Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels - en Familierecht
VONNIS
van de voorzieningenrechter
in het kort geding van:
1. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1], gevestigd te Utrecht,
2. [eiser sub 2], vennoot van sub 1, wonende te Utrecht,
3. [eiseres sub 3], vennoot van sub 1, wonende te Utrecht,
e i s e r s in conventie,
g e d a a g d e n in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. J.M. Deveer,
- t e g e n -
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE UTRECHT,
gevestigd te Utrecht,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. W.J.W. Engelhart.
Eisers in conventie worden hierna in enkelvoud aangeduid als [eiseres] en gedaagde in conventie wordt hierna aangeduid als de gemeente.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure is als volgt:
- dagvaarding d.d. 29 oktober 2003, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;
- mondelinge behandeling op 11 november 2003;
- pleitnota's en producties van beide partijen.
1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. [eiseres] drijft een onderneming die zich, kort gezegd, bezig houdt met het verlenen van cateringdiensten bij begrafenissen.
2.2. De gemeente is eigenaar van vier gemeentelijke begraafplaatsen, te weten Kovelswade, Tolsteeg, Daelwijck en Soestbergen. De eerste drie zijn voorzien van een aula, welke door nabestaanden kan worden gebruikt voor een ceremonie of voor condoleancebijeenkomsten.
2.3. Tot en met 1992 werd de catering bij condoleancebijeenkomsten in bovengenoemde aula's verzorgd door de gemeente. Met ingang van 1 januari 1993 tot en met 31 december 2002 heeft [eiseres] op grond van een overeenkomst met de gemeente de catering in de aula's verzorgd. De gemeente heeft de overeenkomst met [eiseres] per 31 december 2002 opgezegd, omdat zij het gastheerschap van de drie aula's, de catering en het verzorgen van de schoonmaak van de aula's wenste onder te brengen bij één partij.
2.4. In 2002 heeft de gemeente voor de catering en de schoonmaak van de aula's een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als gunningcriterium de economisch meest voordelige aanbieding. [eiseres] heeft hierop ingeschreven, maar bleek niet de economisch meest voordelige. De gemeente heeft de opdracht gegund aan de firma [betrokkene] (hierna: [betrokkene]).
2.5.De gemeente heeft vervolgens met [betrokkene] een overeenkomst gesloten "voor het pachten van de aula's op de begraafplaatsen, verzorgen van cateringdiensten en schoonmaak in de aula's" (hierna: de overeenkomst). [betrokkene] betaalt voor deze opdracht aan de gemeente een pachtsom.
2.6. Bij brief van 16 december 2002 heeft de gemeente aan de begrafenisondernemingen die gebruik maken van de openbare begraafplaatsen geschreven, voor zover hier van belang:
"Zoals u bekend is heeft er een aanbesteding plaatsgevonden van het bestek facilitair management voor wat betreft de aula's op de begraafplaatsen. Deze aanbesteding is heden afgerond.
Het doet me genoegen u te kunnen meedelen dat we een keuze hebben gemaakt. De komende twee jaar zal [betrokkene] het gastheerschap, de catering en de schoonmaak in de aula's gaan verzorgen. (…) Nog dit jaar zal u een banquetingmap met prijzen worden toegezonden door de firma [betrokkene] (.)"
2.7. Op grond van de Verordening op de heffing en invordering van rechten begraafplaatsen 2003 (hierna: de Verordening) heft de gemeente rechten voor het gebruik van de begraafplaatsen en het door de gemeente verlenen van diensten in verband met de begraafplaatsen. Ook voor het gebruik van de aula's, al dan niet in het kader van een begrafenisplechtigheid, heft de gemeente een bepaald bedrag.
3. Het geschil en de beoordeling
3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vor-dering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. [eiseres] vordert, kort weergegeven, de gemeente te veroordelen om aan de in de dagvaarding bedoelde begrafenisondernemers een aangetekende brief te schrijven met een in de dagvaarding vermelde inhoud.
3.2. [eiseres] baseert haar vordering op de stelling dat de onder 2.6. genoemde brief van de gemeente aan de begrafenisondernemers jegens haar onrechtmatig is.
3.3. Het verweer van de gemeente komt in het volgende, voor zoveel nodig, aan de orde. De gemeente heeft, voor het geval de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen, in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat [eiseres] een bankgarantie zal stellen voor een bedrag van € 100.000,-.
3.4. Aan de orde is de vraag of de onder 2.6. genoemde brief van de gemeente aan de uitvaartondernemers jegens [eiseres] onrechtmatig is. Volgens [eiseres] is de brief onrechtmatig jegens haar, omdat de gemeente geen exclusieve overeenkomst met [betrokkene] heeft gesloten. De gemeente mocht dit volgens [eiseres] ook niet. Zij stelt hiertoe dat algemene begraafplaatsen behoren tot het publieke domein. De taak van de gemeente hierin is gebaseerd op de Wet op de Lijkbezorging en de Verordening. Een uitvaart en alles wat daar bij hoort, ook de catering bij condoleancebijeenkomsten, behoort volgens [eiseres] tot het normaal gebruik van de begraafplaats (het publieke domein). Een uitvaart moet volgens [eiseres] worden gezien als één geheel en de catering is daarmee onlosmakelijk verbonden. Dit betekent dat de uitvaart en ook de catering voor een ieder toegankelijk moeten zijn. De gemeente mag volgens [eiseres] derhalve niet door middel van een exclusief contract met [betrokkene] anderen (waaronder [eiseres]) van de catering uitsluiten.
