Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 206366 / HA ZA 10-268
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats]
eiseres,
advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISOBOUW SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Someren,
gedaagde,
advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [x] en IsoBouw genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 mei 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2010
- de akte wijziging van eis tevens akte uitlating van [x]
- de antwoordakte tevens akte overlegging producties van IsoBouw
- de antwoordakte uitlating producties tevens akte overlegging producties van [x].
1.2. Bij brief van 21 april 2011 heeft mr. Cammelbeeck, de advocaat van IsoBouw, bezwaar gemaakt tegen het feit dat, ondanks dat ter rolle van 9 maart 2011 was beslist dat [x] zich alleen mocht uitlaten over de producties van IsoBouw, [x] ook nog twee rapporten heeft overgelegd. Hij heeft verzocht het ertoe te leiden dat de rechtbank beslist dat de antwoordakte uitlating producties/overlegging producties wordt geacht niet te zijn genomen, het exemplaar van die akte uit het griffiedossier wordt verwijdert en terug wordt gezonden en dat op de rol van 4 mei 2011 een vonnisdatum wordt bepaald. Per B15-formulier van 22 april 2011 heeft mr. Bouman, de advocaat van [x], verzocht om te bepalen dat IsoBouw op de volgende roldatum (4 mei 2011) slechts mag reageren op de door haar in het geding gebrachte producties. Bij brief van 28 april 2011 heeft mr. Cammelbeeck gereageerd op dit verzoek. Hij vindt dit verzoek voorbarig omdat eerst nog op zijn verzoeken beslist moet worden.
De rolrechter heeft partijen hierop doen weten dat het debat tussen partijen is geëindigd en dat de behandelend rechter zal beslissen of de aktes al dan niet (volledig) geaccepteerd worden.
De rechtbank accepteert de antwoordakte uitlating producties tevens akte overlegging producties van [x]. Zoals hierna uit rechtsoverweging 4.23 zal blijken zal Isobouw, in het geval dat [x] niet slaagt in het bewijs van haar ste[y]] haar werknemers heeft geïnstrueerd en de producties van [x] in laatstgenoemde akte daardoor van belang zouden kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, nog in de gelegenheid worden gesteld om op laatstgenoemde akte van [x] te reageren.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.4. De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet mee kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. [x] heeft eind 1999 ten behoeve van de aanleg van de daken en de hemelwaterafvoeren van een aantal bedrijfshallen te Nijmegen zogenaamde sandwichpanelen besteld bij IsoBouw. Opdrachtgever van [x] was Intexo Veghel B.V. (handelend onder de naam Exel Nederland B.V., hierna: Exel).
2.2. Op de offerte van IsoBouw d.d. 16 juni 1999 (CvA 15) en op de door IsoBouw aan [x] gezonden en door [x] ondertekende orderbevestiging d.d. 29 oktober 1999 (DV 2) is vermeld dat op alle transacties e.d. met IsoBouw haar algemene voorwaarden (AV) van toepassing zijn.
2.3. Artikel 8 lid 1 van Pro de AV (CvA 16) bepaalt dat IsoBouw niet gehouden is tot enige vergoeding van schade, behoudens bepalingen van dwingend recht alsmede met inachtneming van de rechtsregels van openbare orde en goede trouw. Artikel 8 lid 3 van Pro de AV bepaalt dat voldoening aan de geldende garantie-/reclameverplichtingen en/of betaling van de vastgestelde schade door IsoBouw en/of haar assuradeur wordt aangemerkt als enige en algehele schadevergoeding.
2.4. Artikel 9 lid 1 van Pro de AV bepaalt dat alle reclames de kwaliteit van het geleverde betreffende binnen acht dagen na aflevering schriftelijk bij IsoBouw dienen te zijn ingediend, onder nauwkeurige opgave van de aard en de grond der klachten. Artikel 9 lid 2 van Pro de AV bepaalt dat voor reclames inzake verborgen gebreken (bij aflevering niet zichtbare gebreken) een uiterste termijn van zes maanden na aflevering geldt, terwijl deze binnen acht dagen na constatering moeten zijn ingediend. Artikel 9 lid 4 van Pro de AV bepaalt dat, indien de reclame gegrond bevonden wordt, IsoBouw uitsluitend is verplicht de ondeugdelijke goederen te herleveren zonder dat de wederpartij daarnaast enig recht kan doen gelden op welke vergoeding dan ook.
2.5. Na levering van de sandwichpanelen door IsoBouw zijn deze door [x] verwerkt. Het werk is op 26 mei 2000 opgeleverd.
2.6. IsoBouw heeft op 25 augustus 2000 aan [x] een garantieverklaring afgegeven voor bedoelde sandwichpanelen (DV 3). Deze garantieverklaring luidt – voor zover relevant – als volgt:
“(…) IsoBouw (…) garandeert voor de duur van 10 jaar vanaf de dag van levering op de bouwplaats (…) de IsoBouw V-STS staal-sandwich-dakpanelen mits verwerkt volgens onze voorschriften en de dakafdichting aangebracht is door een door IsoBouw geaccordeerde dakdekker.
De garantie omvat de volgende punten: de isolerende en constructieve eigenschappen van de panelen;
het permanent hechten van de plastisol-coating aan de staalplaat en niet barsten of delamineren (…)
Aanspraken op grond van deze garantie dienen binnen acht dagen na het optreden van de klacht schriftelijk aan IsoBouw bekend te worden gemaakt. Na ontvangst van een eventuele klacht stelt IsoBouw door eigen onderzoek of door derden vast, of de klacht in de geest is van de garantieverklaring. Is dit het geval, dan zal de klacht op een door IsoBouw vast te stellen manier worden opgelost. Conceptverandering en hoeveelheidsvermindering zijn daarbij uitgesloten. Evenals aanspraken op schadeloosstelling wegens directe of indirecte schade en rechten. (…)”
2.7. Na enige tijd, in ieder geval in 2002, is het door [x] aangebrachte dak gaan lekken. Naar aanleiding hiervan hebben diverse dakinspecties plaatsgevonden, waarvan meerdere rapporten zijn opgemaakt door BDA Dakadvies B.V. (hierna: BDA). Bij één van deze inspecties, op 1 oktober 2002, zijn namens IsoBouw de heren [y], [adres] en [w] aanwezig geweest.
2.8. Op 6 juli 2004 heeft Exel bij [x] geklaagd over delaminatie van de sandwichpanelen. Naar aanleiding van deze klacht heeft [x] op 3 augustus 2004 telefonisch contact opgenomen met IsoBouw en verzocht om gezamenlijk de dakpanelen te inspecteren. Op 15 november 2004 heeft [x] met IsoBouw in dat verband een gezamenlijk inspectiebezoek gebracht aan het pand van Exel. Tijdens deze inspectie is delaminatie van een aantal sandwichpanelen geconstateerd.
2.9. De door IsoBouw geleverde sandwichpanelen bestaan uit een isolerende EPS-middenkern met aan de onder- en bovenzijde een dunne staalplaat. De panelen zijn zelfdragend en ontlenen hun constructieve eigenschappen aan de dikte van het EPS, de sterkte van de afzonderlijke elementen en de hechting tussen de afzonderlijke delen.
Delaminatie houdt in dat de staalplaat van het sandwichpaneel los laat van de EPS-middenkern. Het gevolg hiervan is dat de draagcapaciteit van het sandwichpaneel wordt aangetast, hetgeen kan leiden tot instorting.
2.10. [x] heeft IsoBouw bij brief van 17 november 2004 (DV 7) met een beroep op de garantieverklaring van 25 augustus 2000 aansprakelijk gesteld voor het delamineren van de sandwichpanelen en de daaruit voortvloeiende schade.
2.11. [x] heeft Isobouw bij brief van 27 mei 2005 (CvA 32) bericht dat tijdens de gezamenlijke inspectie van 15 november 2004 is geconstateerd dat er ongeveer 6 stuks dakpanelen delaminatie vertoonden, dat tijdens recent uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden was vastgesteld dat toen minimaal 35 dakpanelen dezelfde delaminatie vertoonden en dat het door [x] uitgesproken vermoeden dat sprake was van een voortschrijdend proces hiermee was bevestigd. In deze brief schrijft [x] voorts dat enige reactie van IsoBouw op de aansprakelijkstelling van 17 november is uitgebleven en dat zij genoodzaakt is een juridische procedure aan te spannen als zij binnen 14 dagen niet van IsoBouw hoort.
2.12. Isobouw heeft [x] bij brief van 18 oktober 2005 (DV 5) geschreven dat zij van enkele van haar afnemers heeft begrepen dat bij enkele dakpanelen die geleverd zijn in de periode 1999/2000 delaminatie is geconstateerd. Zij heeft [x] gewaarschuwd voor mogelijke delaminatie van de door IsoBouw aan [x] geleverde sandwichpanelen die mogelijk kan leiden tot instortingsgevaar. Tevens heeft zij meegedeeld dat uitgebreid onderzoek wordt gedaan naar de exacte oorzaak van dit delaminatieproces.
Bij brief van 30 november 2006 (DV 6) heeft IsoBouw [x] opnieuw gewaarschuwd voor instortingsgevaar.
2.13. De raadsvrouwe van [x] heeft IsoBouw in gebreke gesteld bij brief van 15 maart 2007 (CvA 39). Bij deze brief is aangegeven dat deze moest worden beschouwd als een stuitingsverklaring als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro.
2.14. [x] heeft bij brief van 23 november 2007 (CvA 43) aan IsoBouw bericht dat inzakking was vastgesteld in één van de hallen van Exel en dat zij per omgaande nood- en stutwerkzaamheden gaat uitvoeren, omdat de situatie potentieel zeer bedreigend is voor het personeel en de goederen van Exel. [x] heeft hierbij meegedeeld IsoBouw verantwoordelijk te houden voor het delamineren van de dakpanelen.
2.15. De raadsvrouwe van [x] heeft bij brief van 7 december 2007 (CvA 44) IsoBouw gesommeerd om aansprakelijkheid te erkennen voor de schade aan het pand van Exel.
2.16. Exel heeft de daken inmiddels laten vervangen. Exel heeft een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen [x] bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
2.17. Bij brief van 19 december 2008 (CvA 48) heeft de raadsvrouwe van [x] aan IsoBouw gevraagd of zij ermee kon instemmen te worden betrokken in de procedure tussen Exel en [x]. Nadat IsoBouw bij brief van 30 januari 2009 (DV 11) heeft bericht dat zij daarmee niet kon instemmen, heeft de raadsvrouwe van [x] op 30 november 2009 (CvA 55) aan IsoBouw meegedeeld dat [x] zich beraadt over het entameren van een procedure tegen IsoBouw.
2.18. Bij scheidsrechterlijk vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 30 augustus 2010 is [x] veroordeeld tot betaling aan Exel van een bedrag van
€ 640.000,-- als hoofdsom, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van de proceskosten ten bedrage van € 19.750,72.
3. Het geschil
3.1. [x] vordert na wijziging van eis samengevat – dat de rechtbank voor recht verklaart dat IsoBouw jegens [x] aansprakelijk is voor alle schade die Exel ten gevolge van het delamineren van de door IsoBouw geleverde sandwichpanelen heeft geleden en dat IsoBouw de door [x] aan Exel te betalen schadevergoeding aan [x] dient te restitueren. Voorts vordert [x] dat IsoBouw wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op bedoelde schadevergoeding van € 712.576,10, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [x] legt aan haar vordering, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
IsoBouw heeft in haar garantieverklaring expliciet gegarandeerd dat gedurende de eerste tien jaar na de levering van de sandwichpanelen de plastisol-coating permanent aan de staalplaat van het sandwichpaneel hecht en dat het paneel niet zal barsten of delamineren. Nu de sandwichpanelen toch zijn gaan delamineren is IsoBouw uit hoofde van de door haar aan [x] verstrekte garantie aansprakelijk voor deze delaminatie en de daaruit voortgevloeide schade.
Subsidiair doet [x] een beroep op non-conformiteit. IsoBouw heeft een product geleverd dat niet de eigenschappen bezit die [x] bij het sluiten van de overeenkomst mocht verwachten.
[x] dient uit hoofde van het arbitrale vonnis van 30 augustus 2010 € 640.000,-- te voldoen aan Exel. De daarover te betalen wettelijke rente bedraagt, uitgaande van 4 oktober 2010 als betalingsdatum € 52.825,38. Voorts is [x] veroordeeld in de proceskosten van Exel in de arbitrale procedure ad € 19.750,72. Het totaalbedrag is € 712.576,10. De gevorderde betaling dient te worden beschouwd als een voorschotbetaling, aangezien [x] pro forma appel heeft ingesteld en [x] in een eventueel appel tot een hoger bedrag aan schadevergoeding kan worden veroordeeld.
3.3. IsoBouw voert, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. De vorderingen van [x] zijn verjaard. [x] heeft bovendien niet binnen de wettelijke klachttermijn en de in de algemene voorwaarden en garantieverklaring opgenomen termijn geklaagd. Ook aan andere in de garantieverklaring gestelde voorwaarden is niet voldaan. De dakpanelen zijn namelijk niet verwerkt volgens de verwerkingsvoorschriften en de dakafdichting is niet aangebracht door een door IsoBouw geaccordeerde dakdekker. [x] kan derhalve geen beroep doen op de garantie. Ook zijn de dakpanelen niet non-conform. De corrosie die de delaminatie veroorzaakt is namelijk niet het gevolg van een productiefout of een gebrek in de dakpanelen, maar het gevolg van de inwerking van vocht door de lekkages. IsoBouw is dan ook niet gehouden tot vergoeding van enige schade. Tot slot heeft IsoBouw zich op het standpunt gesteld dat, als zij al aansprakelijk kan worden gehouden, zij slechts gehouden is tot levering van nieuwe dakpanelen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Inleiding
4.1. De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst tussen partijen uit hoofde waarvan IsoBouw aan [x] sandwichpanelen heeft geleverd tegen betaling van de overeengekomen prijs een koopovereenkomst betreft als bedoeld in Titel 1 van Boek 7 BW. Op grond van artikel 7:17 BW Pro dienen de sandwichpanelen de eigenschappen te bezitten die [x] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Gelet op de door IsoBouw verstrekte garantie mocht [x] verwachten dat de sandwichpanelen onder normale omstandigheden gedurende 10 jaar na levering hun constructieve eigenschappen zouden behouden. Vast staat dat de sandwichplaten al in 2004 delaminatieverschijnselen gingen vertonen, waardoor de constructieve eigenschappen verminderden. Tevens staat vast dat sprake was van een voortschrijdend proces.
De vraag die partijen verdeeld houdt is of en in hoeverre [x] IsoBouw kan aanspreken tot vergoeding van de schade die [x] heeft geleden doordat zij is veroordeeld tot vergoeding van een gedeelte van de kosten van Exel voor de vervanging van de daken. De rechtbank zal de door IsoBouw gevoerde verweren hierna puntsgewijs bespreken.
Beroep op verjaring
4.2. Het meest verstrekkende verweer van IsoBouw luidt dat de vordering van [x] op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is verjaard. Ingevolge dit artikel verjaren rechtsvorderingen die gebaseerd zijn op non-conformiteit, door verloop van twee jaar na de kennisgeving van de koper aan de verkoper omtrent de non-conformiteit. Dit beroep op verjaring slaagt echter niet, aangezien de verjaring telkens tijdig is gestuit. [x] heeft voor het eerst telefonisch geklaagd op 3 augustus 2004. Op 17 november 2004 heeft zij IsoBouw schriftelijk aansprakelijk gesteld. Vervolgens zijn op 27 mei 2005, 15 maart 2007, 7 december 2007, 19 december 2008 en 30 november 2009 de hiervoor onder 2.11, 2.13, 2.15 en 2.17 genoemde brieven en e-mailbericht aan IsoBouw gezonden. Uit de inhoud van deze brieven en het e-mailbericht zijdens [x] moest IsoBouw begrijpen dat [x] zich ondubbelzinnig haar recht op vergoeding van de schade aan het dak van Exel door IsoBouw voorbehield, zodat deze berichten zijdens [x] hebben te gelden als stuitingsverklaringen als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro, ook al is dit niet telkens uitdrukkelijk vermeld. Door deze verschillende stuitingshandelingen is de verjaringstermijn van twee jaar niet voltooid, nu de dagvaarding is uitgebracht op 14 januari 2010.
Heeft [x] te laat geklaagd?
4.3. IsoBouw beroept zich erop dat [x] te laat heeft geklaagd, nu zij de klacht van Exel van 6 juli 2004 pas op 3 augustus 2004 telefonisch aan IsoBouw heeft gemeld en zich pas op 15 november 2004, meer dan vier maanden na de klacht van Exel, schriftelijk bij IsoBouw heeft beklaagd. [x] heeft daarmee de wettelijke klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro geschonden, waardoor zij er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoord. Ook zijn de in de garantieverklaring en in de algemene voorwaarden opgenomen klachttermijnen geschonden.
