Uitspraak
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer : 836532
Rolnummer : 12-5880/417
Uitspraak : 27 september 2012
in de zaak van :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
gemachtigde: mr. G.W.L. den Haan
tegen
[Gedaagde], h.o.d.n. [Y],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
vertegenwoordigd door haar echtgenote [Z], procederend in persoon
Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagde] worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de comparitie van partijen van 30 augustus 2012 en de brief van 22 augustus 2012 met producties die Proximedia heeft toegezonden ten behoeve van de comparitie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
De kantonrechter gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de navolgende feiten.
Op 12 juni 2008 heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [X], een bezoek gebracht aan de eenmanszaak van [gedaagde]. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd “overeenkomst voor informaticaprestaties”, verplicht Proximedia zich tot het maken van een website, verhuurt zij aan [gedaagde] computerapparatuur en verleent zij service en onderhoud aan deze apparatuur. [gedaagde] verbindt zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van
€ 201,11 inclusief BTW te betalen.
De tekst van de overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“Tussen de ondergetekenden: Proximedia Nederland B.V. (…)
Hierna: “Proximedia” genoemd:
En: naam of handelsnaam: [Y], Juridische vorm: e.z,
Vertegenwoordigd door: [Z] (...)
Hierna de “abonnee” genoemd;
Beide partijen hierna gezamenlijk genoemd “Partijen”;
Werd een Overeenkomst afgesloten voor informaticaprestaties. De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
Artikel 1 – omschrijving en prijs van de door abonnee gekozen apparatuur
1.1 De Abonnee bevestigt dat hij voor de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) volledige informatie heeft verkregen over de verschillende types computerapparatuur en software die door Proximedia in licentie worden gegeven, wordt verhuurd en onderhouden en die geschikt kunnen zijn voor de uitoefening van de activiteiten van de Abonnee.
1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door Proximedia verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van Proximedia, zelfs na de volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen. (…)
Artikel 3 – verplichtingen van Proximedia
(…)
3.6 – Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website
De uiterlijke kenmerken van de website, in het bijzonder de lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes enz. ( niet-uitputtende lijst,) worden bepaald door Proximedia, behalve indien anders overeengekomen, en deze laatste behoudt de auteursrechten. De abonnee is verantwoordelijk voor de inhoud van de website en voor het doorgeven van de gegevens die op de te ontwikkelen website moeten geplaatst worden(...)Ten laatste binnen 30 dagen na ontvangst van de gegevens die op de website moeten vermeld worden, behalve in speciale gevallen, stuurt Proximedia aan de abonnee een e-mail met een voorlopig internetadres waarop Proximedia de Home Page van de te creëren site aan de abonnee voorstelt. Dit voorstel geeft een duidelijk beeld van het kleurenpalet en de grafische vormgeving van de toekomstige site. Behalve indien de abonnee binnen de zeven dagen na het versturen van deze e-mail opmerkingen formuleert, wordt het project na die periode als goedgekeurd beschouwd. Na de goedkeuring wordt de website binnen de 21 dagen afgewerkt en online gebracht via de vastgestelde domeinnaam(...)Proximedia neemt de eerste aanmelding van de website bij de belangrijkste gratis zoekmotoren op zich. Toch kan Proximedia niet verantwoordelijk worden gesteld voor het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. De tijd nodig om de site af te werken heeft geenszins invloed op de facturatie. Deze laatste begint ofwel op het ogenblik van levering en installatie van het materiaal, ofwel, indien er geen materiaal is, op het ogenblik van de ondertekening van het contract, vermits de dienstverlening van Proximedia op dat moment begint.
(...)
Artikel 7 – duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing
7.1 - Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar.
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging. (…)”
Op 2 juli 2008 is bij [gedaagde] de computerapparatuur, bestaande uit een laptop, en de software geïnstalleerd.
Op 2 juli 2008 heeft [gedaagde] een formulier “opleiding document” ondertekend, waarin staat opgenomen:
“(…)
Ik (klant) ondergetekende, (...) verklaar hierbij:
Dat ik van de volgende onderwerpen een uitleg c.q. opleiding heb gekregen:
- Hoe gebruik ik internet
- Hoe moet ik emailen en haal ik mijn email op.
- Algemeen Windows gebruik
- Dataprotex
- Updaten van Antivirus en Spyware
- Updaten van Windows
(…)”
Daarbij is op het formulier bij de vraag of de opleiding naar wens was het antwoord “Ja” omcirkeld.
