Uitspraak
KG-nr: 174615/KGZA 04-184/EV
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels - en Familierecht
VONNIS
van de voorzieningenrechter in het kort geding van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GILLETTE GROEP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
e i s e r e s in conventie,
g e d a a g d e in reconventie,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaten: mrs. A.W.G. Artz en J.F. Rense te Rotterdam,
- t e g e n -
1. de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
PHILIPS DOMESTIC APPLIANCES AND PERSONAL CARE B.V.
gevestigd te Amersfoort,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHILIPS NEDERLAND B.V.
gevestigd te Eindhoven,
g e d a a g d e n in conventie,
e is e r e s s e n in reconventie,
procureur: mr. P.J. Soede,
advocaat: mr. K.A.J. Bisschop te Amsterdam.
Eiseres in conventie, gedaagde in reconventie wordt hierna aangeduid als Gillette en gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie worden hierna (in enkelvoud) aangeduid als Philips.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure is als volgt:
- dagvaarding d.d. 8 maart 2004, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;
- mondelinge behandeling op 25 maart 2004;
- eis in reconventie;
- pleitnota's en producties van beide partijen.
1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De feiten
in conventie en reconventie
2.1. Gillette brengt onder het merk Oral-B elektrische tandenborstels op de Nederlandse markt, waaronder het model Oral-B Professional Care 7000.
2.2. Philips brengt eveneens elektrische tandenborstels op de markt, onder meer onder het merk Sonicare. Het nieuwste model tandenborstel van Philips wordt op de markt gebracht onder de naam Philips Sonicare Elite 7000, hierna: de Sonicare.
2.3. Philips is in 2003 voor de Sonicare een reclamecampagne gestart, bestaande uit een tv-commercial, advertenties op billboards, reclame op haar website www.sonicare.nl, advertorials, diverse point of sale materialen, mondelinge presentaties van het product en reclame-uitingen op de verpakking.
2.4. In de tv-commercial toont Philips onder meer de borstelkop van de Sonicare naast de borstelkop van een andere elektrische tandenborstel met een zogenoemde 'ronde kop', gelijkend op de borstelkop van Oral-B, in een wateroppervlak en/of waterstraal, waarbij de borstelkop van de Sonicare een grotere waterverplaatsing teweeg brengt dan de borstelkop van de andere elektrische tandenborstel.
2.5. Philips heeft zowel een korte als een lange versie van de tv-commercial laten uitzenden. De tekst van de lange commercial luidt als volgt:
"Al is uw tandenborstel elektrisch dat wil nog niet zeggen dat die werkt als een Sonicare.
De nieuwe Sonicare van Philips heeft gepatenteerde sonische technologie die de borstelharen drie keer sneller laat bewegen dan andere elektrische tandenborstels.
Voor een grondige reiniging die zijn weerga niet kent.
Voor natuurlijk wittere tanden en gezonder tandvlees binnen 28 dagen.
Vraag uw tandarts of mondhygiëniste naar Sonicare.
Stop brushing. Start Sonicare."
En de tekst van de korte commercial luidt als volgt:
"Al is uw tandenborstel elektrisch dat wil nog niet zeggen dat die werkt als een Sonicare.
De nieuwe Sonicare van Philips heeft gepatenteerde sonische technologie die de borstelharen drie keer sneller laat bewegen.
Voor natuurlijk wittere tanden en gezonder tandvlees binnen 28 dagen.
Stop brushing. Start Sonicare."
2.6. Op haar billboards heeft Philips de tekst "Stop brushing, start Sonicare" geplaatst.
2.7. Op de voorzijde van de verpakking van de Sonicare heeft Philips de volgende teksten geplaatst:
· natuurlijk wittere tanden;
· superieure plakverwijdering;
· gezonder tandvlees;
· diep bereik, diep reinigen.
De achterzijde van de verpakking vermeldt, voor zover hier van belang:
"Volgende generatie sonic technologie
De borstelharen van de Sonicare Elite bewegen sneller dan andere gangbare elektrische tandenborstels voor een dynamische reiniging."
En verder:
"Superieure plak-verwijdering
Verwijdert aanzienlijk meer plak tussen tanden dan een handtandenborstel"
2.8. In haar folder vermeldt Philips, voor zover hier van belang:
"(…) een van de belangrijkste voordelen van de sonische technologie is dat deze optimaal gebruik maakt van de reinigende kracht van water. (…)
De sonicare reinigt niet alleen door het directe borstelcontact maar ook dankzij de dynamic fluid forces (dynamische vloeistofkrachten), die ontstaan door de hoge borstelfrequentie en de wijde uitslag van de borstelharen. Het samenspel van deze dynamic fluid forces en het directe borstelcontact creëert een krachtige reinigende werking. Het verwijdert tandplaque zelfs van de moeilijkst bereikbare delen van het gebit, zoals tussen de tanden of onder de tandvleesrand. (…)"
2.9. Op haar website en in zogenoemde point of sale materialen vermeldt Philips, voor zover hier van belang, onder meer:
"Stop brushing. Start Sonicare.
Tandenpoetsen opnieuw uitgevonden.
The next generation of superior cleaning"
2.10. Gillette heeft ten behoeve van haar model Oral-B Professional Care 7000 tv- en radiocommercials uitgebracht. In het begin van haar tv-commercial toont Gillette een aantal personen gekleed in witte jassen. De tekst van de tv-commercial luidt:
"De tandartsen van Oral-B hebben de missie om uw tanden en tandvlees te beschermen met de nieuwe Oral-B Professional Care 7000.
Door een unieke pulserende 3D-beweging reinigt hij zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en zelfs verhelpt.
Missie volbracht.
De nieuwe Oral-B Professional Care 7000.
Poets als een tandarts."
En de tekst van de radiocommercial luidt, voor zover van belang:
"De tandartsen van Oral-B hebben de missie om uw tanden en tandvlees te beschermen met de (…) Met de nieuwe Oral-B Professional Care 7000 (…)
Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt ie zo grondig dat ie tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt.
(…)
Poets als een tandarts. (…)"
3. Het geschil
in conventie
3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Gillette vordert, kort weergegeven:
I. Philips te veroordelen om alle in het lichaam van de dagvaarding genoemde claims of daaraan soortgelijke claims te staken en gestaakt te houden;
II. Philips te verbieden om enige reclame-uiting openbaar te (laten) maken waarin de Sonicare tandenborstel wordt gepresenteerd als beter en/of effectiever dan andere (elektrische) tandenborstels;
III. Philips te verbieden enige reclame-uiting openbaar te (laten) maken waarin een waterverplaatsing (in woord en/of beeld) of een daarmee vergelijkbaar gevolg van de Sonicare tandenborstel, wordt gepresenteerd als een effect dat (in belangrijke mate) zorgt voor de reiniging van het gebit / de tanden;
IV. Philips te bevelen om alle afnemers (niet zijnde consumenten) waaraan Sonicare materialen zijn verstrekt die één of meer claims bevatten zoals genoemd in het lichaam van de dagvaarding of daaraan soortgelijke claims, schriftelijk te verzoeken deze materialen onmiddellijk kosteloos te retourneren aan Philips, met daarbij het aanbod de eventuele aanschafwaarde te vergoeden aan deze afnemers en vervolgens deze materialen te vernietigen, onder overlegging aan Gillette van deugdelijk bewijs dat vernietiging heeft plaatsgevonden;
V. Philips te bevelen om een rectificatie te plaatsen door een advertentie in de landelijke dagbladen De Telegraaf, Algemeen Dagblad, NRC Handelsblad op de in het petitum van de dagvaarding weergegeven wijze en met de in het petitum van de dagvaarding weergegeven tekst;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding of per dag dat Philips in gebreke blijft aan voormelde verboden en geboden te voldoen en met veroordeling van Philips in de kosten van het geding.
3.2. Gillette stelt hiertoe dat de reclamecampagne van Philips onrechtmatig is jegens haar, nu Philips zich bedient van misleidende vergelijkende, althans misleidende reclame. Voor zover er sprake is van vergelijkende reclame dan dient deze reclame te voldoen aan de voorwaarden zoals vastgelegd in artikel 6:194a Burgerlijk Wetboek (BW), hetgeen niet het geval is aldus Gillette. Bovendien is de reclame volgens Gillette misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. Philips kan de door haar in de reclame geuite claims niet bewijzen, zoals zij op grond van artikel 6:195 BW wel behoort te doen.
3.3. Het verweer van Philips komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
in reconventie
3.4. Kort weergegeven vordert Philips:
I. Gillette te gebieden elke vorm van gebruik van de claim "poets als een tandarts" en/of de claim "Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt 'ie zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt" of hieraan soortgelijke claims te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding;
II. Gillette te bevelen alle afnemers (niet zijnde consumenten) waaraan materialen zijn verstrekt die de claim "poets als een tandarts" en/of de claim "Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt 'ie zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt" bevatten of daaraan soortgelijke claims, schriftelijk te verzoeken deze materialen onmiddellijk kosteloos te retourneren aan Gillette, met daarbij het aanbod de eventuele aanschafwaarde van deze materialen te vergoeden aan deze afnemers, en deze materialen vervolgens te vernietigen, onder overlegging aan Philips van deugdelijk bewijs dat vernietiging van al deze materialen heeft plaatsgevonden, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag;
III. Gillette te bevelen een rectificatie te doen plaatsen door een advertentie in de landelijke dagbladen De Telegraaf, Algemeen Dagblad, NRC Handelsblad op de in de eis van reconventie weergegeven wijze en met de aldaar weergegeven tekst;
met veroordeling van Gillette in de kosten van de procedure.
