Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 248612 / KG ZA 12-407
Vonnis in kort geding van 10 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHARITY TRADING B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SINT-MICHIELSGESTEL,
zetelend te Sint-Michielsgestel,
gedaagde in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaat mr. M.M. de Cock te Tilburg,
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIETEX THE RE-USE COMPANY B.V.,
gevestigd te Cuijck,
tussengekomen partij,
eiseres in tussenkomst,
advocaat mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.
Partijen worden Charity Trading, de gemeente en Drietex genoemd.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juni 2012,
- de door Charity Trading bij brief d.d. 28 juni 2012 toegezonden producties 1 tot en met 10,
- de door de gemeente bij faxbericht d.d. 6 juli 2012 toegezonden producties 1 tot en met 3,
- de door Drietex bij faxbericht d.d. 9 juli 2012 toegezonden incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst,
- de mondelinge behandeling op 10 juli 2012,
- de pleitnota van Charity Trading,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van Drietex.
1.2. Charity Trading en de gemeente hebben verklaard zich ten aanzien van het verzoek van Drietex tot tussenkomst te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Drietex heeft - als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen - voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten de vorderingen van Charity Trading te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft ter zitting Drietex toegestaan tussen te komen. Voor een kostenveroordeling in dit incident is geen aanleiding. Hiermee is dit incident afgedaan.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting terstond na de uitvoerige behandeling mondeling vonnis gewezen, waarvan dit vonnis de schriftelijke neerslag vormt.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. De gemeente heeft begin 2012 een onderhandse aanbestedingsprocedure (procedure met voorafgaande selectie) gehouden voor een opdracht tot het verrichten van de volgende dienst: het inzamelen (onder meer door middel van inzamelcontainers) en verwerken van textiel (verder: de opdracht). Zij is hierbij begeleid door Bureau Milieu
& Werk B.V.
2.2. De aanbestedingsprocedure bestond uit een selectiefase en een gunningsfase. Voor deze laatstgenoemde fase is een bestek opgesteld (productie 1 van Charity Trading).
2.3. Charity Trading en Drietex behoorden tot de zes gegadigden die zijn geselecteerd voor de gunningsfase.
2.4. In de gunningsfase gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.
2.5. In hoofdstuk 9 van het“Bestek voor de inzameling en verwerking van textiel in de gemeente Sint-Michielsgestel - versie 24 januari 2012 -” staat het programma van eisen vermeld. Subparagraaf 9.4.2. luidt:
“2. De textiel verwerkingsinrichting waarnaar het textiel wordt afgevoerd is een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.”
2.6. Blijkens de 1e Nota van Inlichtingen zijn door gegadigden ten aanzien van de hiervoor geciteerde subparagraaf 9.4.2. (onder meer) de volgende vragen gesteld en heeft de gemeente daarop de volgende antwoorden gegeven (productie 2 van Charity Trading):
“20. Artikel 9.4
Welke onafhankelijke instanties kunt u aanbrengen of adviseren?
Dit is aan de inschrijver. Zie 9.4.2.
21. Artikel 9.4
Welke certificering is noodzakelijk?
Zie het antwoord bij vraag 20.
22. Artikel 9.4.2.
Certificering verwerkingsinrichting. Doelt u hier op Iso-certificering?
Nee, zie het antwoord bij vraag 20.”
2.7. Blijkens de 4e Nota van Inlichtingen heeft een gegadigde (zijnde Charity Trading) met betrekking tot dezelfde subparagraaf ook nog de volgende vraag gesteld, waarop de gemeente het volgende antwoord heeft gegeven (productie 5 van Charity Trading):
“11. Artikel 9.4.2
Doelt u hierbij op de TÜV-certificering die een aantal nederlandse sorteerders hebben?
Artikel 9.4.2 is voldoende duidelijk. Het sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel afvoert dient een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf te zijn. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.”
2.8. Charity Trading en Drietex zijn twee van de vijf inschrijvers die tijdig een inschrijving hebben ingediend.
2.9. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de gemeente aan Charity Trading te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Drietex te gunnen als de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (productie 6 van Charity Trading). Drietex had ingeschreven met een (aanmerkelijk) lagere prijs dan Charity Trading.
2.10. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de advocaat van Charity Trading namens zijn cliënte bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen van de gemeente en aangekondigd binnen de daarvoor geldende termijn een kort geding te starten, tenzij de gemeente het gunningsvoornemen zou intrekken of de Alcateltermijn met veertien dagen zou verlengen (productie 7 van Charity Trading).
2.11. Op 13 juni 2012 heeft Charity Trading aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht, afdeling kort geding, vervolgens gevraagd een datum te bepalen voor een kort geding. Op dezelfde dag heeft de gemeente per faxbericht aan Charity Trading laten weten de Alcateltermijn te verlengen tot en met 29 juni 2012 en in verband met de afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren van de gemeente de week daarop inhoudelijk te zullen reageren op de brief van Charity Trading d.d. 12 juni 2012 (productie 8 van Charity Trading).
2.12. Bij brief van 19 juni 2012 heeft de gemeente inhoudelijk gereageerd op het door Charity Trading gemaakte bezwaar tegen het gunningvoornemen ten gunste van Drietex en te kennen gegeven aan dit gunningvoornemen vast te zullen houden (productie 9 van Charity Trading).
3. Het geschil
In de hoofdzaak
3.1. Charity Trading vordert (samengevat):
primair:
I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100.000,00;
II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen: de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;
subsidiair:
I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Charity Trading, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00;
II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen:de gemeente te gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvende partijen te herbeoordelen, met dien verstande dat wordt beoordeeld of de inschrijvers kunnen voldoen aan de in het bestek gestelde voorwaarde 9.4.2.;
meer subsidiair:
de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt en recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Charity Trading legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.
3.2.1. De gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, hetgeen onrechtmatig is jegens Charity Trading en de andere inschrijvers. Het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek is immers onduidelijk en de gemeente heeft, ondanks de daarover blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen gestelde vragen, nagelaten deze onduidelijkheid weg te nemen. Niet transparant was op welke soort certificering de gemeente het oog heeft gehad. Aangezien de gemeente vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen met een “nee” heeft beantwoord, is Charity Trading ervan uitgegaan dat het textiel sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel afvoert over een ander soort certificaat dan een ISO-certificaat moet beschikken. Zij heeft daarom ingeschreven met een textiel sorteerbedrijf dat beschikt over een TÜV-certificaat. Er zijn niet veel sorteerbedrijven die over een TÜV-certificaat beschikken en dat heeft zijn weerslag op de prijs waartegen de betreffende bedrijven hun diensten aanbieden. Achteraf blijkt dat de gemeente ISO-certificaten wel heeft geaccepteerd. Indien dat vooraf duidelijk was geweest, had Charity Trading met een goedkoper textiel sorteerbedrijf kunnen inschrijven en dus hoger kunnen scoren op het subgunningscriterium prijs. De aanbestedingsprocedure zal over moeten, indien de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen.
3.2.2. Indien de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat subparagraaf 9.4.2. van het bestek wel transparant is, dan kan met de in deze subparagraaf neergelegde eis alleen worden bedoeld dat de certificering specifiek betrekking moet hebben op textiel sorteerbedrijven. Aangezien uitsluitend TÜV een dergelijk specifiek certificaat uitgeeft, moeten de inschrijvers die textiel sorteerbedrijven met een andere certificering inschakelen, worden uitgesloten.
3.3. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.
3.3.1. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek is voldoende duidelijk. Op grond van deze bepaling is slechts vereist dat het textiel sorteerbedrijf gecertificeerd is door een onafhankelijke instantie. Er kon met verschillende certificaten worden ingeschreven zoals ISO-, TÜV- en VIHB-certificaten. De gemeente heeft geen voorkeur uitgesproken voor een bepaald soort certificaat noch certificaten uitgesloten. De antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen sluiten hierbij aan. Er was eind 2011 een enorme discussie ontstaan bij textielinzamelaars en gemeenten naar aanleiding van een brief van TIS (Textiel Inzamel Service) aan 418 gemeenten over het ontbreken van een specifiek naar de textielbranche gericht certificaat en het opzetten van een certificeringsregeling voor de branche. TIS zou zelf een certificering hebben opgezet via TÜV.
3.3.2. Indien het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. desondanks niet duidelijk was geweest voor Charity Trading, dan had zij daarover voorafgaand aan haar inschrijving aanvullende vragen kunnen en moeten stellen of dan had zij kenbaar moeten maken dat naar haar mening sprake was van een onregelmatigheid in het bestek. Door dit na te laten, heeft Charity Trading haar recht tot klagen verwerkt.
3.3.3. Bij de subsidiaire vordering heeft Charity Trading geen belang. Drietex en de inschrijver met de op één na economisch meest voordelige inschrijving hebben immers niet ingeschreven met een ISO-certificaat. Dit betekent dat ook ingeval van een herbeoordeling de opdracht nog steeds aan Drietex zal worden gegund.
3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien is de dwangsom buitenproportioneel.
3.4. De gemeente komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden veroordeeld.
3.5. Drietex voert in aanvulling op de door de gemeente gevoerde verweren nog het volgende aan. Charity Trading moet in dit kort geding niet ontvankelijk worden verklaard, omdat zij de gemeente te laat heeft gedagvaard. Op grond van het bepaalde in paragraaf 5.3 van het bestek had Charity Trading binnen een periode van vijftien dagen na ontvangst van de gunningmededeling (dus uiterlijk op 15 juni 2012) een kort geding aanhangig moeten maken. Zij heeft dit echter pas op 22 juni 2012 gedaan. De gemeente heeft, anders dan zij meent, de Alcateltermijn niet rechtsgeldig kunnen verlengen tot en met 29 juni 2012, aangezien het bestek deze mogelijkheid niet biedt en de verlenging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
3.6. Ook Drietex komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden veroordeeld, waaronder begrepen de nakosten.
3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.8. Drietex vordert (samengevat):
1) de gemeente te gelasten de opdracht te gunnen aan Drietex en terzake een onvoorwaardelijke overeenkomst met Drietex te sluiten overeenkomstig het bestek, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00, te vermeerderen met € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
2) veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten.
3.9. Drietex legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft aangevoerd.
3.10. Charity Trading voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak tegen de gemeente heeft aangevoerd. Daarnaast voert zij - kort gezegd - nog aan dat de gemeente op basis van vaste jurisprudentie de Alcateltermijn met veertien dagen kon verlengen tot en met 29 juni 2012.
3.11. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.
3.11.1. Zij kon de Alcateltermijn wel degelijk met veertien dagen verlengen tot en met 29 juni 2012.
3.11.2. De gemeente kan op grond van het bestek nog altijd afzien van gunning en het aangaan van een overeenkomst. Ondanks het feit dat de gemeente nog steeds voornemens is de opdracht te gunnen aan Drietex, voeren de vorderingen van Drietex dus te ver.
3.11.3. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien is de dwangsom buitenproportioneel.
3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1. Drietex stelt dat Charity Trading niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit standpunt deelt de voorzieningenrechter niet.
4.2. Charity Trading heeft de gemeente bij brief van 12 juni 2012 - dus binnen de oorspronkelijke Alcateltermijn, die op 15 juni 2012 afliep - om opheldering gevraagd ten aanzien van het door de gemeente bij brief d.d. 30 mei 2012 kenbaar gemaakte gunningsvoornemen. De gemeente heeft de volgende dag (13 juni 2012) aan alle inschrijvers (dus ook aan Drietex) gemeld dat de Alcateltermijn was verlengd tot en met 29 juni 2012 en voorts heeft zij Charity Trading laten weten, in verband met de afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren, ongeveer een week later inhoudelijk te zullen reageren op de bezwaren van laatstgenoemde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Charity Trading in dit geval de gemeente om opheldering vragen. De gemeente mocht op haar beurt de Alcateltermijn op evenredige wijze verlengen. Op die manier had de gemeente de tijd om een inhoudelijke reactie te kunnen geven en daarmee een eventuele onnodige gerechtelijke procedure te voorkomen.
