokkene] en [betrokkene] als leidinggevenden.
Ten slotte is in het proces-verbaal van 15 februari 2005 vermeld dat op 11 februari 2005 door medewerkers van de afdeling Bijzondere Wetten aan [verzoekster] te verstaan is gegeven dat het café gesloten dient te blijven totdat de gevraagde vergunningen zijn verleend. Bij een op 12 februari 2005 uitgevoerde controle bleek vervolgens dat het café niettemin was geopend voor publiek. Daaropvolgend hebben verweerders de thans in geschil zijnde besluiten genomen.
2.8 Op grond van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is een bestuursorgaan in beginsel niet alleen bevoegd, maar zelfs verplicht om handhavend op te treden tegen een illegale situatie, tenzij een concreet uitzicht op legalisering bestaat, dan wel sprake is van andere bijzondere omstandigheden die aanleiding moeten zijn om van handhaving af te zien.
2.9 De voorzieningenrechter stelt, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, in de eerste plaats vast dat verzoekers ervan op de hoogte hadden kunnen dan wel behoren te zijn dat, nadat de vorige eigenare[betrokkene][[betrokkene] in de loop van 2001 haar bemoeienissen definitief had gestaakt, ten behoeve van de (verdere) exploitatie van het café op hun naam gesteld vergunningen vereist waren. Niet alleen de vermelding daarover op de exploitatievergunning kan hen in dit verband worden tegengeworpen, ook de omstandigheid dat bij de aanvang van de exploitatie een “constructie” in het leven is geroepen had verzoekers hierop attent moeten laten zijn. Ook moet worden aangenomen dat verzoekers op dergelijke formele vereisten zijn gewezen bij de kennisvergaring voor het verwerven van de vakdiploma’s.
2.10 Ter zitting is naar voren gekomen dat pas nadat bij verweerders een klacht over geluidsoverlast was binnengekomen, in verband waarmee verzoekers zich op 10 februari 2005 tegenover de politie hebben verantwoord, is gebleken dat de exploitatie van het café plaatsvond zonder de vereiste op hun naam gestelde vergunningen.
Verweerders hebben ter ondersteuning van hun besluiten er op gewezen dat het beleid voor de horecabranche is gericht op strikte handhaving, ten einde een overzichtelijke en controleerbare situatie te behouden. Indien, aldus verweerders, niet direct wordt opgetreden in gevallen als de onderhavige dan wordt daarmee een vrijbrief geschapen voor dergelijke wijzigingen in de ondernemersvorm dan wel voor overnames, zonder dat men in het bezit is van de daartoe benodigde vergunning(en).
Voor dit geval achten verweerders tevens relevant dat de illegale situatie al ruim vijf jaar voortduurt, althans zolang [betrokkene][[betrokkene] niet meer is betrokken bij de onderneming, zonder dat verzoekers zelf actie hebben ondernomen hierin wijziging te brengen.
2.11 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het algemeen niet worden gezegd dat het beleid van verweerders de grenzen van een redelijke beleidsbepaling overschrijdt. De omstandigheden van dit geval leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter tot de conclusie dat er aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij is in ogenschouw genomen dat, zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven, een inmiddels uitgevoerd antecedentenonderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd voor een negatieve beslissing op de aanvragen, dat verzoekers inmiddels beschikken over alle vereiste diploma’s, dat zich sedert de bedrijfsovername geen incidenten hebben voorgedaan - behoudens de melding die de aanleiding vormde voor het gesprek op 10 februari 2005, maar waaraan kennelijk geen consequenties worden verbonden - en ten slotte dat tot op heden geen zienswijzen door belanghebbenden zijn ingediend naar aanleiding van de publicatie van de aanvragen, terwijl de locatie al decennialang in gebruik is voor horecadoeleinden. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat er concreet zicht bestaat op legalisering. Nu ter zitting voorts is gebleken dat de aanleiding voor de toepassing van bestuursdwang, te weten het openhouden van het café op zaterdag 12 februari 2005, het waarschijnlijke gevolg is geweest van een miscommunicatie tussen verzoekers, toen afwezig, en [werknemer], en derhalve van een bewuste misdraging geen sprake was, ziet de voorzieningenrechter daarin onvoldoende aanleiding voor de toepassing van bestuursdwang. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening, gelet op het voorgaande dan ook toewijzen.
2.12 De voorzieningenrechter is niet gebleken van proceskosten die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter:
3.1 Schorst de besluiten van 15 februari 2005 tot de datum van de bekendmaking van het te nemen besluit op het bezwaarschrift van verzoekers;
3.2 Bepaalt dat de gemeente Utrecht het door verzoekers betaalde griffierecht ad € 276,- aan hen vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R.P. den Otter, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2005.
De griffier: De voorzieningenrechter:
J.D. Koteris mr. R.P. den Otter
Afschrift verzonden aan partijen op: