Uitspraak
470 / K.G. nummer 105038
KG ZA 99/940 mr 29 oktober 1999
Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht in het kort geding van:
1. A te B,
2. C te D,
3. E te D,
4. F te G,
eiseressen,
procureur: mr. L.A.M. van Kippersluis,
advocaat: mr. A.H. Wijnberg te Groningen,
-tegen-
de onderlinge waarborgmaatschappij ANOVA ZORGVERZEKERINGEN,
Zorgkantoor Utrecht, gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur: mr. J.J.W. Remme,
advocaat: mr. H.P. Utermark te 's-Gravenhage.
1. Het verloop van het geding
1.1. Eiseressen hebben de gedaagde, verder ook te noemen: het
Zorgkantoor, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende
dag, 19 oktober 1999, hebben eiseressen van eis geconcludeerd
overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding,
waarvan een fotocopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2. Eiseressen hebben hun vordering bij monde van mr. Wijnberg
toegelicht mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en
producties.
1.3. Het Zorgkantoor heeft daarop bij monde van mr. Utermark
verweer gevoerd mede aan de hand van overgelegde
(pleit)aantekeningen en producties.
1.4. Na voortgezet debat hebben partijen de stukken overgelegd
voor het wijzen van vonnis.
1.5. Bij brief van 21 oktober 1999 heeft mr. Wijnberg, op
verzoek van de president en nadat ter zitting door (de raadsman
van) het Zorgkantoor was verklaard daartegen geen bezwaar te
hebben, alsnog in kopie het procesdossier van het kort geding
bij de president, alsmede een kopie van het procesdossier van het
daartegen ingestelde hoger beroep aan de president doen
toekomen. Aan mr. Utermark, raadsman van het Zorgkantoor, heeft
mr. Wijnberg per gelijke post dezelfde stukken doen toekomen.
2. De vaststaande feiten
2.1. Eiseressen zijn verzekerden overeenkomstig de bepalingen
van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen:
AWBZ).
2.2. De aanspraken van de verzekerden ingevolge de AWBZ vloeien
gebaseerde besluit zorgaanspraken bijzondere
ziektekostenverzekering.
2.3. De te verlenen thuiszorg valt uiteen in zeven categorieën,
te weten:
- alphahulp,
- huishoudelijke hulp,
- verzorging,
- algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL),
- verpleging,
- gespeçialiseerde verzorging,
- gespecialiseerde verpleging.
2.4. De indicatie welke bepalend is voor de vraag of
de verzekerde aanspraak op thuiszorg heeft en, zo ja, op welke
categorie en in welke omvang wordt sedert 1 januari 1998
gesteld door een (onafhankelijk) Regionaal Indicatie Orgaan
(RIO) als bedoeld in artikel 9a AWBZ.
2.5. Eiseressen beschikken allen over een advies van het RIO,
waaruit zij op thuiszorg zijn aangewezen.
2.6. Eiseressen zijn door de hen betreffende instelling van
thuiszorg op een wachtlijst geplaatst. Zíj ontvangen derhalve
niet de hulp waarop zij, krachtens het advies van het RIO,
aanspraak hebben.
2.7. De uitvoeringorganen dienen, blijkens artikel 42 AWBZ Pro,
(met inachtneming van het bepaalde in artikel 6 AWBZ Pro)
overeenkomsten te sluiten met personen en instellingen die één
of meer van de vormen van zorg krachtens de AWBZ kunnen
verlenen. In de praktijk is deze taak door alle
uitvoeringsorganen AWBZ gemandateerd aan één uitvoeringskantoor
AWBZ per regio, te weten het Zorgkantoor.
2.8. Het zorgkantoor heeft met de betrokken thuiszorg-
instellingen, onder meer, afgesproken dat lichamelijke zorg
(verpleging, ADL en gespecialiseerde verpleging) te allen tijde
direct moet worden geboden, zo nodig ten koste van andere
vormen van zorg indien het budget niet toereikend is, alsmede
dat de thuiszorginstellingen de mate van urgentie dienen te
bepalen en dat zij wachtlijsten dienen te beheren zulks op
basis van deugdelijke criteria.
2.9. Het Zorgkantoor heeft periodiek overleg met alle
thuiszorginstellingen in zijn regio. Daarbij wordt onder meer
getoetst of door de thuiszorginstelling is voldaan aan de met
da thuiszorginstelling gemaakte produktie afspraak, en met name
of de diverse categorieën van zorg in de afgesproken aantallen
zijn geleverd. Het Zorgkantoor heeft daarbij geconstateerd dat
er in zijn regio volledig wordt voldaan aan de
produktieafspraken, dat de lichamelijke zorg in ieder geval
binnen een redelijjke termijn wordt geboden doch dat er
wachtlijsten bestaan voor Alphahulp en HDL.
2.10. Bij kort gedingvonnis van 18 december 1998 heeft de
president van de arrondisementsrechtbank te ‘s-Gravenhage de
vordering van een aantal in vergelijkbare omstandigheden met
eiseressen verkerende personen tegen de Staat der Nederlanden
afgewezen. In voormeld vonnis heeft de president te
‘s-Gravenhage onder meer overwogen dat de Staat zich terecht op
het standpunt had gesteld dat niet zij maar de verschillende
verzekeraars c.q. thuiszorginstellingen, aansprakelíjk dienen
te worden gesteld voor het niet daadwerkelijk honoreren van de
positieve indicatiestelling van de betrokken eisers. Voorts
houdt het vonnis van de president te ‘s-Gravenhage het volgende
in:
" 3.4. Dat de zorgverzekeraars een beroep zouden kunnen
doen op overmacht vanwege een tekort aan financiële
middelen ligt niet in de rede. De uit de wet
voortvloeiende zorgverplichting, die als
resultaatsverbintenis moet worden gekwalificeerd, staat
immens geheel los van het - voor het vervullen van deze
verplichting - benodigde budget.
3.5. Overigens staat nog niet vast dat de situatie
waarvan eisers de dupe zijn het gevolg is van een
tekort aan financiële middelen. Uit het door gedaagde
overgelegde Quick-Scan-rapport kan immers afgeleid
worden dat de oorzaken van de wachtlijstproblematíek
divers zijn. Aanvulling van de financiële middelen van
de verzekeraars door gedaagde garandeert bovendien niet
dat deze - extra - financiën zullen worden aangewend
voor het verlenen van thuiszorg; het staat de
verzekeraars immers vrij om het hun door de COTG
toegewezen (individuele) budget te besteden op de wijze
die hen goeddunkt."
2.11. Tegen het hiervoor onder 2.10 genoemde kort gedingvonnis
is hoger beroep ingesteld.
2.12. De circulaire van de Ziekenfondsraad gericht aan de
uitvoeringsorganen AWBZ van 3 februari 1999 (circulairenummer
AWBZ/7/99 met als onderwerp „uitkomst van overleg overeenkomst
zorgverzekeraar – instelling voor thuiszorg„ houdt onder meer
het volgende in:
„Uitkomst overleg
Tussen zorgverzekeraars Nederland (ZN en de
Kontaktcommissie Publiekrechtelijke
Ziektekostenregelingen voor Ambtenaren (PKZ) enerzijds
en anderzijds de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg
(LVT) is overeenstemming bereikt over een uitkomst van
overleg voor de overeenkomst tussen een zorgverzekeraar
en een instelling voor thuiszorg.
(…).
Systeem zorgkantoren
Partijen hebben afgesproken om de contractering en
uitvoering van de overeenkomst over te laten aan de
verbindingskantoren. Het verbindingskantoor wordt in de
uitkomst van overleg aangeduid als zorgkantoor. Ik wijs
u erop dat u het zorgkantoor zult moeten mandateren
voor de uitoefening van de wettelijke bevoegdheden en
machtigen ten aanzien van privaatrechtelijke
bevoegdheden. Op grond van de wettelijke bepalingen
rust op de uitvoeringsorganen vooralsnog
verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de AWBZ.