4.3. Bovendien volgt uit het voorgaande dat de gemeente en Charity Trading voortvarend hebben gehandeld. Zij zijn dit ook blijven doen. Zo heeft Charity Trading zekerheidshalve al op 13 juni 2012 aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht, afdeling kort geding, gevraagd om een datum te bepalen voor een kort geding. De gemeente heeft zich vervolgens aan haar woord gehouden door per brief d.d. 19 juni 2012 inhoudelijk te reageren op de brief van Charity Trading van 12 juni 2012. Dat Charity Trading eerst de ontvangst van eerstgenoemde brief heeft afgewacht om vervolgens slechts twee dagen later op 22 juni 2012 - en aldus ruim voor het aflopen van de verlengde Alcateltermijn - de dagvaarding aan de gemeente te laten betekenen, is zoals het hoort: eerst de reactie van de gemeente afwachten en pas als dat niet tot een oplossing leidt, procederen. Er is dus geen grond om Charity Trading niet ontvankelijk te achten in haar vordering.
4.4. De voorzieningenrechter veroorlooft zich ten overvloede op te merken dat zijn ervaring met dagvaardingen in aanbestedingszaken die in grote haast zijn opgesteld om een niet-verlengde Alcateltermijn te redden en zonder dat de betrokkenen eerst contact hebben gehad om te onderzoeken of zij überhaupt wel een geschil hebben en, zo ja, te analyseren waar het probleem hem in zit, niet gunstig is. Het leidt al gauw tot rommelig geprocedeer met eiswijzigingen en een (lang) pleidooi van de eisende partij, waarin deze de pas na dagvaarden duidelijk geworden onvolkomenheden in de dagvaarding probeert recht te breien. Op die rectificaties heeft/hebben de wederpartij(en) zich dan vervolgens weer niet naar behoren kunnen prepareren, zodat de voorzieningenrechter (en zijn secretaris) de zaak vervolgens weer in het spoor moeten zien te krijgen. Daarvan is in deze zaak na de correspondentie van juni 2012 geen sprake geweest. Partijen hebben hun geschil helder gepresenteerd. In dit geval heeft de voorzieningenrechter vervolgens ook zijn bijdrage geleverd om het tijdsverlies te beperken door partijen op de zitting direct van een uitspraak te voorzien. Deze instant-rechtspraak was in dit geval mogelijk omdat het ongelijk van de aanbestedende dienst duidelijk was, zoals uit het navolgende moge blijken.
4.5. Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de gemeente onrechtmatig handelt, indien zij de opdracht op grond van de gevoerde aanbestedingsprocedure aan Drietex gunt. Charity Trading stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, omdat het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek in strijd is met het transparantiebeginsel. Dit betoog slaagt.
4.6. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek en de blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen daarover door de gegadigden gestelde vragen en de daarop door de gemeente gegeven antwoorden vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter een schoolvoorbeeld van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid. Het volgende is bij dit oordeel van belang.
4.7. In de eerste plaats heeft de gemeente in subparagraaf 9.4.2. niet geconcretiseerd over welke certificaten het textiel sorteerbedrijf moet beschikken en/of waarop deze certificaten betrekking moeten hebben. Reeds bij onbevangen eerste lezing van het bestek was dat voor de voorzieningenrechter ook een raadsel. En als hij dan in het vervolg van subparagraaf 9.4.2. leest dat slechts de mening van de aanbestedende dienst voldoende is om de onafhankelijkheid en erkenning van de certificerende instantie in twijfel te trekken, met uitsluiting van de inschrijving tot gevolg, voelt hij direct de spanning met het voor het aanbestedingsrecht cruciale transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Dat over de certificeringseis in de Nota’s van Inlichtingen vervolgens vragen zijn gesteld, is volstrekt logisch. Dat is het temeer, nu ook de gemeente zelf stelt dat er in de textielbranche ten tijde van de aanbestedingsprocedure veel ophef en discussie bestond over het al dan niet bestaan van specifiek op deze branche gerichte certificaten. Los van het feit dat duidelijkheid en transparantie bij aanbestedingen altijd zijn geboden, geldt in tijden van herrie in nog sterkere mate dat een aanbestedende dienst duidelijk moet zijn. Wie als opdrachtgever een certificaat eist moet zeggen wàt hij gecertificeerd wil zien en op welk niveau dat moet zijn. Als de aanbestedende dienst dat zelf, om wat voor goede reden ook, niet weet, moet deze geen certificaat verlangen.