3.5. Philips stelt dat de tv- en radiocommercial van Gillette jegens haar onrechtmatig zijn, nu de uitlatingen "Poets als een tandarts" en "Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt 'ie zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt" - in de tv commercial onder meer in samenhang met de daar vertoonde beelden - misleidend zijn.
3.6. Het verweer van Gillette komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
4. De beoordeling
in conventie
De tv commercial
4.1. Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat de reclame in de tv commercial van Philips moet worden aangemerkt als vergelijkende reclame. Uit artikel 6:194a lid 2 BW volgt dat vergelijkende reclame geoorloofd is, mits voldaan is aan de in dat lid gestelde cumulatieve voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de reclame niet misleidend is.
4.2. Philips stelt zich op het standpunt dat sprake is van zogenoemde systeemvergelijkende reclame, waarbij zij haar eigen nieuwe Sonicare poetssysteem vergelijkt met het bestaande systeem van alle overige elektrische tandenborstels, zonder impliciet of expliciet naar Oral-B te verwijzen. Volgens Philips is deze vorm van vergelijking toegestaan, tenzij de reclame misleidend is, maar daarvan is volgens haar geen sprake.
4.3. De voorzieningenrechter is met Gillette van oordeel dat er geen sprake is van een systeemvergelijking. In dit verband is van belang dat de producten in kwestie gemeen hebben dat zij tandenborstels zijn, waarvan de doelstelling is het gebit te reinigen door het elektrisch in beweging zetten van een (opzet)borsteltje. Het feit dat de wijze waarop de respectievelijke borsteltjes bewegen (en tot bewegen worden aangezet) verschilt, is onvoldoende om te concluderen tot het bestaan van onderscheiden systemen, die een min of meer objectieve, algemene vergelijking - anders dan met een superlatief karakter - mogelijk maakt. De Philips vermeldt in haar commercial dat Sonicare bij het doen bewegen van de borstelharen gebruik maakt van een sonische technologie. Wat deze technologie echter inhoudt en wat derhalve de technologie van de Sonicare anders maakt dan de technologie van een "gewone" elektrische tandenborstel, wordt in ieder geval in de commercial niet duidelijk.
4.4. Daarnaast is van belang dat in de tv commercial naast de borstelkop van de Sonicare een ronde borstelkop wordt getoond van een andere, "gewone" elektrische tandenborstel. Philips stelt dat deze borstelkop niet herleidbaar is tot het product van Oral-B, aangezien er meerdere aanbieders zijn van elektrische tandenborstels met een dergelijke borstelkop, waaronder zijzelf.
Deze stelling kan niet zonder meer worden gevolgd. Het gaat er immers om of het publiek, althans een niet te verwaarlozen gedeelte daarvan, in verband met de bijzonderheden van het geval, de reclameboodschap, voor zover zij betrekking heeft op het anonieme product, zal betrekken op het product van de concurrent, in het onderhavige geval Oral-B. Of het publiek dat zal doen, hangt niet alleen af van de mate van gelijkenis tussen het anonieme product en dat van de concurrent, maar ook of op de desbetreffende markt slechts een gering aantal ondernemers een belangrijke plaats inneemt, waaronder de betrokken concurrent, en of het product van de concurrent bij het publiek zeer bekend is. Deze bekendheid kan voortvloeien uit een groot marktaandeel of uit langdurig en intensief merkgebruik of omvangrijke reclame.
4.5. Anders dan Philips meent is de "gewone" tandenborstel in haar tv commercial wel herleidbaar tot de Oral-B tandenborstel. Niet alleen vertoont de borstelkop van de tandenborstel die naast de Sonicare wordt getoond sterke gelijkenis met de tandenborstel van Oral-B, maar bovendien is Oral-B onbetwist en al gedurende lange tijd marktleider op het gebied van elektrische tandenborstels; Gillette heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat Oral-B met haar elektrische tandenborstels een marktaandeel heeft van ongeveer 80%. Onder deze omstandigheden is het aannemelijk dat het publiek de "gewone" tandenborstel in de tv commercial zal betrekken op de tandenborstel van Oral-B. Het feit dat een groot deel van de Nederlandse bevolking nog steeds handmatig poetst doet daar niet aan af, ook bij deze groep is het - gezien het grote overwicht dat Oral-B thans op de markt van elektrische tandenborstels heeft - bepaald niet uitgesloten dat ook zij de "andere" borstel zullen herleiden tot de Oral-B. Het feit dat er een groot prijsverschil is tussen de twee producten in kwestie en de gevolgen daarvan bij het in aanmerking komende publiek, zijn niet relevant aangezien in de reclameuitingen het aspect prijs niet aan de orde komt.
