Uitspraak
Kort geding nr. 188552/KG ZA 04-1232/YT
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
VONNIS van de voorzieningenrechter in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
NO LIMIT WEB B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
e i s e r e s,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaten: mr. M. Thijssen en mr. H.C.J. Oomen, beiden te Nijmegen,
- t e g e n -
de besloten vennootschap met
be-perkte aansprakelijkheid
PAYSQUARE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
g e d a a g d e,
procureur: mr. J.J.W. Remme,
advocaat: mr. O.M.B.J. Volgenant te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als No Limit Web en PaySquare.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- dagvaarding van 24 december 2004, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;
- mondelinge behandeling op 28 december 2004;
- pleitaantekeningen en producties van No Limit Web;
- pleitnotities en producties van PaySquare.
1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd. De rechter heeft hierop medegedeeld op 30 december 2004 uitspraak te zullen doen, met dien verstande dat de moti-vering van die uitspraak pas later volledig op schrift zal worden gesteld.
1.3. Nadat de behandeling van deze zaak was gesloten, heeft de rechter overeen-komstig het voorgaande uitspraak gedaan. Aan partijen is terstond de grosse ter beschikking gesteld van het uit-treksel uit het audiën-tieblad waarin de hierna nogmaals te vermelden beslissing is vastgelegd.
2. De vaststaande feiten
2.1. No Limit Web exploiteert enkele websites op het internet. Zij biedt daar pornofilmpjes aan, die bezoekers van de site tegen betaling kunnen bekijken. Een deel van de aangeboden filmpjes betreft sex met dieren ofwel bestialiteit.
2.2. PaySquare is een dochteronderneming van Interpay Nederland B.V, verder te noemen: Interpay. PaySquare drijft als rechtsopvolger van Interpay een clearinginstituut en treedt op als licentienemer van de Amerikaanse creditcardmaatschappijen die respectievelijk de MasterCard-creditcard en de Visa-creditcard uitgeven. Deze maatschappijen worden hierna als MasterCard en Visa aangeduid. PaySquare verrekent aldus tegen een bepaalde provisie voor haar klanten de bedragen die met de genoemde creditcards aan deze klanten worden betaald.
2.3. Ten behoeve van de betalingen voor de onder 2.1 bedoelde filmpjes heeft No Limit Web met Interpay een “Aansluitovereenkomst MasterCard en/of Visa via Internet”, hierna te noemen: de overeenkomst, gesloten, die op 25 november 2002 door No Limit Web is ondertekend. De overeenkomst bestaat uit een voorgedrukt formulier met een korte, eveneens voorgedrukte tekst en enige gegevens die door No Limit Web dan wel door Interpay zijn ingevuld. De voorgedrukte tekst, waarin met “het bedrijf” No Limit Web is bedoeld, luidt als volgt:
“(…)
Verklaren overeen te komen
Het bedrijf zal vanaf de totstandkoming van deze overeenkomst deel uitmaken van het internationale systeem voor het gebruik van MasterCard en/of Visa, welke kaarten zullen fungeren als betaalmiddel voor goederen en/of diensten, die door het accepterende bedrijf worden geleverd aan houders van een MasterCard en/of Visa.
In dit verband gaan het bedrijf en Interpay deze aansluitovereenkomst aan. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie van toepassing. Het bedrijf verklaart een exemplaar van de voorwaarden te hebben ontvangen."
2.4. In de overeenkomst is als aansluitnummer voor “MasterCard SSL” ingevuld: 22 00009750262 en als aansluitnummer voor “Visa SSL”: 66 00009750262.
2.5. In de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie, hierna te noemen: de Algemene Voorwaarden, wordt niet over Interpay, maar over PaySquare gesproken. De Algemene Voorwaarden houden onder meer het volgende in:
“Acceptatie van de kaart
Op afstand
7.1 Mail Order/Telephone Order en E-Commerce (Algemeen)
7.1.1 (…)
(…)
7.1.5 Het bedrijf zal aanvullende instructies en/of voorwaarden van PaySquare stipt opvolgen. De aanvullende instructies en/of voorwaarden maken onderdeel uit van de aansluitovereenkomst. Deze kunnen door PaySquare tussentijds worden aangepast en zijn veertien dagen na mededeling aan het bedrijf bindend.
Wijzigingen
14.1 PaySquare behoudt zich het recht voor deze Algemene Voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Zij zal het bedrijf daarvan schriftelijk op de hoogte brengen. Indien het bedrijf niet akkoord gaat met de wijzigingen en/of aanvullingen, kan het de overeenkomst conform artikel 13.2 opzeggen.