(…).
2.13. Artikel 10 van Pro de overeenkomst Zorgkantoor –
Thuiszorginstelling luidt onder meer als volgt:
„financiering
1. Het zorgkantoor zal de thuiszorginstelling van de
terzake door de thuiszorginstelling verleende hulp,
zoals bedoeld onder artikel 1 sub Pro d (=hulp, zoals
omschreven in artikel 15 Besluit Pro Zorgaanspraken, toev.
president), zorg, waarop verzekerden als zodanig
aanspraak hebben, betalen overeenkomstig het tarief
zoals dat laatstelijk krachtens de WTG is goedgekeurd
dan wel vastgesteld, met inachtneming van een bij of
krachtens de AWBZ vastgestelde toegangsbijdrage in de
kosten van de verstrekking, te betalen door
verzekerden.
2. Financiering vindt plaats door bevoorschotting op
basis van de COTG-rekenstaat.
(…).
2.14. Eiseressen sub 1, 2, en 4 hebben bij brief van hun
raadsman van 25 juni 1999 het Zorgkantoor gesommeerd tot het
treffen van zodanige maatregelen dat de zorginstellingen in
staat zijn met onmiddellijke ingang de geïndiceerde thuiszorg
aan hen te verlenen.
2.15. Het zorgkantoor heeft bij brief van 15 juli 1999 aan (de
raadsman van) eiseressen bericht dat hij niet aan de sommatie
kan voldoen, aangezien de diverse thuiszorginstellingen,
gehouden aan produktieafspraken, onvoldoende budget hebben
om de zorg op afzienbare termijn te leveren.
3. Het geschil
3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de
vordering van eiseressen wordt verwezen naar het aan dit vonnis
gehechte exploit van dagvaarding. Kort weergegeven strekt de
vordering van eiseressen ertoe het Zorgkantoor, op verbeurte
van een dwangsom, te bevelen om binnen een week na de
betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zodanige
maatregelen te treffen dat de desbetreffende instellingen de
gevraagde zorg daadwerkelijk aan eiseressen kunnen verlenen,
een en ander met veroordeling van het Zorgkantoor in de kosten
van deze procedure.
3.2. Eiseressen eggen aan hun vordering ten grondslag dat het
Zorgkantoor onrechtmatig jegens hen handelt doordat zij de
uitvoeringsinstellingen (instellingen voor thuiszorg) niet in
staat stelt hun aan de wet ontleende aanspraken te honoreren,
als gevolg van welk onrechtmatig handelen zij, eiseressen,
schade lijden. Voorts stellen eiseressen dat zij een
spoedeisend belang hebben bij hun vordering, aangezien zij nu
de zorg behoeven waarop zij krachtens de AWBZ recht hebben.
3.3. Het Zorgkantoor bepleit afwijzing van de vordering. Hij
stelt dat het vonnis van de president te ’s-Gravenhage van 18
december 1998 als onjuist moet worden beschouwd en dat de
verwachting gerechtvaardigd is dat dit vonnis, althans wat
betreft de motivering, in hoger beroep zal worden vernietigd.
Verder voert het Zorgkantoor aan dat hij het niet in zijn macht
heeft om een oplossing voor de problemen met betrekking tot de
wachtlijsten te bewerkstelligen en dat eiseressen met hun
vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn. Het zorgkantoor
heeft verder aangevoerd dat het in zijn algemeenheid niet aan
hem is zich uit te laten over de vraag in welke gevallen een
wachttijd aanvaardbaar is en hoe lang deze mag zijn. Voorts
stelt het Zorgkantoor dat eiseressen, die zich niet zelf tot
hem hebben gewend, niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij een
dringend belang hebben bij de voor hen geïndiceerde zorg. Ook
een belangenafweging noopt, aldus het Zorgkantoor, tot
afwijzing van de vordering van eiseressen. Ten slotte stelt het
Zorgkantoor dat het primaire gevolg van een toewijzing van de
vordering van eiseressen zou zijn dat zij bij voorrang zorg
zouden moeten krijgen hetgeen, aldus het Zorgkantoor, volstrekt
onverantwoord zou zijn nu eiseressen in dat geval voorrang
zouden verkrijgen boven alle andere personen wier positie in
dit kort geding niet aan de orde is geweest of kon zijn.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Centraal in dit kort geding staan de vragen of er ten deze
sprake is van niet (tijdig) verleende thuiszorg, waarop
krachtens de AWBZ aanspraak bestaat, en zo ja, of de
zorgverzekeraar daarvoor kan worden aangesproken.