4.8. In de tweede plaats speelt mee dat er volgens de gemeente ten tijde van de aanbestedingsprocedure weliswaar nog geen specifiek op de textiel sorteerbedrijven gericht en een door de gehele textielbranche geaccepteerd certificaat bestond (en dat dit ook de reden was waarom zij de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek genoemde eis van certificering niet concreet had gemaakt), maar dat zij naar eigen zeggen de verantwoordelijkheid om desondanks met een op de opdracht gericht gecertificeerd textiel sorteerbedrijf in te schrijven bij de inschrijvers heeft willen neerleggen. Hierover kan de voorzieningenrechter kort zijn: uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de vragende partij duidelijk moet aangeven wat hij van de inschrijvers verwacht. Iets vragen waarvan je weet dat het eigenlijk niet bestaat en daarmee de verantwoordelijkheid bij de inschrijvers leggen, is niet zoals het bij een aanbesteding hoort.
4.9. In de derde plaats is van belang dat uit de door de gemeente gegeven antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen volgt dat zij de door de verschillende inschrijvers gewenste opheldering over de eis van subparagraaf 9.4.2. niet heeft gegeven. Door bij de vragen 20 en 21 van de 1e Nota van Inlichtingen en vraag 11 van de 4e Nota van Inlichtingen alleen maar te verwijzen naar het bepaalde in 9.4.2. van het bestek en/of de letterlijke tekst van deze bepaling te herhalen, geeft de gemeente feitelijk immers geen antwoord op concrete en legitieme vragen. De enige vraag waarop de gemeente in dit verband nog wel met een op het eerste oog duidelijke ja of nee heeft geantwoord, is vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen. Op de vraag of de gemeente heeft gedoeld op Iso-certificering antwoordt de gemeente namelijk met: “Nee, zie het antwoord bij vraag 20.” Op grond van dit laatstgenoemde antwoord heeft Charity Trading er als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder op mogen vertrouwen dat een Iso-certificaat in ieder geval niet volstond. Zeker niet nu - ook tussen partijen - vast staat en een feit van algemene bekendheid is dat er heel veel verschillende soorten Iso-certificaten bestaan op allerlei gebied (bijvoorbeeld op het gebied van kwaliteit, milieu en verantwoord ondernemen), terwijl een specifiek op een textiel sorteerbedrijf gericht Iso-certificaat ontbreekt en de gemeente bovendien heeft nagelaten concrete Iso-certificaten te vragen. Charity Trading heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij goede gronden had om aan te nemen dat enkel een TÜV-certificaat aan de in subparagraaf 9.4.2. gestelde eis voldeed.
4.10. De vierde omstandigheid is dat achteraf is gebleken dat de gemeente alle door de inschrijvers ingediende certificaten heeft geaccepteerd, kennelijk ook Iso-certificaten. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, is het de gemeente daarbij om het even of deze (Iso-) certificaten zien op kwaliteit, milieu, verantwoord ondernemen of iets anders. Een (Iso-) certificaat, afgegeven door een onafhankelijke instantie, was voldoende.