4.6. Conclusie is dan ook dat de tv commercial van Philips moet worden aangemerkt als zogenoemde "anonieme" vergelijkende reclame in de zin van het bekende Pokon/Substral-arrest (Hoge Raad 29 maart 1985, NJ 1985, 591), waaraan dezelfde eisen mogen worden gesteld als aan individueel vergelijkende reclame waarbij de naam, het merk of ander onderscheidingsmiddel van (het product van) de concurrent wel expliciet wordt genoemd.
4.7. Artikel 6:194a lid 2 BW bepaalt dat vergelijkende reclame geoorloofd is mits, onder meer, deze niet misleidend is. Gillette heeft gesteld dat de tv commercial misleidend is omdat de reclameboodschap bij de gemiddelde consument de gedachte zal doen postvatten dat de Sonicare superieur is aan de Oral-B, terwijl voor deze superioriteit geen bewijzen voorhanden zijn. Gillette heeft daartoe aangevoerd dat de commercial:
· de claim uitdraagt dat de Sonicare door de grotere waterverplaatsing effectiever is dan (de) andere elektrische tandenborstels;
· de boodschap uitdraagt dat de Sonicare effectiever is omdat door middel van gepatenteerde sonische technologie de borstelharen drie keer sneller bewegen dan bij andere elektrische tandenborstels;
· superioriteit claimt door te zorgen voor een betere reiniging en door te zorgen voor wittere tanden en gezonder tandvlees.
4.8. Bij de beoordeling van de tv commercial - en dan met name in het kader van de vraag of deze als misleidend is te beschouwen - dient de reclameboodschap in haar geheel, dat wil zeggen de combinatie van beelden en tekst, te worden bezien. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag welke boodschap de gemiddelde consument die zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame overdrijving eigen is, hieruit zal en redelijkerwijs mag afleiden. Op zichzelf is de tekst "De nieuwe Sonicare van Philips heeft gepatenteerde sonische technologie die de borstelharen drie keer sneller laat bewegen dan andere elektrische tandenborstels" niet misleidend. Wat er ook zij van de wetenschappelijke merites van de aanduiding "sonische technologie", Philips heeft in iedere geval voldoende aannemelijk gemaakt dat de borstelharen van de Sonicare drie keer sneller bewegen. Indien deze tekst echter wordt gebruikt bij de beelden van de commercial waarin de Sonicare aanzienlijk meer waterverplaatsing veroorzaakt, terwijl een en ander wordt gevolgd door de gesproken tekst: "Voor een grondige reiniging die zijn weerga niet kent" en "Voor natuurlijk wittere tanden en gezonder tandvlees binnen 28 dagen", dan is er sprake van een dusdanig sterke suggestie van superioriteit dat de consument - ondanks het feit dat in de commercial zulks niet met zoveel woorden wordt meegedeeld - hieruit zal afleiden dat het gebruik van de Sonicare tot een beter resultaat leidt dan de andere getoonde elektrische tandenborstel, waarvan hiervoor al was geoordeeld dat deze door het publiek zal worden aangemerkt als een Oral-B tandenborstel. Dit geldt te meer nu de tv commercial begint met de mededeling "dat ondanks het feit dat uw tandenborstel elektrisch is, dit nog niet wil zeggen dat die werkt als een Sonicare". Deze uitlating op zichzelf zal ongetwijfeld op waarheid berusten maar gezien in het geheel van de tv commercial is het aannemelijk dat de consument het "niet werken als een Sonicare" zal interpreteren als een werking die inferieur is aan de werking van het Philips product.
Voor zover Philips aanvoert dat de mededelingen: "voor een grondige reiniging die zijn weerga niet kent" en "voor natuurlijk wittere tanden en gezonder tandvlees binnen 28 dagen" niet als misleidend kunnen worden aangemerkt, nu het zogenoemde superlatieven betreft, wordt nogmaals herhaald dat zulks zo moge zijn voor zover de uitlatingen op zichzelf worden bezien, maar dat zij geplaatst in de context van de gehele commercial een geheel andere lading krijgen.