14.2 De wijzigingen en/of aanvullingen zijn veertien dagen na kennisgeving bindend voor het bedrijf.”
2.6. In september 2003 heeft Interpay aan No Limit Web inzake de onder 2.4 genoemde aansluitnummers een “E-Commerce Addendum voor MCC Code 5967” toegezonden, waarin nadere regels worden gesteld, die onder meer het volgende inhouden:
“- Boetes en kosten worden door MasterCard en/of Visa bepaald. Deze regels kunnen wijzigen. Interpay zal het Bedrijf desgevraagd informeren over deze regelgeving.
- Interpay heeft het recht om de aansluitovereenkomst te weigeren of te beëindigen indien de brands MasterCard en Visa door middel van openbare uitingen van het bedrijf geassocieerd worden met illegale activiteiten of activiteiten die de brands schaden.”
2.7. Bij schrijven van 2 december 2004 heeft PaySquare aan No Limit Web onder meer het volgende medegedeeld:
“Betreft: Aanscherping acceptatie voorwaarden Adult content internet.
(…)
De voorwaarden zijn opgenomen in de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie en het E-Commerce addendum 5967 (adult entertainment content), welke samen één geheel vormen met de aansluitovereenkomst.
Op grond van deze voorwaarden dient Uw bedrijf zich te houden aan regelgevingen zoals opgesteld door MasterCard en Visa. Recentelijk hebben deze organisaties de regels ten aanzien van adult entertainment content aangepast. Het is niet langer toegestaan erotische of sexueel getinte content aan te bieden waarbij sprake is van handelingen met dieren (bestialiteit).
Op grond hiervan is het, met ingang van 15 december 2004, voor zover de bovenomschreven content op uw bedrijf van toepassing is, niet toegestaan MasterCard en/of Visa betalingen te ontvangen voor content dat betrekking heeft op bestialiteit.
(…)
De overige voorwaarden die van toepassing zijn op de aansluitovereenkomst blijven onveranderd van kracht.”
2.8. PaySquare heeft de gestelde termijn verlengd tot 1 januari 2005.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vor-dering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Ter zitting heeft No Limit Web haar eis aldus verminderd dat deze uitsluitend ziet op betalingen met creditcards van MasterCard. De aldus verminderde vordering houdt kort weergegeven in, primair, dat aan PaySquare op straffe van een dwangsom moet worden verboden de overeenkomst(en) met No Limit Web geheel dan wel gedeeltelijk te beëindigen door afsluiting van de aansluitnummers 100708200016, 22 00009750262 en 66 00009750262 voor MasterCard-betalingen. Subsidiair vordert No Limit Web dat PaySquare op straffe van een dwangsom het betalingsverkeer ten behoeve van No Limit Web in stand moet laten voor zover het gaat om MasterCard-betalingen via de genoemde aansluitnummers.
3.2. De stellingen van No Limit Web en het verweer van PaySquare komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
3.3. No Limit Web heeft zich ter zitting allereerst op het standpunt gesteld dat zij niet met PaySquare, doch enkel met Interpay een overeenkomst heeft. Aangezien No Limit Web dit standpunt echter vervolgens niet heeft gehandhaafd, zal dit verder buiten beschouwing blijven.
3.4. No Limit Web legt aan haar vordering ten grondslag dat PaySquare niet gerechtigd is de overeenkomst eenzijdig geheel dan wel gedeeltelijk te beëindigen. PaySquare voert daartegen als verweer aan dat het niet gaat om een gehele of gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst, maar enkel om een wijziging ervan. Zij stelt dat zij tot die wijziging gerechtigd is op grond van de Algemene Voorwaarden, die volgens haar op de overeenkomst van toepassing zijn.
3.5. Op dit punt heeft No Limit Web, als meest vérstrekkend, de vernietiging van de Algemene Voorwaarden als geheel ingeroepen op grond van artikel 6:233, aanhef en sub b, in samenhang met artikel 6:234 Burgerlijk Pro Wetboek (BW), omdat de genoemde voorwaarden, naar zij stelt, niet voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld.
3.6. Dit beroep van No Limit Web op de genoemde vernietigingsgrond faalt. Weliswaar kan die vernietigingsgrond, anders dan uit de bewoording van artikel 6:233 BW Pro opgemaakt zou kunnen worden, volgens vaste rechtspraak ook toepassing vinden ten aanzien van algemene voorwaarden in hun geheel, doch No Limit Web heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij de onderhavige Algemene Voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk heeft ontvangen. Daarvoor is van belang dat PaySquare ter zitting de overeenkomst in kopie heeft overgelegd en dat No Limit Web desgevraagd heeft bevestigd dat zij die overeenkomst heeft ondertekend. Uit de overeenkomst blijkt dat in de voorgedrukte bepalingen, zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven, onder meer ook is opgenomen: “Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie van toepassing. Het bedrijf verklaart een exemplaar van de voorwaarden te hebben ontvangen." Ook indien - zoals No Limit Web heeft betoogd - deze voorgedrukte verklaring niet voldoende grond zou vormen voor de conclusie dat de Algemene Voorwaarden ook daadwerkelijk voorafgaand aan of tegelijk met de nog in te vullen overeenkomst aan No Limit Web zijn toegezonden, dan geldt toch dat aan die verklaring wel het vermoeden valt te ontlenen dat deze toezending daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, welk vermoeden wordt ondersteund door de verklaring van PaySquare dat zij bij nieuwe aanvragen de Algemene Voorwaarden steeds in fysieke vorm aan de klant toezendt. Naar voorlopig oordeel heeft No Limit Web het genoemde vermoeden en de genoemde verklaring van PaySquare onvoldoende weersproken, nu zij daartegenover enkel heeft gesteld dat niet valt vast te stellen dat de Algemene Voorwaarden daadwerkelijk aan haar ter hand zijn gesteld.
