Uitspraak
Kort geding nr. 175495/KG ZA 04-256/yt en nr. 174308/KG ZA 04-163/yt
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
VONNIS van de voorzieningenrechter in kort geding in:
het incident tot voeging met kort-gedingnummer 175495/KG ZA 04-256/yt van:
de vennootschap naar buitenlands recht
LENG D'OR,
gevestigd en kantoorhoudende te Castellbisbal (Barcelona), Spanje,
e i s e r e s t o t v o e g i n g aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaat: mr. S.A. Klos te Amsterdam,
- t e g e n -
1. eiseressen in de hoofdzaak
en
2. gedaagden in de hoofdzaak,
alsmede in de hoofdzaak met kort-gedingnummer 174308/KG ZA 04-163/yt van:
1. de vennootschap naar buitenlands recht
FRITO LAY TRADING COMPANY EUROPE G.M.B.H,
gevestigd en kantoorhoudende te Bern, Zwitserland,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMITHS FOOD GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Maarssen,
e i s e r e s s e n,
procureur: mr. P.J. Soede,
advocaten: mr. L.T. Leusink en
mr. M.P.E. Oomens te Amsterdam,
- t e g e n -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASTINI HOLDING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lelystad,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COPAC B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lelystad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASTINI B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Lelystad,
g e d a a g d e n,
procureur: mr. A.G.M. Lieshout,
alsmede
4. de vennootschap naar buitenlands recht
LENG D'OR,
gevestigd en kantoorhoudende te Castellbisbal (Barcelona), Spanje,
g e v o e g d e p a r t i j aan de zijde van gedaagden,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaat: mr. S.A. Klos te Amsterdam.
De
eisende partijen in de hoofdzaak worden hierna gezamenlijk aangeduid als Frito Lay c.s.; de gedaagde partijen in de hoofdzaak als Bastini c.s. De partij die na de beslissing op het incident tot voeging in de hoofdzaak de gevoegde partij aan de zijde van gedaagden is geworden, wordt verder aangeduid als Leng d'Or.
1. Het verloop van de procedure
1. Het verloop van het incident tot voeging met nummer 175495/KG ZA 04-256/yt blijkt uit het volgende:
· incidentele conclusie tot voeging, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;
· mondelinge behandeling op 18 maart 2004;
· pleitaantekeningen van Frito Lay c.s., waarin opgenomen een verweer tegen de gevorderde voeging.
1.2. Nadat partijen ter zitting in het incident vonnis hadden gevraagd, is hierop terstond de hierna onder 3.5 te vermelden beslissing gegeven.
1.3. Het verloop van de hoofdzaak met nummer 174308/KG ZA 04-163/yt blijkt uit het volgende:
- dagvaarding van 27 februari 2004 en herstelexploot van 16 maart 2004, welke in fotokopie aan dit vonnis zijn gehecht;
· mondelinge behandeling op 18 maart 2004;
· pleitnotities en producties van Frito Lay c.s.;
· pleitaantekeningen van Bastini c.s.;
· pleitnota en producties van Leng d'Or.
1.4. Partijen hebben in de hoofdzaak vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
In het incident en in de hoofdzaak:
2.1. Eiseres sub 1 in de hoofdzaak, hierna te noemen: Frito Lay, heeft in 1988 bij het Benelux-Merkenbureau onder inschrijvingsnummer 450197 een merkinschrijving verkregen van de vorm van een zoutje. Deze vorm is in het Benelux-merkenregister als een twee-dimensionale afbeelding opgenomen met als nadere vermelding "Het merk is de vorm van de waar." In 1990 heeft Frito Lay voor de vorm van het zoutje ook een internationale inschrijving verkregen voor enkele Europese landen buiten de Benelux. De zoutjes met de bedoelde vorm worden sinds 1988 in de Benelux op de markt gebracht onder de naam "Bugles".
2.2. Eiseres sub 2, verder te noemen: Smiths, behoort tot het concern van Frito Lay. Smiths heeft van Frito Lay het recht verkregen de onder 2.1 bedoelde merkrechten te gebruiken en ter zake van die rechten tegen derden in rechte op te treden.