4.9. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat ook bij de korte, 20-seconden versie van de tv commercial deze superioriteitsclaim onverkort aan de orde is. De beelden van beide borstels in een wateroppervlakte in combinatie met de teksten "wil niet zeggen dat uw tandenborstel werkt als een Sonicare", "drie keer sneller bewegen" en "natuurlijk wittere tanden en gezonder tandvlees" zijn voldoende sterk om de indruk van "beter product" bij het publiek te doen vestigen.
4.10. Het wekken van een suggestie valt blijkens het eerder aangehaalde Pokon/Substral-arrest onder het doen van mededelingen, welke term in het toepasselijke wetsartikel wordt gebezigd. Deze suggestie van superioriteit (namelijk effectiever en beter) ten opzichte van Oral-B moet op grond van artikel 6:195 BW door Philips worden aangetoond. Voor de bewijslevering in kort geding is voldoende dat Philips haar claim aannemelijk maakt.
4.11. Philips heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Sonicare beter en effectiever is dan de Oral-B Personal Care 7000. De resultaten van het door Philips als productie 3 overgelegde onderzoek van Drisko en Singleton kunnen reeds niet als bewijs dienen nu daarin de onderzoeksresultaten van een vergelijking met een handtandenborstel worden vermeld. Hetzelfde geldt voor het als productie 5 overgelegde rapport van Holt. In het door Philips als productie 4 overgelegde rapport van Donly wordt een prototype van de Sonicare vergeleken met een elektrische tandenborstel van Oral-B. Uit dit rapport kan echter niet de conclusie worden getrokken dat de Sonicare beter en effectiever is dan de Oral-B waarmee de vergelijking is gedaan. Het rapport concludeert immers (op pagina 14) "In general, we found minimal differences between the two toothbrushes evaluated, both toothbrushes significantly improving the gingival health of the subjects thas participated in this study".
Het als productie 6 door Philips overgelegde rapport betreft een onderzoek, in opdracht van Philips en uitgewerkt door de Jan Schipper Compagnie, met als doel de evaluatie van de gebitstoestand van patiënten van mondhygiënisten voor en na het gebruik (van drie maanden) van de Sonicare. Ook hieruit kan niet de conclusie worden getrokken dat de Sonicare beter en effectiever is dan de Oral-B tandenborstel, immers er wordt slechts onderzoek gedaan naar de werking van de Sonicare en de resultaten van dit onderzoek worden niet afgezet tegen een onderzoek naar de werking van de Oral-B elektrische tandenborstel.
De door Philips als producties 7 en 8 overgelegde studies betreffen wel een vergelijkend onderzoek tussen de Sonicare en Oral-B, echter Gillette heeft hier tegen ingebracht dat vergeleken wordt met een oude versie van Gillette, de Oral-B 3D Excel. Voorts heeft Gillette zich tegen de rapporten verzet omdat het gaat om zogenaamde in vitro onderzoeken (testen in laboratoria), derhalve onderzoek in een kunstmatige omgeving hetgeen niet gelijk gesteld mag worden met een onderzoek in de mondholte. Dat de betreffende rapporten uitkomsten van zogenoemde in vitro studies bevatten, maakt nog niet dat de rapporten geen waarde hebben. Wel hout snijdt het argument van Gillette dat in de rapporten een vergelijking wordt gemaakt met een oude versie van de Oral-B tandenborstel. Voor zover uit de betreffende rapporten al zou blijken dat de Sonicare beter en effectiever is dan de betreffende Oral-B waarmee de vergelijkende tests zijn gedaan, dan betekent dit immers nog niet dat de Sonicare ook beter is dan de nieuwste versie van Gillette, de Oral-B Professional Care 7000. Derhalve heeft Philips ook met deze rapporten niet aannemelijk gemaakt dat de Sonicare effectiever en beter is.
4.12. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de tv commercial van Philips voor zover deze suggereert dat poetsen met een Sonicare tot een beter en effectiever resultaat leidt dan poetsen met de Oral-B Personal Care 7000 misleidend, en derhalve ongeoorloofd is. Reeds hierom is de commercial onrechtmatig jegens Gillette.
Brochure
4.13. In haar brochure over de Sonicare deelt Philips mee dat de Sonicare "ook dankzij de dynamic fluid forces (dynamische vloeistofkrachten), die ontstaan door de hoge borstelfrequentie en de wijde uitslag van de borstelharen, reinigt, alsmede: "Het samenspel van deze dynamic fluid forces en het directe borstelcontact creëert een krachtige reinigende werking. Het verwijdert tandplaque zelfs van de moeilijkst bereikbare delen van het gebit, zoals tussen de tanden of onder de tandvleesrand".