3.7. Nu hieruit volgt dat van de gelding van de Algemene Voorwaarden moet worden uitgegaan, komt in beginsel op grond van artikel 14.1 van deze voorwaarden aan PaySquare het recht toe die voorwaarden eenzijdig te wijzigen, terwijl dat eenzijdige wijzigingsrecht bovendien ook specifiek ten aanzien van de bepalingen inzake de "Acceptatie van de kaart" in artikel 7.1.5 is opgenomen.
3.8. Aldus komt aan de orde dat No Limit Web de vernietiging van dit eenzijdige wijzigingsrecht van PaySquare, hierna ook te noemen: het wijzigingsbeding, heeft ingeroepen op de gronden als bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW, te weten, kort gezegd, (i) dat het beding onredelijk bezwarend voor haar is dan wel (ii) dat de Algemene Voorwaarden niet tijdig aan haar ter hand zijn gesteld.
3.9. Ten aanzien van de laatstbedoelde grond geldt dat op die grond het wijzigingsbeding niet kan worden vernietigd, nu hiervoor onder 3.6 reeds is overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat No Limit Web de Algemene Voorwaarden niet tijdig daadwerkelijk heeft ontvangen.
3.10. Het wijzigingsbeding kan naar voorlopig oordeel evenmin worden vernietigd op de grond dat dit beding onredelijk bezwarend voor No Limit Web zou zijn. Daarvoor is het volgende van belang.
3.11. Vooropgesteld moet worden dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, niet in zijn algemeenheid maar in het concrete geval moet worden beantwoord, terwijl voorts bij die beantwoording niet uitsluitend de nadelige gevolgen van het beding, maar ook andere omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden. In dit geval moeten de aard van de overeenkomst en de wederzijds kenbare belangen van partijen mede van belang worden geacht.
3.12. Ten aanzien van de laatstbedoelde punten, de aard van de overeenkomst en de wederzijds kenbare belangen, geldt allereerst dat het hier gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat No Limit Web redelijkerwijze niet heeft mogen verwachten dat de overeenkomst nimmer zou worden gewijzigd. De inhoud van de overeenkomst betreft faciliterende dienstverlening in het betalingsverkeer, waarbij PaySquare voor No Limit Web de afhandeling verzorgt van de onder 2.3 bedoelde betalingen, die vanuit diverse landen aan No Limit Web worden gedaan met behulp van creditcards afkomstig van - voor zover hier van belang - MasterCard. No Limit Web heeft derhalve redelijkerwijze kunnen en moeten begrijpen dat PaySquare op haar beurt gebonden is aan (voorschriften van) MasterCard, terwijl die gebondenheid ook blijkt uit de diverse documenten die op de overeenkomst betrekking hebben, zoals de aanvraag voor die overeenkomst, de Algemene Voorwaarden en het “E-Commerce Addendum”. PaySquare heeft voorts onweersproken gesteld dat zij als licentienemer van MasterCard optreedt. Onder deze omstandigheden kan - anders dan No Limit Web heeft gesteld - niet gezegd worden dat de belangen van PaySquare in haar verhouding tot MasterCard los staan van de onderhavige overeenkomst tussen PaySquare en No Limit Web en dat om die reden in de laatstgenoemde verhouding de thans door MasterCard aan PaySquare opgelegde verplichting uitsluitend PaySquare zou regarderen en voor haar rekening en risico zou moeten blijven. Voor zover No Limit Web verder nog heeft gesteld dat MasterCard de verplichting in kwestie ten onrechte aan PaySquare heeft opgelegd, kan dat in dit geding, waarbij MasterCard geen partij is, geen rol spelen.
