Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels- en Familierecht
VONNIS van de voorzieningenrechter
in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
REVALIDATIE SERVICE AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
e i s e r e s,
procureur: mr. M. Nuyten,
advocaat : mr. te M.P.H.J. Nilessen te Velp,
- t e g e n -
de GEMEENTE UTRECHT,
zetelende te Utrecht,
g e d a a g d e,
procureur: mr. A.A. ter Braak-Verhoeks.
1. Het verloop van het geding
1.1.
Eiseres, hierna te noemen: RSA, heeft gedaagde, verder te noemen: de gemeente, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 7 oktober 2002, heeft zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2.
RSA heeft vervolgens bij monde van haar advocaat haar vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en producties.
1.3.
De gemeente heeft hierop bij monde van haar procureur, verweer gevoerd eveneens mede aan de hand van een overgelegde pleitaantekeningen en producties.
1.4
Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door [een werknemer van RSA], namens RSA en door [een medewerkster van de gemeente] namens de gemeente, hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1.
De gemeente heeft op 14 december 2001 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een aankondiging geplaatst dat een opdracht voor levering van rolstoelen en scootermobielen voor mensen met een functiebeperking zou worden aanbesteed. Het betrof hier een niet-openbare procedure met voorafgaande selectie ingevolge de EG-richtlijn Leveringen (93/36/EEG). Gunning zou plaatsvinden op basis van het criterium "economisch meest voordelige aanbieding".
2.2.
RSA is een leverancier van rolstoelen en revalidatieproducten.
2.3.
De gemeente heeft vijf leveranciers, waaronder RSA, geselecteerd om te offreren, op basis van het bestek. Bij brief van 14 februari 2002 heeft de gemeente RSA van haar selectie in kennis gesteld.
2.4.
De offerte-aanvraag, met bijlagen, is begin maart 2002 aan de vijf geselecteerde leveranciers toegezonden. Naar aanleiding van door de leveranciers gestelde vragen is nadien twee maal, te weten op 11 april 2002 en op 25 april 2002, een nota van inlichtingen aan de inschrijvers verzonden.
2.5.
RSA heeft haar offerte op 1 mei 2002 ingediend.
2.6.
De gemeente heeft RSA bij brief van 5 juni 2002 bericht dat zij voornemens was de opdracht aan drie andere inschrijvers dan RSA te gunnen.
2.7.
RSA heeft bij brief van 7 juni 2002 verzocht om een nadere toelichting van het in 2.6. vermelde voornemen. Op 27 juni 2002 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin de gemeente een toelichting op haar besluit heeft verstrekt.
Op 2 juli 2002 heeft de gemeente RSA per fax haar scorelijst doen toekomen.
2.8.
RSA heeft de gemeente op 9 juli 2002 meegedeeld vraagtekens te hebben bij de gevolgde procedure en de besluitvorming. Zij heeft de gemeente gesommeerd niet tot gunning van de opdracht en ondertekening van de contracten over te gaan totdat voor beide partijen een bevredigende oplossing zal zijn bereikt. RSA heeft de gemeente voorts bij die gelegenheid aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij zal ondervinden.
2.9.
De gemeente heeft RSA bij faxbericht 16 juli 2002 bericht dat met de drie winnende inschrijvers inmiddels overeenkomsten waren gesloten.
2.10.
Partijen hebben vervolgens nader gecorrespondeerd. Op 1 augustus 2002 heeft wederom een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin de gemeente nogmaals een toelichting op de beoordeling van de offerte van RSA heeft gegeven.
2.11.
RSA heeft de gemeente op 11 september 2002 in kort geding doen dagvaarden.
3.
Het geschil en de beoordeling ervan
3.1.
Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Samengevat komt de vordering van RSA op het volgende neer:
primair:
- dat de gemeente wordt veroordeeld om de offerte van RSA opnieuw te evalueren, met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid, gelijkheid, transparantie en objectiviteit;
- dat de gemeente wordt geboden om te bewerkstelligen dat de drie leveranciers, aan wie de opdrachten zijn verstrekt, daaraan geen (verdere) uitvoering zullen geven, zolang niet de uitkomst van de evaluatie aan de inschrijvers bekend is gemaakt;
subsidiair:
- dat de gemeente wordt gelast een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren en te voeren conform de daarvoor geldende Europese richtlijn en de van toepassing zijnde beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit;
- dat de gemeente wordt geboden om te bewerkstelligen dat de drie leveranciers, aan wie de opdrachten zijn verstrekt, daaraan geen (verdere) uitvoering zullen geven, zolang niet de uitkomst van de aanbesteding aan de inschrijvers bekend is gemaakt;
Meer subsidiair vordert RSA een voorschot op een schadevergoeding van € 12.500,--.
3.2.