De boodschap van Philips in haar brochure is dat de zogenoemde dynamic fluid forces mede voor een betere reiniging zorgen. Gillette heeft deze claim van Philips bestreden en daartegenover heeft Philips, hoewel dit op grond van artikel 6:195 BW op haar weg had gelegen, geen bewijzen ter onderbouwing van haar claim overgelegd. Philips stelt zich in haar pleitnota eerder op het standpunt dat het publiek niet zal weten wat dynamic fluid forces zijn en dat het publiek ook niet zal geloven dat je tanden gereinigd worden door waterverplaatsing. Nu de brochure van Philips op dit punt expliciet mededelingen doet en Philips deze mededelingen niet nader heeft onderbouwd moet de mededeling als onjuist en derhalve misleidend worden aangemerkt. De mededeling is in zoverre dan ook onrechtmatig jegens Gillette.
Verpakkingsmateriaal, point of sale materiaal, billboards en website
4.14. Anders dan Gillette meent zijn de uitlatingen op de verpakkingen, op billboards, op de website en op het point of sale materiaal, zoals genoemd onder 2.6, 2.7 en 2.9 niet misleidend. De door Gillette opgevoerde mededelingen: Stop brushing, Start Sonicare, Tandenpoetsen opnieuw uitgevonden, en The next generation of superior cleaning moeten worden aangemerkt als normale reclame-uitingen, waar op zichzelf geen onjuiste of een niet onderbouwde superioriteitsclaim kan worden afgeleid. Het betreft hier stuk voor stuk algemene, veelal superlatieve kreten en geen specifieke uitlatingen over bijvoorbeeld de aard, de samenstelling de hoedanigheid of eigenschappen van de Sonicare, als gevolg waarvan het publiek onjuist zou worden voorgelicht.
Advertorials
4.15. Gillette heeft tenslotte aangevoerd dat ook de mededelingen van Philips in het kader van de algemeen door haar gevoerde campagne voor de nieuwe Sonicare misleidende reclameboodschappen bevat. Zij verwijst in dat verband onder meer naar door haar overgelegde advertorials. Wat betreft deze advertorials overweegt de voorzieningenrechter dat deze slechts misleidend zijn, voor zover Philips hierin de boodschap uitdraagt dat dankzij de sonische techniek de Sonicare door middel van speeksel- en/of waterverplaatsing beter en effectiever reinigt dan ander elektrische tandenborstels. Philips heeft deze bewering immers, zo blijkt uit het geen hiervoor onder 4.13. is overwogen, niet aannemelijk gemaakt.
4.16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Gillette toewijsbaar is voor zover deze strekt tot het verbieden van de (impliciete) claim dat de Sonicare tot betere resultaten leidt dan de Oral-B en voor zover de Sonicare door middel van speeksel- en/of waterverplaatsing reinigt. De overige claims zijn niet onrechtmatig jegens Gillette, omdat zij op zichzelf juist zijn (dagvaarding nummer 8 i en iii) dan wel aan te merken zijn als superlatief reclame, waarvan de consument zal begrijpen dat het om een overdrijving gaat (dagvaarding nummer 8 onder v, vi, vii, viii, ix en xi). Het gevorderde bevel tot retourneren van reclamemateriaal is slechts toewijsbaar voor wat betreft de brochures. Hierin is immers de onrechtmatig geachte claim aangaande de waterverplaatsing vermeld. De advertorials vallen hier niet onder, daarvan kan redelijkerwijs geen teruggave worden bevolen. Tenslotte zal de gevorderde rectificatie worden toegewezen op na te melden wijze en slechts voor zover het betreft de superioriteitsclaim in de tv commercial en de claim dat de Sonicare dankzij de dynamic fluid forces zorgt voor een betere reiniging. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
4.17. Philips zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
In reconventie
4.18. Philips heeft in reconventie gesteld dat de tv en radiocommercial van Gillette met betrekking tot de Oral-B Personal Care 7000 jegens haar onrechtmatig zijn. Philips heeft in dat verband aangevoerd dat de uitlatingen "Poets als een tandarts" en "Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt 'ie zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt" misleidend zijn.