2.3. Smiths heeft in 1996 voor de afbeelding op de verpakking van de Bugles bij het Benelux-Merkenbureau een inschrijving verkregen onder inschrijvingsnummer 596267 (in zwart/wit) en onder inschrijvingsnummer 596268 (in kleur). In 1997 heeft Smiths voor deze afbeelding bij de Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) onder nummer 670554 (in zwart/wit) en onder nummer 670555 (in kleur) een internationale inschrijving verkregen voor enkele Europese landen buiten de Benelux.
2.4. Gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, Bastini Holding B.V., is de moedervennootschap van gedaagde sub 2, Copac B.V., en ook van gedaagde sub 3, Bastini B.V.
2.5. Bastini c.s., althans Copac B.V., hebben in 2002 onder de naam Corn Guapo's zoutjes op de markt gebracht die enigermate lijken op de Bugles. In 2003 hebben Bastini c.s. deze zoutjes tevens onder de naam Nacho Knabbels in de handel gebracht.
2.6. Leng d'Or levert aan Bastini c.s., althans aan Copac B.V., het halffabrikaat van de onder 2.5 bedoelde zoutjes.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
Ten aanzien van het incident tot voeging:
3.1. Nu Leng d'Or als eiseres in het incident en Frito Lay als één van de gedaagden in het incident gevestigd zijn op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en het incident uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van dit incident kennis te nemen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord en wel op grond van artikel 7, lid 2, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), artikel 6, aanhef en sub 2 van de jegens Leng d'Or van toepassing zijnde EEX-Verordening en artikel 6, aanhef en sub 2, in samenhang met artikel 54-ter, lid 2, van het jegens Frito Lay van toepassing zijnde Verdrag van Lugano (EVEX), nu (i) de hoofdzaak bij deze rechtbank aanhangig is, (ii) de gevorderde voeging strekt tot ondersteuning van het verweer van de gedaagden in de hoofdzaak, en (iii) de Nederlandse rechter in die hoofdzaak bevoegd is op grond van artikel 2 Rv. en artikel 2 EVEX, nu Bastini c.s. als gedaagden in de hoofdzaak alle gevestigd zijn in Nederland.
3.2. Leng d'Or heeft aan haar vordering tot voeging ten grondslag gelegd dat zij als leverancier van de zoutjes waar het in dit geding om gaat, zal worden getroffen in haar recht die zoutjes in de Benelux te verkopen, indien in de hoofdzaak de vordering tot staken van de handel in die zoutjes zal worden toegewezen.
3.3. Frito Lay c.s. hebben als verweer tegen de gevorderde voeging aangevoerd dat het door Leng d'Or gestelde belang bij die voeging niet, zoals vereist, ligt in een mogelijke benadeling van haar rechten of haar rechtspositie, maar enkel in een mogelijk financieel nadeel.
3.4. Bastini c.s. hebben bepleit dat de voeging wordt toegestaan op de grond dat zij slechts de afnemers zijn van de zoutjes in kwestie en zij aldus geen invloed kunnen uitoefenen op de uiteindelijke vorm van die zoutjes.
3.5. Hierop is ter zitting mondeling de vordering tot voeging toegewezen op de grond dat Leng d'Or voldoende belang heeft bij de voeging. Toewijzing van de vordering van Frito Lay c.s. betekent immers dat Leng d'Or in een eventueel tegen haar aangespannen procedure moet verwachten dat ook het in Nederland invoeren van haar halffabrikaten als een inbreuk op het merk zal worden beschouwd. Leng d'Or heeft dus belang bij ondersteuning van Bastini c.s. in deze procedure.
Ten aanzien van de hoofdzaak:
3.6. Nu Frito Lay gevestigd is op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vordering kennis te nemen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord en wel, zoals hiervoor onder 3.1 reeds is overwogen, op grond van artikel 2 van het in dezen toepasselijke EVEX, nu Bastini c.s. als gedaagden alle in Nederland zijn gevestigd.
3.7. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht wordt overwogen dat Frito Lay c.s. hun vordering baseren op Nederlands recht, impliciet stellende dat dit recht van toepassing is. Deze stelling is door Bastini c.s. en Leng d'Or niet weersproken en is niet in strijd met enige regel van Nederlands internationaal privaatrecht. Derhalve wordt de vordering naar Nederlands recht beoordeeld.
3.8. Ter voldoening aan het vereiste van artikel 37 Benelux-Merkenwet (BMW) wordt overwogen dat ook op grond van dit wetsartikel de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen, nu Bastini c.s. als gedaagden in Nederland gevestigd zijn.