4.4. Terzake het beroep op de wettelijke klachttermijn ex artikel 7:23 BW Pro overweegt de rechtbank het volgende. De ratio van de korte klachttermijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. IsoBouw heeft, nadat [x] op 3 augustus 2004 bij haar had geklaagd, eerst op 15 november 2004 samen met [x] het dak geïnspecteerd. Zij heeft dus zelf ruim drie maanden gewacht, voordat zij het dak is gaan inspecteren. Op 15 november 2004 heeft [x] na het door haar uitgevoerde onderzoek vastgesteld dat inderdaad sprake was van delaminatie. IsoBouw heeft daarbij ook onderzoek kunnen doen naar de oorzaak van deze delaminatie. Op grond van het bovenstaande valt niet in te zien dat IsoBouw in haar belangen zou zijn geschaad doordat [x] na een kleine maand nadat zij bekend werd met de klacht van Exel mondeling bij IsoBouw heeft gemaakt van deze klacht. Daarbij komt dat [x], zoals de rechtbank hierna onder 4.5 zal overwegen, eerst aanleiding had te klagen nadat zij zelf kennis had genomen van de aard en de ernst van de klacht van Exel.
4.5. Het beroep van IsoBouw op het door [x] niet in acht genomen zijn van de in de garantieverklaring opgenomen klachttermijn van acht dagen waarbinnen [x] schriftelijk had moeten klagen om een beroep te kunnen doen op de garantie, faalt.
De klacht was niet ontdekt door of afkomstig van [x] zelf, maar gemeld door haar afnemer Exel. Dan had [x] pas aanleiding te klagen bij IsoBouw als zij de klacht van Exel kon onderschrijven. IsoBouw heeft de mondelinge melding op 3 augustus 2004 van [x] in behandeling genomen en naar aanleiding daarvan is zij op 15 november 2004 samen met [x] het dak bij Exel gaan inspecteren. De daarbij gedane constateringen gaven pas de duidelijkheid dat de ernst van de klacht een beroep op de garantiebepaling noodzakelijk maakte, hetwelk [x] toen terstond en met inachtneming van de termijn van acht dagen heeft gedaan.
Om mutatis mutandis dezelfde redenen faalt het door IsoBouw gedane beroep op overschrijding van de in artikel 9 lid 1 en Pro 2 van de AV gegeven klachttermijn van acht dagen.
4.6. Ten aanzien van de stelling van IsoBouw dat [x] de in artikel 9 lid 2 van Pro de AV gegeven termijn van zes maanden heeft overschreden, rijst allereerst de vraag of [x] een beroep kan doen op vernietiging van de door IsoBouw ingeroepen bedingen. Ten aanzien van deze vraag oordeelt de rechtbank als volgt.
Het beroep op vernietiging van een aantal bedingen van de Algemene Voorwaarden van IsoBouw
4.7. [x] doet een beroep op vernietiging van de hiervoor onder 2.3 en 2.4 weergegeven artikelen van de AV van IsoBouw, die IsoBouw ter afwering van de vorderingen van [x] heeft ingeroepen.
4.8. Volgens IsoBouw is de vordering tot vernietiging verjaard. Op grond van artikel 6:235 lid 4 BW Pro juncto artikel 3:52 lid 1 onder Pro d is de termijn waarbinnen vernietiging van de bedingen kan worden gevorderd drie jaar vanaf de dag volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Weliswaar heeft [x] bij brief van 7 december 2007 (44 CvA) de vernietiging van de AV ingeroepen op de grond dat de AV niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld (artikel 6:233 onder Pro b BW), maar pas bij de akte eisverandering tevens akte houdende uitlating van 1 december 2010 (meer dan drie jaar nadat IsoBouw een beroep had gedaan op de bedingen uit haar algemene voorwaarden) heeft [x] een beroep op het onredelijk bezwarend karakter van de door IsoBouw ingeroepen bedingen (artikel 6:233 onder Pro a BW) gedaan.