3.5. Kern van het geschil is derhalve of de gemeente door middel van een exclusieve overeenkomst mag bepalen wie er in de aula's op haar algemene begraafplaatsen bij begrafenissen de catering mag verzorgen. Voorop moet immers worden gesteld dat de overeenkomst van de gemeente met [betrokkene] een exclusief karakter heeft. Dat dit niet met zoveel woorden uit de overeenkomst zelf blijkt doet daaraan niet af. Uit het feit dat de gemeente een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven om de catering en de schoonmaak van de aula's in één hand te krijgen kan worden afgeleid dat het de bedoeling was om een exclusief recht te verlenen aan de economisch meest voordelige partij. Ook uit de onder 2.6. genoemde brief blijkt de bedoeling van de gemeente om aan [betrokkene] een exclusief recht te verlenen om in de aula's op de begraafplaatsen van de gemeente de catering te verzorgen.
3.6. Anders dan [eiseres] meent was de gemeente ook gerechtigd om exclusiviteit te verlenen aan [betrokkene]. De door de gemeente gesloten overeenkomst is immers gebaseerd op een privaatrechtelijke bevoegdheid. Het verzorgen van de catering bij begrafenissen valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet binnen het publieke domein. Uit de Wet op de Lijkbezorging noch uit de Verordening kan zulks worden afgeleid. De Wet op de Lijkbezorging geeft geen regeling omtrent catering of het gebruik van aula's en de Verordening heft slechts rechten voor het gebruik van de aula's. Dat de gemeente rechten heft voor het gebruik van de aula's betekent echter nog niet dat de aula's daarmee tot het publieke domein behoren. De gemeente is immers niet verplicht om bij begrafenissen een aula ter beschikking te stellen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat op een van de gemeentelijke begraafplaatsen geen aula aanwezig is. Voor zover de gemeente op haar begraafplaatsen wel een aula heeft en nabestaanden in de gelegenheid stelt hiervan, tegen betaling, gebruik te maken, moet dit gebruik worden gezien als een bijzonder gebruik. Anders dan [eiseres] meent kan het gebruik van de aula en daarmee de catering niet als één onlosmakelijk geheel worden gezien van een uitvaart. Nabestaanden kunnen immers zelf kiezen of zij bij een begrafenis al dan niet koffie en broodjes wensen. Ook kunnen zij er zelf voor kiezen of zij hiertoe de aula's van de gemeente wensen te gebruiken, dan wel een andere locatie. Het staat de gemeente dan ook vrij om de catering en de schoonmaak in haar aula's exclusief uit te besteden.
3.7. Opgemerkt moet worden dat, zelfs al zouden de aula's tot het publieke domein behoren, voorshands evenmin kan worden geoordeeld dat het exclusief uitbesteden van de catering in die aula's jegens [eiseres] onrechtmatig is. Immers, de Wet op de Lijkbezorging strekt tot bescherming van burgers en nabestaanden die een overledene wensen te begraven. Uit de aard noch strekking van deze wet of de daarop gebaseerde Verordening kan worden afgeleid dat deze beogen tevens de belangen van cateraars te waarborgen. Ook met toepassing van de zogenoemde correctie Langemeier kan van een onrechtmatig handelen jegens [eiseres] geen sprake zijn. Onvoldoende aannemelijk is immers geworden dat de gemeente, indien zij in strijd met de Wet op de Lijkbezorging of de Verordening aan [betrokkene] een exclusief recht toe zou kennen, aan [betrokkene] een substantieel onrechtmatige voorsprong heeft verschaft ten opzichte van andere cateraars. [betrokkene] dient immers aan de gemeente op grond van de overeenkomst een pachtsom te betalen. Vast staat voorts dat de overeenkomst tot stand is gekomen na een aanbestedingsprocedure, waaraan ook [eiseres] heeft meegedaan. Dat deze procedure niet op een juiste wijze heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken. Bovendien heeft [eiseres] gedurende tien jaar zelf de catering in de aula's van de gemeentelijke begraafplaatsen verzorgd. Niet aannemelijk is geworden dat er toen - naast [eiseres] - andere cateraars waren die hun diensten in de aula's aanboden.
3.8. Geoordeeld moet worden dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. De gemeente mocht dan ook in haar brief aan de uitvaartondernemers schrijven dat [betrokkene] de catering en schoonmaakwerkzaamheden in de aula's gaat verzorgen en dat de uitvaartondernemers, in het geval van catering, contact dienen op te nemen met [betrokkene]. Overigens sluit deze brief, zoals ook de gemeente heeft aangevoerd, niet uit dat de uitvaartondernemers (of nabestaanden) [eiseres] inschakelen voor cateringwerkzaamheden, doch in dat geval zal moeten worden uitgeweken naar een andere locatie.
3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd. De voorwaardelijke reconventionele vordering kan derhalve buiten beschouwing blijven. [eiseres] zal, als de in het ongelijk partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. weigert de gevraagde voorziening;
4.2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 703,- aan salaris procureur en op € 205,- aan verschotten;
4.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 november 2003.