Eiseressen stellen dat hun aanspraak op verlening van thuiszorg
vaststaat en zij zijn van oordeel, mede gelet op de inhoud van
het in onderdeel 2.10 genoemde kort gedingvonnis, dat de
zorgverzekeraar, in casu het Zorgkantoor, aansprakelijk is voor
het niet tijdig verlenen van deze zorg. Eiseressen hebben in
dit verband aangevoerd dat de desbetreffende
thuiszorginstellingen wel bereid zijn de gevraagde zorg te
verlenen, maar dat zij door gebrek aan middelen daartoe niet in
staat zijn. Het Zorgkantoor is, aldus eiseressen, bij machte de
thuiszorginstellingen die middelen te verschaffen. Door dit na
te laten handelt het zorgkantoor volgens eiseressen
onrechtmatig jegens hen.
4.2. Het Zorgkantoor daarentegen is van mening dat eiseressen
met hun vordering bij hem aan het verkeerde adres zijn, nu de
onderhavige problematiek moet worden toegeschreven aan een
duidelijke kloof tussen de vraag naar thuiszorg en het daarvoor
beschikbare budget. Hij voert daartoe aan dat de spanning die
zicht thans voordoet het gevolg is van het feit dat de Overheid
enerzijds, in casu in de AWBZ, in volume onbeperkte rechten
toekent en dat dezelfde Overheid anderzijds niet alleen geen
open-eind-financiering aanvaardt maar bovendien, in het kader
van zijn streven om de kosten van de gezondheidszorg te
beperken slechts beperkte middelen ter beschikking stelt. Het
Zorgkantoor is van mening dat het niet in het vermogen van de
uitvoeringsorganen AWBZ ligt om de onderhavige problematiek op
te lossen en dat dit ook niet van hen kan worden gevergd. Hij
voert daartoe aan dat de zorgkantoren nauwelijks de
mogelijkheid hebben beleid te voeren en dat ook de door de COTG
vastgestelde tarieven geen speelruimte bieden. Verder heeft het
Zorgkantoor gesteld dato ook in de brief van de Staatssecretaris
van Volksgezondheid Welzijn en Sport aan de voorzitter van de
Tweede Kamer van 18 juni 1999 met de daarbij gevoegde notitie
„Zicht op Zorg„(Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999
nummer 26631, nr. 1) steun valt te vinden voor zijn standpunt
dat eiseressen zich tot de Staat moeten wenden.
4.3. heft verweer van het Zorgkantoor dat hij niet aansprakelijk
is voor het feit dat aan eiseressen, ondanks hun positieve
indicatiestelling, geen thuiszorg krachtens de AWBZ wordt
verleend wordt verworpen, op grond van het navolgende.
4.4. Op grond van het bepaalde in artikel 6 lid 1 AWBZ Pro hebben
verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekte ten ter
voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en
verzorging. Deze aanspraken zijn ander uitgewerkt in het
Besluit zorgaanspraken bijzondere ziektekostenverzekering. Op
grond van artikel 15 van Pro dit Besluit behoort thuiszorg tot de
verstrekkingen waarop op grond van de AWBZ recht bestaat. Een
aanspraak op de vestrekkingen ontstaat wanneer voor een
bepaalde verzekerde een positieve indicatie is gesteld op grond
van het bepaalde in artikel 9a en 9b AWBZ. Als onweersproken
staat vast dat eiseressen alleen een dergelijke positieve
indicatie hebben.