4.9. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. [x] heeft haar beroep op vernietiging tijdig, immers binnen drie jaar nadat IsoBouw zich bij brief van 15 maart 2005 op deze bedingen heeft beroepen, gedaan. Het was niet noodzakelijk daarbij alle mogelijke rechtsgronden, waarop zij het beroep op vernietiging deed, te vermelden. Het verweer dat de vordering tot vernietiging in verband met het onredelijk bezwarend karakter van de bedingen is verjaard, slaagt derhalve niet.
4.10. IsoBouw voert voorts aan dat [x] dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden gebruikt, zodat zij op grond van artikel 6:235 lid 3 BW Pro geen beroep op vernietiging van de door IsoBouw ingeroepen bedingen kan doen. [x] en IsoBouw verrichten nagenoeg dezelfde bedrijfsactiviteiten, aldus IsoBouw. Volgens IsoBouw weigert [x] haar algemene voorwaarden over te leggen, zodat zij de algemene voorwaarden van [x] niet met de hare kan vergelijken. Volgens IsoBouw moet uit deze weigerachtige proceshouding de gevolgtrekking worden getrokken dat [x] dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden gebruikt.
4.11. [x] betwist dat zij en IsoBouw dezelfde of nagenoeg dezelfde bedrijfsactiviteiten verricht. Zij gebruikt dan ook niet dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden, aldus [x].
4.12. De rechtbank overweegt het volgende. Op IsoBouw rust de stelplicht en de bewijslast terzake het gebruik van dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden. Bij de vraag of sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarden gaat het erom dat de algemene voorwaarden van partijen als geheel identiek zijn of verregaand overeenstemmen me die van de gebruiker. IsoBouw heeft geen feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de door [x] gehanteerde algemene voorwaarden als geheel identiek zijn of verregaand overeenstemmen met haar algemene voorwaarden. In zoverre heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Dat [x] haar AV niet heeft overgelegd doet daaraan niet af.
4.13. De conclusie is dat de leden 3 en 4 van artikel 6:235 BW Pro niet in de weg staan aan het beroep op vernietiging door [x]. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [x] op vernietiging van de door IsoBouw ingeroepen bedingen in verband met het onredelijk bezwarend zijn daarvan slaagt, althans deels, mede op grond van de omstandigheid dat de AV eenzijdig door IsoBouw zijn opgesteld. Derhalve hoeft niet te worden onderzocht of de AV voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst aan [x] zijn overhandigd. De rechtbank zal hierna, voorzover relevant voor de beoordeling van de nog te behandelen onderwerpen, per beding verder motiveren waarom zij het besproken beding geheel of gedeeltelijk onredelijk bezwarend acht.
De verdere beoordeling van de vraag of [x] te laat heeft geklaagd
4.14. Naar het oordeel van de rechtbank is de in artikel 9 lid 2 van Pro de AV gegeven termijn van zes maanden na aflevering, waarna IsoBouw, behoudens mogelijk met een beroep op haar garantie, in het geheel niet meer zou kunnen worden aangesproken wegens non-conformiteit, in het licht van de te verwachten levensduur van de dakplaten (die gelet op de door IsoBouw gegeven garantie, mag worden gesteld op minimaal 10 jaar) onredelijk kort en daarmee onredelijk bezwarend, zodat dit beding wordt vernietigd.
4.15. De conclusie is derhalve dat [x] niet te laat heeft geklaagd.
Overige garantievoorwaarden
4.16. IsoBouw is van mening dat [x] geen beroep kan doen op de door haar gegeven garantie, aangezien [x] niet heeft voldaan aan de in de garantieverklaring opgenomen voorwaarden dat de sandwich-dakpanelen dienden te worden verwerkt volgens de voorschriften van IsoBouw en dat de dakafdichting moest worden aangebracht door een door IsoBouw geaccordeerde dakdekker.
4.17. [x] stelt dat zij de verwerkingsvoorschriften van IsoBouw niet heeft ontvangen. [x] stelt voorts dat zij al 15 jaar klant is van IsoBouw en dacht dat zij geaccordeerd was. [x] voert daarnaast aan dat de heer [y] (hierna: [y]), destijds in dienst van IsoBouw, voor aanvang van de werkzaamheden haar werknemers heeft geïnstrueerd hoe de dakplaten moesten worden verwerkt en tijdens de uitvoering diverse visuele inspecties heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing heeft zij een verklaring overgelegd van [y] d.d. 8 september 2010, waarin [y] dit verklaart. Ook heeft zij verklaringen overgelegd van haar werknemers [a] en [b], die verklaren dat zij meerdere malen instructie hebben gekregen van mensen van IsoBouw op het dak in uitvoering.