4.11. Waar aan aanmelders en inschrijvers in het aanbestedingsrecht zeer hoge eisen plegen te worden gesteld aan de nauwgezetheid waarmee zij de aanbestedingsstukken lezen en aan de daarin gestelde eisen voldoen, mag van de aanbestedende dienst op haar beurt worden verlangd dat zij ervoor zorgt dat de aanbestedingsstukken duidelijk en transparant zijn. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden - in samenhang bezien - volgt dat de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis niet duidelijk en transparant is en dat de gemeente deze duidelijkheid ook desgevraagd niet in de Nota’s van Inlichtingen heeft gegeven. Het had op de weg van de gemeente gelegen om concreet aan te geven welke certificaten zijn vereist. Dat het de gemeente (achteraf) kennelijk niet zoveel uitmaakt over welke certificaten de textiel sorteerbedrijven precies beschikken als laatstgenoemden maar een door een onafhankelijke instantie afgegeven certificaat hebben, had de gemeente in de eerste plaats expliciet in het bestek kunnen en moeten vermelden, maar had zij in ieder geval moeten vermelden in haar antwoorden op de betreffende vragen in de Nota’s van Inlichtingen. Charity Trading heeft aannemelijk gemaakt dat de onderhavige kwestie van invloed is geweest op de keuze van haar afnemer en daarmee op de bepaling van de prijs waarmee zij heeft ingeschreven. Ook al is het allesbehalve zeker dat Charity Trading de aanbesteding zou hebben gewonnen als de gemeente hier duidelijker was geweest, Charity Trading heeft wel een voldoende concreet belang aangedragen om in rechte tegen de gang van zaken bij deze aanbesteding op te komen.
4.12. Het verweer van de gemeente dat Charity Trading te laat heeft geklaagd, wordt verworpen. Zo heeft Charity Trading, nadat andere gegadigden al in de 1e Nota van Inlichtingen concrete vragen hadden gesteld over subparagraaf 9.4.2. van het bestek, hierover nogmaals een concrete vraag gesteld in de 4e Nota van Inlichtingen. Van stilzitten kan Charity Trading dus niet worden beschuldigd, los van het feit dat voor rechtsverwerking enkel stilzitten onvoldoende is. Daar komt bij dat Charity Trading en de andere gegadigden ten aanzien van bedoelde vragen steeds met een kluitje in het riet werden gestuurd (vragen bleek feitelijk geen zin te hebben) en ook niet van bijzondere omstandigheden is gebleken als gevolg waarvan, hetzij bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Charity Trading haar aanspraak niet geldend zou maken, hetzij de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval Charity Trading haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De gemeente komt een beroep op rechtsverwerking daarom niet toe. Dat door de andere inschrijvers niet is geklaagd over het bepaalde in subparagraaf 9.4.2., zodat van verwarring klaarblijkelijk geen sprake zou zijn, doet aan het voorgaande niet af. De redenen daarvan kunnen divers zijn en zijn in deze procedure niet expliciet bekend geworden.
4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige aanbesteding - in ieder geval ten aanzien van de hiervoor omschreven eis 9.4.2. - de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De primaire vorderingen van Charity Trading zullen daarom worden toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zal de gemeente de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis moeten weglaten of concretiseren.
4.14. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal dus buiten bespreking blijven. Ook een afweging van belangen leidt niet tot een ander oordeel. Aan het subsidiair gevorderde zal daarom niet meer worden toegekomen.
4.15. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.
4.16. De gemeente en Drietex zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Charity Trading worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 1.200,00
Totaal € 1.851,17.
In de tussenkomst
4.17. Los van het feit dat de gemeente op grond van het bestek (paragraaf 5.3) bevoegd is om alsnog af te zien van gunning en het sluiten van een overeenkomst en de te vèrgaande vorderingen van Drietex reeds hierom voor afwijzing gereed liggen, volgt ook uit het oordeel in de hoofdzaak dat de vorderingen van Drietex zullen worden afgewezen.
4.18. Nu in de tussenkomst niet een wezenlijk ander debat is gevoerd dan in de hoofdzaak zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1. verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure;
5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de opdracht - met inachtneming van het in dit vonnis overwogene - opnieuw aan te besteden;
5.3. veroordeelt de gemeente en Drietex in de proceskosten, aan de zijde van Charity Trading tot op heden begroot op € 1.851,17;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
In de tussenkomst
5.6. wijst de vorderingen af;
5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.