3.9. Aldus komt thans de beoordeling van de vordering aan de orde. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering het volgende in:
a) Bastini c.s. moeten de handel in nader aangeduide (halffabrikaten van) snackproducten, waaronder ook de zogeheten Nacho Knabbels en Corn Guapo's, staken.
b) Bastini c.s. moeten de onder a) bedoelde snackproducten terugroepen voor zover deze nog niet aan de consument zijn verkocht.
c. Bastini c.s. moeten de onder a) bedoelde snackproducten die zij nog in voorraad hebben en die zij na terugroeping hebben terugontvangen, vernietigen.
d. Bastini c.s. moeten opgave doen van:
(i) de periode waarin Bastini c.s. de meerbedoelde snackproducten hebben verhandeld;
(ii) het aantal verkochte verpakkingen en het aantal nog in voorraad zijnde verpakkingen waarin de bedoelde snackproducten worden verhandeld, alsmede de inkoopprijs, de verkoopprijs en het gewicht per verpakking;
(iii) de bruto-winst en de netto-winst die Bastini c.s. met de handel in de bedoelde snackproducten hebben behaald;
(iv) de namen en adressen van de desbetreffende afnemers en het aantal dat van de bedoelde snackproducten per verpakking aan deze afnemers is verkocht.
e. Bastini c.s. moeten een bedrag van € 110.000,-- betalen als voorschot op een vergoeding van de schade die Frito Lay c.s. stellen te hebben geleden en van de buitengerechtelijke kosten die zij stellen te hebben gemaakt.
f. De termijn als bedoeld in artikel 260 Rv. dient te worden bepaald op zes maanden.
3.10. De stellingen van Frito Lay c.s. en het verweer van Bastini c.s. en Leng d'Or komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde. Hierna wordt onder Bastini c.s. mede Leng d'Or begrepen.
3.11. Bastini c.s. hebben als meest vérstrekkend verweer aangevoerd dat Frito Lay c.s. geen spoedeisend belang hebben bij hun vordering.
3.12. Dit verweer wordt verworpen, nu het gaat om een voorziening die ertoe strekt een einde te maken aan handelingen van Bastini c.s. die volgens Frito Lay c.s. als een stelselmatige inbreuk op het aan hen toekomende merkrecht moeten worden aangemerkt en waarvan zij doorlopend schade stellen te ondervinden.
3.13. Bastini c.s. hebben voorts aangevoerd dat Frito Lay c.s. jegens Bastini Holding B.V. en jegens Bastini B.V. niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat - naar zij stellen - uitsluitend Copac B.V. de zoutjes en de verpakkingen waar het in dit geding om gaat, in de handel brengt en noch Bastini Holding B.V. noch Bastini B.V. daarbij betrokken zouden zijn.
3.14. Dit verweer kan niet slagen, nu Frito Lay c.s. enkele onweersproken gebleven feiten hebben gesteld die wijzen op betrokkenheid van de beide genoemde gedaagden bij de handel in kwestie - de op de Nacho Knabbels vermelde website die rechtstreeks leidt naar de website "bastini.nl"; de betrokkenheid van de beide genoemde gedaagden bij de schikkingsonderhandelingen - en Bastini c.s. daartegenover niets naders hebben gesteld of hebben overgelegd waaruit het ontbreken van enige betrokkenheid zou kunnen blijken.
3.15. Inhoudelijk leggen Frito Lay c.s. aan hun vordering ten grondslag dat Bastini c.s. met het verhandelen van de zoutjes waar het in dit geding om gaat, inbreuk maken op het aan hen toekomende merkrecht. Zij maken daarbij onderscheid tussen hun merkrecht op de vorm van de zoutjes zelf en hun merkrecht op de verpakking.
Ten aanzien van de vorm van de zoutjes zelf
3.16. Bastini c.s. voeren allereerst als verweer aan dat de inschrijving van het merk in kwestie nietig is omdat volgens hen niet zou zijn voldaan aan de bijzondere eisen die in het geval van een vormmerk aan het onderscheidend vermogen gesteld moeten worden. Zij verwijzen daartoe naar de uitleg die volgens hen op dit punt is gegeven door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 18 juni 2002, zaak C-299/99, (Philips/Remington; IER 2002/42).