4.18. De rechtbank overweegt het volgende. Indien komt vast te staan dat [y] voor aanvang van de werkzaamheden instructies heeft gegeven aan de werknemers van [x], kan IsoBouw zich niet aan de door haar gegeven garantie onttrekken met het argument dat de dakplaten niet zijn verwerkt volgens haar verwerkingsvoorschriften en dat de dakafdichting niet is aangebracht door een door haar geaccordeerde dakdekker. In dat geval mocht [x] er namelijk op vertrouwen dat [y] als werknemer van IsoBouw de juiste instructies gaf. IsoBouw voert weliswaar aan dat [y] niet de juiste kennis had om instructies te geven, maar zij voert niets aan op grond waarvan [x] dit had behoren te weten. IsoBouw betwist overigens gemotiveerd dat [y] instructies heeft gegeven. [x] zal daarom worden opgedragen bewijs te leveren van haar stellingen dienaangaande. Ook zal [x] dienen te bewijzen dat de sandwichplaten overeenkomstig de door [y] verstrekte aanwijzingen zijn verwerkt.
4.19. Aangezien de door IsoBouw afgegeven garantie niet is beperkt tot een gelimiteerd aantal oorzaken van delaminatie, hoeft er, als komt vast te staan dat [x] zich kan beroepen op de garantie, geen verder onderzoek meer te worden gedaan naar de oorzaken van de delaminatie. Wel rijst in dat geval de vraag of IsoBouw op grond van artikel 8.1 van haar algemene voorwaarden kan worden veroordeeld tot vergoeding van de door [x] geleden schade of dat zij slechts gehouden is tot levering van nieuwe dakpanelen. Op dit punt overweegt de rechtbank als volgt.
4.20. IsoBouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de garantie en artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden slechts gehouden kan worden tot levering van nieuwe dakpanelen ter vervangen van de gebrekkige dakpanelen. [x] heeft zich op het standpunt gesteld dat deze aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden en garantie onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar zijn dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
De rechtbank is van oordeel dat degene die dakplaten onder garantie levert zich ingeval die dakplaten later blijken met een gebrek behept te zijn, bezwaarlijk kan vrijtekenen van aansprakelijkheid voor de kosten van het verwijderen van die gebrekkige platen en van het aanbrengen van de vervangende, goede platen. Dergelijke schade hangt nauw samen met het onmiddellijke gebruiksdoel van de platen en is daardoor ook naar haar aard betrekkelijk overzienbaar. Gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst is het uitsluiten van aansprakelijkheid voor zodanige kosten onredelijk bezwarend voor [x] en is haar beroep op de nietigheid van de artikelen 8 en 9 van de algemene voorwaarden in zoverre gegrond. Tevens is in zoverre de garantiebepaling waarin vergoeding van directe en indirecte schade wordt uitgesloten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Dat geldt niet voor zover het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden en de garantievoorwaarden ook zien op verdere gevolgschade in de vorm van bedrijfsschade bij [x] zelf of bij derden met wie [x] in een contractuele band staat, waarbij de tekortkoming van IsoBouw een rol kan spelen. Dergelijke schade kan onoverzienbaar oplopen. De leverancier van een product dat hij niet zelf heeft geproduceerd en aan welks gebrek hij geen schuld heeft, heeft in het algemeen een gerechtvaardigd belang om bij overeenkomst zijn aansprakelijkheid voor dergelijke onoverzienbare risico’s uit te sluiten. Daarbij is niet van belang of die risico’s verzekerbaar zijn. De verzekerbaarheid en de hoogte van de premies zal, naar moet worden aangenomen, bepaald worden mede aan de hand van de algemene voorwaarden en de risico’s waarvoor de leverancier zich rechtens niet kan vrijtekenen en niet omgekeerd.
Daarbij kan, zoals reeds in rechtsoverweging 4.13 is overwogen, in het midden blijven of de algemene voorwaarden voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst door IsoBouw aan [x] zijn overhandigd. Als dit, zoals [x] heeft betoogd, niet is gebeurd en de algemene voorwaarden op die grond vernietigbaar zijn, is immers op grond van de garantie vergoeding van voornoemde verdere gevolgschade uitgesloten.