De gemeente heeft afwijzing van de vordering bepleit. Haar meest verstrekkende verweer is dat het onderhavige kort geding eerst ruim drie maanden nadat het gunningsbesluit was genomen en derhalve te laat aanhangig is gemaakt.
3.3.
Dit verweer treft doel. Ingevolge de Richtlijn Leveringen en de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 89/665/EEG) zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 28 oktober 1999 in de Alcatelzaak, dient tussen het gunningsbesluit en het daadwerkelijk sluiten van het contract met de winnende inschrijver(s) een periode te worden gecreëerd waarbinnen tegen het gunningsbesluit beroep moet kunnen worden ingesteld. Uit de door de gemeente gebruikte formulering in haar brief van 5 juni 2002, waarin zij spreekt van haar "voornemen" de opdracht aan drie andere inschrijvers te gunnen, blijkt dat de gemeente heeft willen voorkomen dat reeds met het gunningsbesluit een overeenkomst met de winnende inschrijvers tot stand zou komen. De gemeente heeft RSA zodoende ook daadwerkelijk de mogelijkheid willen bieden tegen haar besluit op te komen in een fase waarin een eventuele schending van het aanbestedingsrecht nog zou kunnen worden gecorrigeerd. De gemeente heeft niet aangegeven welke periode zij hiervoor specifiek op het oog had. Ook het Hof van Justitie heeft in de Alcatelzaak in het midden gelaten hoe lang een dergelijke periode zou moeten zijn.
3.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent het feit dat geen termijn is gegeven niet dat de termijn om in rechte tegen het gunningsbesluit op te komen onbeperkt is. Dit zou een onverantwoorde inbreuk opleveren op de rechten van de aanbestedende dienst en de maatschappelijke belangen die zij behoort te dienen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient, daar waar de aanbestedende dienst geen termijn noemt, ervan te worden uitgegaan dat een inschrijver een redelijke termijn dient te worden gegund om in rechte tegen het gunningsbesluit op te komen. In aansluiting bij de gebruikelijke termijn in het bestuursrecht, acht de voorzieningenrechter een termijn van zes weken na het kenbaar maken van de gunningsbeslissing een redelijke termijn. Een dergelijke termijn biedt voor de inschrijver voldoende gelegenheid zijn positie te bepalen en zich te beraden over eventueel te nemen gerechtelijke stappen.
3.5.
In het onderhavige geval is RSA op 5 juni 2002 kenbaar gemaakt dat zij niet behoorde tot de inschrijvers aan wie de opdracht zou worden gegund. Haar is op 27 juni 2002 een toelichting op dit besluit verstrekt en op 2 juli 2002 is aan haar haar scorelijst gefaxt. Zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat RSA eerst vanaf 27 juni 2002 of zelfs eerst vanaf 2 juli 2002, in de gelegenheid was haar positie te bepalen, dan nog zijn er vanaf dat moment nog ongeveer twee en een halve maand verstreken, voordat RSA de gemeente in rechte heeft betrokken. Zij heeft de gemeente immers eerst op 11 september 2002 gedagvaard. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de gemeente niet eerder dan op dat moment wist van de onderhavige procedure, nu uit de stukken noch uit de stellingen van RSA blijkt dat RSA de gemeente daarvan eerder in kennis had gesteld.
3.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het feit dat RSA ook na 2 juli 2002 nog om nadere verduidelijking van het gunningsbesluit is blijven vragen en met de gemeente in gesprek is gebleven er niet toe leiden dat beroepstermijn wordt verlengd. Dit zou te zeer inbreuk maken op de rechtzekerheid van alle betrokkenen. Hierbij is mede van belang dat het RSA bekend was dat op 1 augustus 2002 de bestaande contracten van rechtswege afliepen, waardoor het sluiten van nieuwe contracten bezwaarlijk langer op zich kon laten wachten. De datum van 1 augustus 2002 wordt ook in de offerteaanvraag genoemd als datum waarop met de uitvoering van de opdrachten gestart diende te worden.
3.7.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat RSA een redelijke termijn om in rechte op te komen tegen het haar onwelgevallige gunningsbesluit ongebruikt voorbij heeft laten gaan. Eerst na het verstrijken daarvan heeft zij de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Hieruit vloeit voort dat eventuele schendingen van het aanbestedingsrecht niet meer kunnen worden gecorrigeerd op een wijze zoals door RSA primair en subsidiair gevorderd. Deze vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
3.8.
Met betrekking tot het door RSA gevorderde voorschot op een schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. De gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering van RSA ook op dit punt dient te worden afgewezen, reeds nu RSA geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde voorschot.
3.9.
RSA zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
4.2.
veroordeelt RSA in de kosten van deze procedure aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot deze op € 193,-- aan verschotten en op € 703,-- aan salaris van haar procureur;
4.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E van der Burg - van Geest, bijgestaan door
mr. M.A.A.T. Engbers als griffier en is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2002.
w.g. griffier w.g. rechter