Poets als een tandarts
4.19. Philips stelt dat het publiek de uiting in de tv commercial "Poets als een tandarts" zal opvatten in de zin dat bij gebruik van de Oral-B het poetsresultaat vergelijkbaar zal zijn met een gebitsreiniging door een tandarts. Volgens Philips speelt hierbij een belangrijke rol dat in de tv commercial mensen in witte jassen worden getoond, als ware het tandartsen en dat Gillette haar tandenborstel Oral-B Personal Care heeft genoemd. Gillette heeft bestreden dat voornoemde uiting door het publiek zal worden opgevat op de wijze zoals Philips stelt. Volgens Gillette zal het publiek bij deze uiting geen andere ideeën postvatten dan dat je met de Oral-B Personal Care 7000 goed poetst.
4.20. Anders dan Philips meent is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uiting "Poets als een tandarts" door de gemiddelde consument niet zal worden opgevat in de zin zoals Philips aangeeft, te weten dat het poetsresultaat vergelijkbaar zal zijn met een gebitsreiniging door een tandarts. De tekst van de uiting zelf noch de commercial, noch de tekst in samenhang met de commercial suggereert dit. Eerder zal uit de uiting door de consument worden afgeleid dat met de Oral-B goed kan en zal worden gepoetst, wellicht net zo goed als een tandarts dat zou doen. De uiting op zichzelf is derhalve niet misleidend.
Door de unieke pulserende 3D-beweging reinigt ie zo grondig dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt
4.21. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Philips haar verzet tegen de claim van Gillette dat de Oral-B door de unieke pulserende 3D-beweging zo grondig reinigt dat hij tandvleesontsteking voorkomt en verhelpt beperkt in die zin dat zij slechts bezwaar heeft tegen de claim voor zover deze gericht is op het voorkomen van tandvleesontsteking. Dat de Oral-B door de unieke pulserende beweging tandvleesontsteking verhelpt acht Philips voldoende aannemelijk gemaakt, zodat hierop niet behoeft te worden beslist. De vraag is derhalve of de uiting misleidend is, voor zover het de voorkoming van tandvleesontsteking betreft. De bewijslast hiervan rust op Gillette.
4.22. Ter onderbouwing van haar stelling dat de Oral-B Personal Care 7000 "door de unieke pulserende 3D-beweging" zo grondig reinigt dat hij tandvleesontsteking voorkomt, heeft Gillette een aantal wetenschappelijke studies overgelegd. Deze studies zijn echter niet afdoende. De als productie 1 overgelegde studie van Warren concludeert, kort gezegd, dat de Oral-B effectiever is in het verminderen van tandvleesproblemen dan een handtandenborstel. Dat tandvleesproblemen worden voorkomen blijkt hier echter niet uit. Hetzelfde geldt voor de als productie 2 overgelegde studie van Cronin. Ook daarin wordt slechts de vermindering van tandvleesproblemen als gevolg van elektrisch tandenpoetsen afgezet tegen handmatig poetsen. Het rapport van Haffajee (productie 3) noch de abstracts van Van der Weijden c.s. (producties 4 en 5) leiden tot een andere conclusie. Gillette heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Oral-B Personal Care 7000 "door de unieke pulserende 3D-beweging" tandvleesproblemen voorkomt. In zoverre is de uitlating misleidend en derhalve onrechtmatig jegens Philips.
4.23. Gillette heeft subsidiair nog aangevoerd dat Philips geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, nu de reclamecampagne van de Oral-B Personal Care 7000 ruim een jaar geleden is aangevangen. Dit verweer moet worden verworpen, nu vast staat dat een jaar geleden Philips haar nieuwe product, de Sonicare, nog niet op de markt had gebracht. Het spoedeisende belang van Philips is derhalve pas ontstaan op het moment dat zij de met Oral-B concurrerende Sonicare op de markt bracht, hetgeen pas eind 2003 het geval was.
4.24. De slotsom is dan ook dat de vordering van Philips in reconventie toewijsbaar is, voor zover deze betrekking heeft op de claim dat poetsen met de Oral-B Personal Care 7000 tandvleesproblemen voorkomt. De gevorderde rectificatie is in zoverre en op na te melden wijze toewijsbaar. Wat betreft de vordering tot het terugnemen van reclamemateriaal overweegt de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat Gillette reclamemateriaal met daarin voormelde claim aan afnemers (niet zijnde consumenten) heeft verstrekt. Het hiervoor onder 3.4 sub II gevorderde zal dan ook worden afgewezen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. Aan de rectificatie zullen geen dwangsommen worden verbonden nu Philips deze niet heeft gevorderd.