Daarnaast heeft [gedaagde] nog een aantal andere formulieren ondertekend die betrekking hebben op de uitvoering van de overeenkomst, waaronder een “webdesign follow-up document”, een aanvraagformulier voor domeinnaam, een registratiecontract domeinnaam en een evaluatieformulier referenten.
Bij e-mail van 25 augustus 2008 heeft [gedaagde] aan Proximedia het volgende bericht:
“ Reeds 2x eerder heb ik een mail naar Proximedia gestuurd, met tot op heden nog steeds geen antwoord. Wij zijn door U benadert met het verzoek om referent te zijn voor 48 maanden. Hier zouden maandelijkse kosten aan verbonden zijn vanaf het moment dat de website online zou zijn. Dit is tot op dit moment niet het geval. Wel is er al 2x een bedrag van circa 200,- euro afgeschreven. Dit is niet volgens afspraak, en ik verzoek U dan ook om deze afschrijvingen te stoppen, en de maanden juli en aug. terug te storten op onze rekening. Op het moment dat de site online is kun u weer afschrijven. Verder het verzoek, wanneer wij geïnstrueerd worden m.b.t. het bijhouden van de site. “
Bij e-mail van 3 september 2008 heeft [gedaagde] bericht: “Reeds eerder heb ik 2 mailtjes gestuurd naar Proximedia echter zonder resultaat. Dit nu voor de derde maal hetzelfde verzoek. Ik wil namelijk dat de automatische incasso voor het kontrakt 400005533 onmiddellijk wordt stopgezet en dat de reeds afgeschreven maanden juli/ augustus en september worden teruggestort. Wat er nu gebeurd is, is niet volgens afspraak. Wij zouden referent voor jullie worden en er zou een website voor ons worden gemaakt. DAARNA zouden wij voor de periode van 48 maanden maandelijks een bedrag gaan betalen. Er zijn nu reeds bijna 3 maanden verstreken en er is nog steeds geen website online. Wel is er reeds circa 600,- euro van onze rekening afgeschreven. U begrijpt wel dat wij niet gaan betalen voor iets wat niet bestaat (...)”
Daarop heeft Proximedia als volgt gereageerd (brief van 10 september 2008)
“(...) Zoals vermeld staat in ons vorig schrijven d.d. 10 augustus j.l. betaald u niet alleen voor de website maar ook voor de complete diensten en service, als beschreven in de overeenkomst, ingaande vanaf de installatiedatum. Voor de goede orde kunnen wij u meedelen dat op 11 augustus j.l. een nieuwe lay-out naar u is toegezonden. Echter wilde u nog enkele aanpassingen gedaan hebben, deze hebben wij voor u gewijzigd. Deze lay-out hebben wij u vandaag nogmaals toegezonden. Mocht deze lay-out door u afgekeurd worden willen wij u bij deze uitnodigen op ons kantoor in De Meern met een van onze webdesigners voor een webhunt. U kunt tevens materiaal meenemen of doorspreken of vooraf aan uw bezoek telefonisch doorspreken. (...)”
Vervolgens hebben partijen verschillende malen met elkaar gecorrespondeerd, waarbij [gedaagde] steeds haar ongenoegen kenbaar maakte over de wijze van uitvoering van de overeenkomst door Proximedia, en Proximedia zich op het standpunt stelde dat zij de overeenkomst deugdelijk was nagekomen en op betaling door [gedaagde] aandrong.
Het geschil
Proximedia vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van primair een bedrag van € 11.145,33 en subsidiair een bedrag van € 6.640,19, vermeerderd met rente en kosten.
[gedaagde] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichting. Zij vordert primair nakoming van de verplichting tot betaling van de maandelijkse termijnen van oktober 2008 tot en met juni 2012.
Uit hetgeen Proximedia gesteld heeft leidt de kantonrechter af dat deze de overeenkomst per 1 oktober 2009 ontbonden heeft. De primaire vordering ziet evenwel ook op betaling van de resterende termijnen na de ontbindingsdatum. Nu ontbinding partijen bevrijdt van de daardoor getroffen verbintenissen, is een vordering als de onderhavige die ziet op nakoming van een van die verbintenissen niet toewijsbaar.