4.5 In artikel 6 lid 1 AWBZ Pro is voorts bepaald dat de
ziekenfondsen en de ziektekostenverzekeraars en uitvoerende
organen ervoor zorg dienen te dragen dat de bíj hen
ingeschreven verzekerden hun aanspraak op zorg tot gelding
kunnen brengen. Uit deze bepaling volgt onmiskenbaar, dat een
persoon , die een positieve indicatie heeft voor een bepaalde
verstrekking jegens de zorgverzekeraar het recht heeft op het
realiseren van die verstrekking. De stelling van het
Zorgkantoor, dat aan de zorgplicht van de zorgverzekeraar reeds
is voldaan door het enkele feit van het sluiten van
(raam)overeenkomsten met 'thuiszorginstellingen en dat er geen
rechtsverhouding bestaat tussen de verzekerde en de zorg-
verzekeraar, wordt verworpen. Voor die stelling valt in de AWBZ
geen steun te vinden.
4.6. De AWBZ noemt geen termijn, waarbinnen met de te verlenen
thuiszorg een aanvang moet worden gemaakt, doch het ligt in de
rede dat hierbij een redelijke termijn, die van geval tot geval
kan verschillen, in acht moet worden genomen. Een kort-
gedingprocedure is niet geëigend om daartoe voor alle gevallen
geldende termijnregels te stellen. Het is echter voldoende
aannemelijk geworden dat deze termijn ten aanzien van ieder van
eiseressen ruimschoots is overschreden. Als niet, althans
onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de
indicatie voor thuiszorg van eiseres sub 1 dateert van 11 maart
1999 en van eiseres sub 2 van 18 mei 1999. Ook ten aanzien van
eiseressen sub 3 en 4 heeft te gelden dat zij al te lang op
(enige vorm van) thuiszorg moeten wachten. Uit het vorenstaande
volgt dat voldoende aannemelijk is dat het Zorgkantoor
tekortschiet jegens eiseressen, nu de desbetreffende
thuiszorginstellingen niet, althans slechts ten dele, aan
eiseressen de thuiszorg verstrekken, waarop ieder van hen
krachtens de AWBZ recht heeft.
4.7. het Zorgkantoor heeft voorts gesteld dat hem niet kan
worden toegerekend dat eiseressen niet de hen krachtens het
advies van het RIO toekomende thuiszorg krijgen, nu het aan hem
daartoe door de Staat respectievelìjk het COTG verstrekte
budget ontoereikend is. Of het aan het Zorgkantoor verstrekte
budget ontoereikend is valt in dit kort geding niet met
zekerheid vast te stellen. Daartoe zou een nader onderzoek van
de daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden nodig
zijn, waarvoor in dit geding geen plaats is. Echter, indien
wordt aangenomen, dat het budget niet toereikend is, kan het
Zorgkantoor zich daarop jegens eiseressen niet beroepen.
Ten eerste kan betwijfeld of het Zorgkantoor geen enkel
verwijt treft met betrekking tot de omvang van de budgettaire
mogelijkheden, aangezien de zorgverzekeraar tegen de door het
COTG toegepaste verdeling van (het door de Staat voor thuiszorg
uitgetrokken) macro-budget en de daarbij gehanteerde tarieven,
bezwaren heeft kunnen uiten. Niet is echter gesteld of gebleken
of daarvan gebruik is gemaakt.
Voorts, aangenomen dat ook een dergelijk bezwaar onvoldoende
budgettaire ruimte heeft kunnen bieden dat wel bij voorbaat
zinloos zou zijn geweest, aangezien het tekort uitsluitend te
wijten is aan het door de Staat voor thuiszorg beschikbaar
gestelde bedrag, zal de zorgverzekeraar de Staat zelf dienen
aan te spreken. Immers, op beiden rust de verantwoordelijkheid
voor een adequate uitvoering van de AWBZ.