4.25. Gillette zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1. verbiedt Philips om na betekening van dit vonnis reclame-uitingen openbaar te maken waarin:
a. de Sonicare impliciet dan wel expliciet wordt gepresenteerd als beter en/of effectiever dan andere elektrische tandenborstels;
b. een waterverplaatsing (in woord en/of beeld) of een daarmee vergelijkbaar gevolg van de Sonicare tandenborstel wordt gepresenteerd als een effect dat (in belangrijke mate) zorgt voor de reiniging van het gebit/ de tanden;
5.2. beveelt Philips om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis alle afnemers (niet zijnde consumenten) van de onder 2.8. genoemde brochure schriftelijk te verzoeken deze brochures onmiddellijk kosteloos te retourneren aan Philips, met daarbij het aanbod om de eventuele aanschafwaarde van deze brochures te vergoeden, en vervolgens de brochures te vernietigen, onder overlegging aan Gillette van deugdelijk bewijs van vernietiging;
5.3. beveelt Philips om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie te (doen) plaatsen in de landelijke dagbladen NRC Handelsblad en De Telegraaf van het formaat 96 x 150 mm (twee kolommen breed en een half A4 formaat hoog), zonder enige toevoeging of commentaar en in de normale huisstijl van Philips met de volgende tekst:
"Rectificatie Sonicare Elite 7000 elektrische tandenborstel
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 15 april 2004 geoordeeld dat onze tv commercial, waarin de elektrische tandenborstel Sonicare Elite 7000 wordt vergeleken met een andere elektrische tandenborstel, misleidend is, omdat daarin de indruk wordt gewekt dat met de Sonicare Elite 7000 een beter en effectiever resultaat bereikt wordt dan met andere elektrische tandenborstels. Wij beschikken niet over enig bewijs waaruit de juistheid van deze reclame-uitingen volgt.
Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de claim in onze reclameboodschappen dat de Sonicare Elite 7000 door speeksel- en waterverplaatsing, door ons ook wel dynamic fluid forces genoemd, reinigt, misleidend is. Ook deze claim hebben wij niet door middel van bewijs onderbouwd.
De voorzieningenrechter heeft ons verboden om reclame-uitingen openbaar te maken waarin deze claims voorkomen.
Mocht u ten gevolge van deze misleiding tot aanschaf van de Sonicare Elite 7000 tandenborstel zijn overgegaan dan kunt u deze kosteloos retourneren aan onderstaand adres en ontvangt u uw aankoopprijs retour.
Hoogachtend,
Philips Nederland B.V.
Philips Domestic Appliances and Personal Care B.V.
Retourzendingen aan:
(door Philips in te vullen adres)"
5.4. bepaalt dat Philips aan Gillette een dwangsom verbeurt van € 25.000,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan het onder 5.2. en 5.3. bepaalde te voldoen en voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, tot een maximum van in totaal voor alle overtredingen te verbeuren bedrag van € 5.000.000,-;
5.5. veroordeelt Philips in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gillette begroot op € 703,- voor salaris procureur en op € 311,40, inclusief BTW, voor verschotten;
in reconventie
5.6. verbiedt Gilette om na betekening van dit vonnis gebruik te maken van de claim dat poetsen met de Oral-B Personal Care 7000 tandvleesproblemen voorkomt;
5.7. beveelt Gillette om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een rectificatie te (doen) plaatsen in de landelijke dagbladen NRC Handelsblad en De Telegraaf van het formaat 96 x 150 mm (twee kolommen breed en een half A4 formaat hoog), zonder enige toevoeging of commentaar en in de normale huisstijl van Gillette met de volgende tekst:
"Rectificatie Oral-B Professional Care 7000 elektrische tandenborstel
De voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 15 april 2004 geoordeeld dat de reclame-uiting zoals door ons gebruikt in een tv en radiocommercial waarin wordt medegedeeld dat "door de unieke pulserende 3D beweging de Oral-B Professional Care 7000 zo grondig reinigt dat ie tandvleesontsteking voorkomt," misleidend is en ons verboden verder gebruik te maken van deze claim met betrekking tot deze elektrische tandenborstels. Wij beschikken niet over enig bewijs waaruit de juistheid van deze reclame-uiting kan volgen.
Mocht u ten gevolge van deze misleiding tot aanschaf van de Oral-B Professional Care 7000 tandenborstel zijn overgegaan dan kunt u deze kosteloos retourneren aan onderstaand adres en ontvangt u uw aankoopprijs retour.
Hoogachtend,
Gillette Groep Nederland B.V.
Retourzendingen aan:
(adres door Gillette in te vullen)"
5.8. bepaalt dat Gillette aan Philips een dwangsom verbeurt van € 25.000,- voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het onder 5.6. bepaalde, tot een maximum van
€ 5.000.000,-;
5.9. veroordeelt Gillette in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Philips begroot op € 703,- voor salaris procureur;
in conventie en in reconventie
5.10 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.11. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2004.