3.13. Ten aanzien van de nadelige gevolgen wordt overwogen dat No Limit Web vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die gevolgen het wijzigingsbeding in dit geval voor haar onredelijk bezwarend maken. Anders dan No Limit Web stelt, kan het enkele feit dat bijna 20% van de door haar ontvangen betalingen via MasterCard wordt voldaan, niet meebrengen dat het totaal van die MasterCard-betalingen zal wegvallen indien het bekijken van de filmpjes met bestialiteit niet meer via MasterCard kan worden betaald. Allereerst bestaat het aanbod van No Limit Web volgens haar eigen stelling slechts voor een deel, te weten ongeveer 45%, uit filmpjes met bestialiteit, terwijl gesteld noch gebleken is dat de MasterCard-betalingen uitsluitend op die filmpjes met bestialiteit betrekking hebben. Voorts geldt dat er ook andere betaalmogelijkheden bestaan, waarvan thans ongeveer 80% van de klanten van No Limit Web gebruik maakt. Anders dan de stelling van No Limit Web impliceert, valt niet aannemelijk te achten dat geen van de klanten die tot nu toe via MasterCard voor de filmpjes met bestialiteit hebben betaald, van die andere betaalmogelijkheden gebruik zal of kan gaan maken indien betaling voor die filmpjes niet meer via MasterCard mogelijk is. Voor zover die andere betaalmogelijkheden
- zoals No Limit Web verder nog heeft gesteld - in feite neerkomen op betaling via een creditcard van Visa omdat andere manieren van betalen volgens haar via internet veel moeilijker aan klanten “gecommuniceerd” kunnen worden, houdt dat op zich zelf niet een zodanig nadelig gevolg voor No Limit Web in dat het wijzigingsbeding daardoor onredelijk bezwarend zou zijn. Voor zover No Limit Web voorts nog heeft gesteld dat ook de mogelijkheid van betaling met een Visa-creditcard binnenkort zal vervallen omdat, naar zij stelt, Visa hetzelfde beleid zal gaan voeren en dus dezelfde voorwaarden zal gaan stellen als MasterCard, vormt dit geen gevolg van de thans door PaySquare aangekondigde wijziging.
3.14. Nu een en ander ertoe leidt dat No Limit Web de vernietiging van het wijzigingsbeding in dit geval niet kan inroepen en zij bijgevolg de door PaySquare vastgestelde wijziging betreffende de MasterCard-betalingen voor filmpjes met bestialiteit tegen zich moet laten gelden, kan aan PaySquare niet worden verboden maatregelen te nemen om die wijziging in te voeren, zodat de vordering in zoverre niet voor toewijzing vatbaar is.
3.15. Beoordeeld moet echter nog worden of PaySquare deze wijziging wel op de door haar aangekondigde termijn mag laten ingaan, nu No Limit Web heeft gesteld dat die termijn voor haar onredelijk kort is. Voor zover zij heeft bedoeld daarmee de vernietiging in te roepen van het beding betreffende die termijn zoals vermeld in de artikelen 7.1.5 en 14.2 van de Algemene Voorwaarden, kan dit geen doel treffen. Volgens de genoemde artikelen gaat een wijziging in op een termijn van veertien dagen na de mededeling ervan aan No Limit Web, doch in dit geval heeft PaySquare aan No Limit Web reeds een langere termijn gegund, nu de wijziging bij schrijven van 2 december 2004 aan No Limit Web is meegedeeld en deze niet op de eerder aangekondigde datum van 15 december 2004, maar op 1 januari 2005 zal ingaan. Dat de ingang van de wijziging ook op deze termijn nog tot onredelijke gevolgen zal leiden, zoals No Limit Web stelt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Niet valt in te zien dat No Limit Web - zoals zij op dit punt nader heeft gesteld - het recentelijk nieuw ingekochte filmmateriaal na 1 januari 2005 niet meer zal kunnen exploiteren, nu immers de mogelijkheid blijft bestaan daarvoor op andere wijze dan via MasterCard te betalen. Voor zover No Limit Web een termijn van twaalf maanden heeft bepleit om haar activiteiten te kunnen aanpassen, heeft zij op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij tot enige daadwerkelijke aanpassing van haar activiteiten zal overgaan. Ten slotte kan - anders dan No Limit Web meent - het enkele feit dat PaySquare reeds in augustus 2004 bekend was met de wijziging in de regelgeving van MasterCard, niet meebrengen dat de thans gestelde termijn als onredelijk kort moet worden aangemerkt, nu immers geenszins vast staat dat aan No Limit Web een langere termijn zou zijn gegund indien PaySquare eerder tot bekendmaking van die door MasterCard gewijzigde regels zou zijn overgegaan.
3.16. Nu al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering niet voor toewijzing vatbaar is, zal deze worden afgewezen.
3.17. No Limit Web zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. wijst de vordering af;
4.2. veroordeelt No Limit Web in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PaySquare begroot op € 816,-- (achthonderdzestien euro) voor sala-ris van haar procu-reur en op € 241,-- (tweehonderdeenenveertig euro) voor ver-schot-ten;
4.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en is in het openbaar uit-gesproken op 30 december 2004.
w.g. griffier w.g. rechter