Reeds geruime tijd – zo stelt het Zorgkantoor – is het macro-
budget van de Staat voor thuiszorg te gering.
Het Zorgkantoor cq de gezamenlijke zorgverzekeraars zullen
mitsdien toereikende budgetten cq aanvulling van budgettekorten
van d Staat dienen te verlangen, teneinde in staat te zijn de
zorgplicht jegens de verzekerden te kunnen nakomen.
Niet kan worden aangenomen, dat de Staat, met de vaststelling
van het macro-budget voor thuiszorg heeft beoogd de rechten van
de AWBZ-verzekerden te bekorten. Wijziging van die rechten zal
overigens slechts kunnen geschieden door middel van een wijzi-
ging van de AWBZ zelf. Bovendien zal de Staat zich niet op
financiële onmacht kunnen beroepen. In ieder geval kan, gelet
op het zorgkarakter van de AWBZ, een mogelijk budgettair tekort
niet worden afgewenteld op degenen die de zorg nodig hebben.
4.8. Het vorenstaande betekent in concreto, dat voorzover er
sprake is van onvoldoende budget om aan eiseressen de zorg te
verlenen, waarop zij krachtens hun indicatiestelling recht
hebben, dit (in de relatie van eiseressen tot hun zorgverzeke-
raar) voor rekening komt van de zorgverzekeraar.
4.9. Het Zorgkantoor heeft niet betwist, dat eiseressen over-
eenkomstig de bepalingen van de AWBZ bij hem (Anova Zorgverze-
keringen) verzekerd zijn. Nu voorts vaststaat, dat eiseressen
nog niet de zorgverstrekking ontvangen waarop zij ingevolge de
indicatiestelling van het RIO recht hebben, handelt het
Zorgkantoor in strijd met zijn uit de AWBZ voortvloeiende
verplichting.
4.10. Het verweer van het Zorgkantoor, dat bij toewijzing van
de vordering eiseressen ten onrechte voorrang krijgen boven
anderen, wordt verworpen. Indien er anderen zijn, die in
gelijke omstandigheden verkeren als eiseressen, zullen ook zij
jegens het Zorgkantoor recht hebben op het tot gelding brengen
van hun aanspraak.
4.11. Ook de overige door het Zorgkantoor in dit geding
aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander
oordeel leiden. De door eiseressen gevraagde voorzieningen zijn
derhalve toewijsbaar. Wel zijn termen aanwezig de te verbeuren
dwangsom te matigen. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom
vatbaar is voor matiging, voorzover handhaving daarvan naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de
veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate
van verwijtbaarheid daarvan. Ten slotte zal de gevorderde
uitvoerbaarverklaring op de minuut worden afgewezen, nu
eiseressen, voor wie terstond na de uitspraak van dit vonnis
een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang hebben.
4.12. Het Zorgkantoor zal, als de in het ongelijk gestelde
partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. De beslissing
De president:
5.1. Veroordeelt het Zorgkantoor om binnen een week na de
betekening van dit vonnis zodanige maatregelen te treffen dat
de desbetreffende thuiszorginstelling en de gevraagde zorg
daadwerkelijk aan ieder van eiseressen kan verlenen, een en
ander op verbeurte van een dwangsom van f 100,-- per dag, voor
ieder van eisereSsen afzonderlijk, dat het Zorgkantoor in
strijd met deze veroordeling handelt.
Bepaalt dat de hiervoor bedoelde dwangsom vatbaar is voor mati-
ging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maat-
steven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn,
zulks mede in aanmerking genomen de te waarin aan de
veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate
van verwijtbaarheid van de overtreding.
5.2. Veroordeelt het Zorgkantoor in de kosten van dit geding,
tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseressen begroot op
f 1.550,-- voor salaris van hun procureur en op f 462,33 voor
verschotten.
5.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.4. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, en uitgesproken
ter openbare terechtzitting van 29 oktober 1999.