3.17. Op dit punt moet worden vooropgesteld dat in artikel 1, lid 1, BMW uitdrukkelijk is bepaald dat een vorm als merk kan gelden, indien deze onderscheidend vermogen heeft. Voor zover het onderscheidend vermogen ontbreekt, zal de inschrijving dus in ieder geval niet mogelijk zijn of zal de inschrijving in ieder geval nietig zijn. Aan toepassing van de tweede zin (lid 2) van genoemd wetsartikel komt men dan niet toe. Voor zover aan een vorm wél onderscheidend vermogen toekomt of zou kunnen toekomen, zijn volgens lid 2 toch bepaalde, nader omschreven vormen uitgesloten van inschrijving als merk. Hoewel deze uitzonderingen dus slechts betrekking kunnen hebben op vormen met een onderscheidend vermogen, komt aan een beoordeling van dat onderscheidend vermogen in deze uitzonderingsgevallen geen betekenis toe, omdat de vorm in kwestie toch niet tot inschrijving kan leiden of de inschrijving ervan toch nietig zal zijn. Aldus komt in die gevallen evenmin betekenis toe aan het antwoord op de vraag of bij een aanvankelijk gebrek aan onderscheidend vermogen mogelijk later toch door gebruik een onderscheidend vermogen is ontstaan.
3.18. Aldus moet eerst een oordeel worden gegeven over de stelling van Bastini. c.s. dat het merk in kwestie nietig is, omdat het - naar zij stellen - een vormmerk betreft dat valt onder de bedoelde uitzonderingen genoemd in lid 2 van artikel 1 BMW. Zij stellen daartoe nader dat de onderscheidende kenmerken gevormd worden door de (perfect) ronde opening en de (perfect) conische vorm, die tezamen, gezien het beoogde gebruik als dipzoutje, een gebruikskenmerk vormen, omdat zij het opscheppen van dipsaus mogelijk maken. Bescherming van een dergelijk gebruikskenmerk wordt volgens Bastini c.s. echter door het genoemde artikellid uitgesloten en ook hiervoor beroepen zij zich op de onder 3.16 bedoelde uitleg van het Hof van Justitie EG.
3.19. Deze stelling van Bastini c.s. moet worden verworpen. Frito Lay c.s. hebben betwist dat de Bugles als dipzoutje zijn bedoeld en tegenover deze betwisting hebben Bastini c.s. niets naders gesteld of overgelegd waaruit een beoogd gebruik als dipzoutje zou kunnen blijken. Echter, ook indien dit anders zou zijn, zou het bedoelde verweer geen doel kunnen treffen. Volgens algemeen taalgebruik omvat "dippen" geenszins ook "scheppen", zoals ook blijkt uit Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, dat aan "dippen" de betekenis toekent van "voorzichtig of eventjes indopen". Daarvoor is geen opening of conische vorm nodig.
3.20. Nu hieruit volgt dat de inschrijving van de vorm in kwestie niet door artikel 1, lid 2, BMW wordt uitgesloten, komt de vraag aan de orde of - zoals Bastini c.s. hebben aangevoerd - aan die vorm een onderscheidend vermogen ontbreekt. Volgens Bastini c.s. gelden ingevolge de meergenoemde uitleg van het Hof van Justitie EG bijzondere, zwaardere eisen voor het onderscheidende vermogen van een vormmerk.
3.21. Dit verweer treft geen doel. De bijzondere eisen waarop Bastini c.s. doelen, zijn vervat in r.o. 65 van de onder 3.16 genoemde uitspraak van het Hof. Die eisen zien echter niet enkel op vorm(merken), doch op alle tekens die om te beginnen geen onderscheidend vermogen bezaten maar door (grootschalig) gebruik alsnog een onderscheidend vermogen hebben verkregen. Dat geval doet zich naar voorlopig oordeel hier niet voor, nu - anders dan Bastini c.s. op dit punt hebben gesteld - de typische vorm van het zoutje in zijn geheel beschouwd ("puntmuts") op zichzelf reeds als een onderscheidend kenmerk kan worden aangemerkt. Daarbij komt mede belang toe aan het door Frito Lay c.s. onweersproken gestelde feit dat zij die vorm reeds vijftien jaar op de markt brengen en dat die vorm tot aan het verschijnen van de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's van Bastini c.s. in geen enkel ander zoutje was te vinden.