Op grond van het in deze paragraaf overwogene is IsoBouw niet slechts gehouden om voor de gebrekkige platen nieuwe te leveren, maar zij is ook aansprakelijk voor de schade bestaande in het verwijderen van de gebrekkige platen en het aanbrengen van de vervangende nieuwe. Tot verdere schadevergoeding is zij op grond van de garantie niet gehouden.
Overige overwegingen
4.21. Voor het geval [x] niet zou slagen in het bewijs van haar stelling dat [y] haar werknemers heeft geïnstrueerd, overweegt de rechtbank het volgende.
4.22. Het enkele gegeven dat [x] geen beroep kan doen op de garantie betekent niet dat IsoBouw zich kan vrijtekenen voor de gevolgen van eventuele non-conformiteit van de door haar geleverde sandwichpanelen, met name niet nu de bedingen die aansprakelijkheid van IsoBouw beperken grotendeels zijn vernietigd. Voor het geval haar beroep op de door IsoBouw afgegeven garantie niet slaagt, dient [x] echter te bewijzen dat de sandwichplaten niet voldeden aan hetgeen zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.23. Gelet op het feit dat de daken inmiddels zijn vervangen en de sandwichplaten kennelijk zijn afgevoerd, kan dit bewijs thans alleen nog worden geleverd door middel van de rapporten die tot nu toe zijn opgemaakt. [x] heeft een rapport van PRC Zuid van 15 oktober 2007 (DV 12) en een aanvullende notitie hierop van 20 september 2010 (productie 62) overgelegd. Uit dit rapport blijkt volgens [x] dat de lekkages los staan van de delaminatie van de sandwichpanelen. IsoBouw heeft incomplete inspectierapporten van G-Ras overgelegd, maar in die rapporten ontbreken met name de conclusies.
De rechtbank acht het van belang dat alle rapporten die zijn opgemaakt in hun geheel worden overgelegd, tenzij na de bewijslevering door [x] omtrent het onder 4.18 overwogene reeds onmiddellijk duidelijk zou zijn dat dit niet meer nodig is.
Aan de hand van die rapporten en hetgeen partijen daaromtrent over en weer nog zullen opmerken, zal de rechtbank beoordelen of een deskundigenbericht nodig is. De rechtbank is van oordeel dat ook IsoBouw de in haar opdracht opgemaakte rapporten van BDA en van de twee andere bureaus die bij gelegenheid van de comparitie van partijen door de heer Kemperman zijn genoemd en de conclusies van de rapporten van G-Ras, ervan uitgaande dat die conclusies er inderdaad zijn, dient over te leggen. [x] dient het rapport van TNO Bouw en Ondergrond van 29 juni 2007 dat staat vermeld in de uitspraak van 30 augustus 2010 van de Raad van Arbitrage, over te leggen. De rechtbank zal partijen op de voet van artikel 22 Rv Pro bevelen deze rapporten over te leggen.
Aan IsoBouw wordt voorts nog de gelegenheid gegeven zich uit te laten omtrent de laatste door [x] genomen akte.
4.24. De processuele volgorde zal in het dictum worden bepaald. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [x] op te bewijzen dat de heer [y], voorafgaand aan het leggen van de sandwichpanelen op de daken van het pand van Exel te Nijmegen, aan de werknemers van [x] [a] en [b] heeft geïnstrueerd hoe de sandwichplaten moesten worden verwerkt, dat hij tijdens de uitvoering van het werk diverse inspecties heeft uitgevoerd en dat de sandwichplaten overeenkomstig de door [y] verstrekte aanwijzingen zijn verwerkt,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 juli 2012 voor uitlating door [x] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [x], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [x], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met september 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. beveelt partijen de onder 4.23 genoemde rapporten, met name de conclusies daarvan, over te leggen bij de conclusies na enquête (althans andere bewijslevering), tenzij ook IsoBouw aanstonds van mening is dat [x] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd,
5.8. bepaalt dat IsoBouw bij conclusie na enquête (althans andere bewijslevering) zich mag uitlaten omtrent de laatste door [x] genomen akte,
5.9. bepaalt dat partijen daarna ieder één conclusie mogen nemen naar aanleiding van de overgelegde rapporten,
5.10. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullman, mr. J.K.B. van Daalen en mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.