Subsidiair vordert Proximedia nakoming van de betalingsverplichting van de maandelijkse termijnen van oktober 2008 tot en met september 2009 alsmede betaling van een forfaitaire vergoeding van 60 % van de nog niet vervallen 35 maandelijkse betalingen voor de lopende contractperiode van € 3.549,-.
[gedaagde] heeft als eerste het verweer gevoerd dat de website niet online was.
Daar heeft Proximedia tegenin gebracht dat zij diverse malen op verzoek van [gedaagde] een nieuwe layout gemaakt heeft, [gedaagde] de site uiteindelijk op 30 september 2008 heeft goedgekeurd waarna Proximedia de site online heeft gebracht via de vastgestelde domeinnaam. Nu [gedaagde] deze weerlegging van haar verweer niet nader weersproken heeft, zal haar verweer worden gepasseerd.
[gedaagde] heeft voorts het verweer gevoerd dat zij niet te vinden was op Google terwijl mondeling was afgesproken dat zij op pagina 1 van Google te vinden zou zijn.
Proximedia heeft weersproken dat een dergelijke afspraak gemaakt is en daarbij gewezen op artikel 3.6. van de overeenkomst.
Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6. van de overeenkomst strekt de verbintenis van Proximedia niet verder dan het verzorgen van de eerste aanmelding van de website van haar abonnee bij de belangrijkste gratis zoekmotoren. Bovendien is daarbij nog met zoveel woorden opgenomen dat Proximedia niet verantwoordelijk kan worden gesteld van het resultaat van die aanmelding, aangezien die aanmelding bij de zoekmotoren de bevoegdheid is van de commerciële ondernemingen die deze uitbaten. Nu [gedaagde] de overeenkomst ondertekend heeft, moet het ervoor worden gehouden dat zij met die bepaling en met de aldus beperkte reikwijdte van de strekking van de verplichting van Proximedia, accoord is gegaan. Haar verweer dat anders afgesproken is, valt daarmee niet te verenigen. Voorts heeft Proximedia onweersproken gesteld dat zij de website van [gedaagde] aangemeld heeft bij de desbetreffende zoekmotoren, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij aldus aan haar contractuele verplichting terzake voldaan heeft. Daarom treft ook dit verweer van [gedaagde] geen doel.
Ten slotte heeft [gedaagde] aangevoerd dat de overeenkomst slechts een looptijd van twee jaar had. Zij heeft daartoe gesteld dat dit haar door of namens Proximedia is meegedeeld.
Proximedia heeft deze stelling weersproken.
In de aanhef en in artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat deze een looptijd heeft van 48 maanden. Hetgeen [gedaagde] gesteld heeft legt onvoldoende gewicht in de schaal om uit te gaan van een daarvan afwijkende looptijd. Daarom zal ook dit verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.
Voorzover [gedaagde] met haar verweer dat Proximedia eerst twee dan wel drie jaar gewacht heeft met het nemen van rechtsmaatregelen een beroep op rechtsverwerking doet, overweegt de kantonrechter dat van rechtsverwerking in beginsel slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel een tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist, als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser die aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu zodanige omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, gaat het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking niet op.
Hetgeen [gedaagde] verder nog naar voren heeft gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld, dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. [gedaagde] heeft niet betwist dat zij een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen van in totaal € 2.212,21 en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. [gedaagde] heeft evenmin betwist dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd, in het onderhavige geval € 3.549,-. De subsidiaire vordering van Proximedia, die ziet op betaling van de hoofdsom ad € 2.212,21, de contractuele rente daarover ad
€ 547,15 en de forfaitaire ontbindingsvergoeding ad € 3.549,00 is daarmee toewijsbaar.
Door de gemachtigde van Proximedia is onvoldoende gemotiveerd gesteld dat deze daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te houden. Niet valt in te zien dat de gestelde werkzaamheden als andere verrichtingen aan te merken zijn dan die ter voorbereiding van de zitting en ter instructie van de zaak. De terzake gevorderde bedongen buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden begroot op € 1.120,17, waarvan € 83,17 aan explootkosten,
€ 437,00 aan griffierecht en € 600,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde.
De beslissing
De kantonrechter
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen het bedrag van € 6.308,36, vermeerderd met de contractuele rente van 8% per jaar over
€ 5.761,21 vanaf 28 maart 2012 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt gedaagde in de kosten van de procedure, aan de zijde van eiser begroot op € 1.120,17;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2012.
Zaaknummer: 836532 blad 2
vonnis