3.22. Nu uit de voorgaande overwegingen volgt dat het ingeroepen merk vooralsnog als geldig moet worden aangemerkt, komt aan de orde dat die geldigheid volgens Bastini c.s. inmiddels zou zijn vervallen, omdat Frito Lay c.s. het merk niet gebruikt zouden hebben op de wijze zoals het is ingeschreven. Naar Bastini c.s. stellen, vertoont de vorm zoals die is ingeschreven een (perfect) ronde opening en een (perfect) conische vorm, die echter ontbreken aan de vorm waarin de zoutjes worden verkocht, aldus Bastini c.s.
3.23. Ook dit verweer faalt. Frito Lay c.s. hebben ten eerste onweersproken gesteld dat een geringe mate van afwijking onvermijdelijk is door het productieproces dat bij het vervaardigen van zoutjes moet worden toegepast. Voorts geldt dat ingevolge artikel 5, lid 2 en lid 3 BMW geen verval plaatsvindt, wanneer het merk gebruikt wordt (i) in een vorm die op onderdelen afwijkt van de vorm die is ingeschreven, maar daarbij (ii) het onderscheidende kenmerk van de ingeschreven vorm ongewijzigd is gebleven. Naar voorlopig oordeel doet dat geval zich hier voor, nu - zoals hiervoor onder 3.21 reeds is overwogen - de typische "puntmuts"vorm vooralsnog als onderscheidend kenmerk van de ingeschreven vorm aangemerkt moet worden en het verkochte eindproduct ook duidelijk die vorm heeft.
3.24. Nu uit dit een en ander volgt dat vooralsnog uitgegaan moet worden van de geldigheid van het merkrecht van Frito Lay c.s. op de vorm van de Bugles, komt de vraag aan de orde of Bastini c.s. op dat merkrecht inbreuk maken. Bij de beantwoording van deze vraag zullen uitsluitend de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's worden beoordeeld, nu tussen partijen vast staat dat Bastini c.s. de zogeheten Cruncho's, die eveneens gelijkenis vertoonden met de Bugles van Frito Lay c.s., reeds uit de handel hebben gehaald en voorts niet gesteld of gebleken is dat Bastini c.s. nog andere zoutjes verhandelen waarvan de vorm overeenkomt met die van de Bugles.
3.25. Op dit punt stellen Bastini c.s. dat vorm van de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's naar de opening toe breder uitloopt, waardoor een klokvorm ontstaat die volgens hen duidelijk verschilt van de conische vorm van de Bugles.
3.26. Deze stelling kan niet worden aanvaard. Naar vaste jurisprudentie gaat het om de totaalindruk bij het relevante publiek, in dit geval de gemiddelde consument, die de zoutjes waar het hier om gaat bij het kopen of het eten slechts globaal zal waarnemen. Geoordeeld moet worden dat de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's op deze wijze waargenomen een grote mate van overeenstemming vertonen met de Bugles. Daarbij is mede van belang dat bij die waarneming niet een afzonderlijk exemplaar, maar een grotere hoeveelheid in het desbetreffende zakje of in een schaaltje wordt gezien. Gevaar voor verwarring moet aldus aannemelijk worden geacht.
3.27. Een en ander brengt mee dat Bastini c.s. naar voorlopig oordeel met het in de handel brengen van de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's inbreuk maken op het aan Frito Lay c.s. toekomende merkrecht op de vorm van de Bugles, hetgeen meebrengt dat de vordering reeds op die grond in beginsel voor toewijzing vatbaar is.
Ten aanzien van de verpakking
3.28. Frito Lay c.s. beroepen zich op hun inschrijvingen van het desbetreffende beeldmerk en stellen dat in ieder geval de door Bastini c.s. gebruikte afbeelding op de verpakking van de Corn Guapo's inbreuk maakt op hun recht op het bedoelde beeldmerk.
3.29. Op dit punt is van belang dat op de verpakkingen van de Corn Guapo's en de Nacho Knabbels die Corn Guapo's en die Nacho Knabbels prominent staan afgebeeld. Nu deze zoutjes volgens het hiervoor onder 3.27 gegeven oordeel inbreuk maken op het aan Frito Lay c.s. toekomende merkrecht en Bastini c.s. bijgevolg de handel in deze zoutjes zullen moeten staken, moet reeds op deze grond het gebruik van de afbeeldingen op de bedoelde verpakkingen jegens Frito Lay c.s. onrechtmatig worden geacht. Een verbod tot het gebruik van deze verpakkingen zal echter niet worden gegeven, aangezien dit niet is gevorderd.
Ten aanzien van de vordering als geheel
3.30. Nu uit het voorgaande volgt dat de vordering zowel ten aanzien van de inbreukmakende zoutjes zelf als ten aanzien van de verpakkingen in beginsel voor toewijzing vatbaar is, dienen de onderdelen van de vordering nader te worden beoordeeld.
3.31. Zoals hiervoor onder 3.24 reeds is overwogen, gaat het in dit geding enkel om de Nacho Knabbels en de Corn Guapo's van Bastini c.s. Het gevorderde bevel tot staken van - kort gezegd - de handel in de inbreukmakende zoutjes dient derhalve tot die Nacho Knabbels en die Corn Guapo's te worden beperkt.
3.32. Het gevorderde tijdstip waarop Bastini c.s. die handel moeten staken, kan niet vóór de betekening van dit vonnis liggen. 3.33. De gevorderde terugroeping en vernietiging dienen te worden afgewezen, nu Bastini c.s. onweersproken, althans onvoldoende weersproken hebben gesteld dat Frito Lay c.s., hoewel bekend met de in de handel gebrachte Nacho Knabbels en Corn Guapo's, verkozen hebben de ontwikkeling van de verkoop daarvan af te wachten. Een belangenafweging van partijen brengt dan mee dat het terugroepen en vernietigen van alle Nacho Knabbels en Corn Guapo's die al in de handel zijn gebracht, als te vér gaand moet worden aangemerkt.
3.34. Om die reden dient ook de gevorderde opgave van aantallen, prijzen en afnemers te worden afgewezen.
3.35. De dwangsom, die zowel per overtreding als per dag is gevorderd, dient per dag te worden toegewezen en dient bovendien te worden gematigd en aan een maximum te worden gebonden.
3.36. Voor het gevorderde voorschot op een vergoeding van schade geldt dat de gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
3.37. Overwogen wordt dat Frito Lay c.s. de gestelde schade onvoldoende hebben onderbouwd, zodat het bestaan van de vordering op dit punt thans niet in de vereiste mate aannemelijk kan worden geacht. Voor zover van verminderde winst sprake zou zijn, hebben Frito Lay c.s. het verband met de handel in Nacho Knabbels en Corn Guapo's niet aannemelijk gemaakt. De gestelde buitengerechtelijke kosten dienen voor rekening van Frito Lay c.s. te blijven, nu Bastini c.s. gemotiveerd hebben betwist dat het mislukken van een minnelijke regeling alleen aan hen te wijten zou zijn. De gevorderde kosten voor het marktonderzoek moeten vooralsnog voor rekening van Frito Lay c.s. blijven, nu thans nog onvoldoende duidelijk is of deze kosten al dan niet voor rekening van Bastini c.s. moeten komen.
3.38. Al het voorgaande brengt mee dat de vordering op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen.
3.39. Bastini c.s. en Leng d'Or zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. beveelt Bastini c.s. ieder afzonderlijk om onmiddellijk na de betekening van dit vonnis het importeren, exporteren, verkopen, ten verkoop aanbieden, leveren, distribueren, in voorraad houden, verveelvoudigen en/of openbaar maken van de inbreukmakende (halffabrikaten van de) zoutjes Nacho Knabbels en Corn Guapo's te staken en daarmee niet opnieuw te beginnen;
4.2. bepaalt dat Bastini c.s. hoofdelijk, des dat één van hen betalende de anderen zullen zijn bevrijd, een dwangsom verbeuren van € 25.000 (vijfentwintigduizend euro) voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een hele dag gerekend, dat zij in gebreke blijven te voldoen aan hetgeen onder 4.1 is bepaald, met dien verstande dat boven een bedrag van € 2.000.000,-- (tweemiljoen euro) geen dwangsommen meer worden verbeurd;
4.3. bepaalt de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak, zoals bedoeld in artikel 260 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op zes maanden na de datum van dit vonnis;
4.4. veroordeelt Bastini c.s. en Leng d'Or in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frito Lay c.s. begroot op € 703,-- (zevenhonderddrie euro) voor salaris van hun procureur en op € 2.490,40 (tweeduizend vierhonderdnegentig euro en veertig eurocent) voor verschotten, daaronder niet begrepen een opslag voor de B.T.W. over de dagvaardingskosten;
4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 1 april 2004.