Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 247212 / KG ZA 12-321
Vonnis in kort geding van 18 juni 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MVGM VASTGOEDMANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARSLAND B.V.,
gevestigd te Limmen,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in de tussenkomst,
advocaat mr. J.G. Mulder te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD BRABANT,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in de tussenkomst
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ’s-Hertogenbosch,
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VB&T GROEP B.V.,
gevestigd te Eindoven,
tussenkomende partij,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen MVGM c.s., de provincie en VB&T genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 mei 2012 met 5 producties;
- de brief van mr. Van Heijningen van 15 mei 2012 met de producties 1 tot en met 4;
- de brief van mr. Van Heijningen van 25 mei 2012 met de producties 5 tot en met 9;
- de brief van mr. Van Heijningen van 30 mei 2012 met productie 10;
- de brief van mr. Brackmann van 31 mei 2012 met de incidentele conclusie van tussenkomst, althans voeging, van VB&T;
- de wijziging van eis van MVGM c.s. d.d. 1 juni 2012;
- de mondelinge behandeling op 4 juni 2012;
- de pleitnota van MVGM c.s.;
- de pleitnota van de provincie;
- de pleitnota van VB&T.
1.2. MVGM c.s. en de provincie hebben ter zitting met betrekking tot het (primaire) verzoek tot tussenkomst van VB&T aangegeven tegen inwilliging ervan geen bezwaren te hebben respectievelijk zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en VB&T toegelaten als tussenkomende partij. MVGM c.s. en VB&T c.s. hebben ingeschreven op dezelfde door de provincie gehouden aanbesteding. VB&T heeft belang bij de verzochte tussenkomst. VB&T heeft er ook belang bij om in dit geding onafhankelijk van de provincie te kunnen opereren, zodat er voor VB&T goede redenen zijn om de tussenkomst te prefereren boven de subsidiair gevraagde voeging aan de zijde van de provincie.
1.3. De provincie en VB&T hebben desgevraagd geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door MVGM c.s. De zaak wordt beoordeeld aan de hand van de gewijzigde eis.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De provincie heeft op 20 januari 2012 aangekondigd een Europese openbare aanbesteding te houden voor het “beheer woningportefeuille BVG, casenummer C2058606” (hierna te noemen “de opdracht”). De opdracht krijgt de vorm van een overeenkomst voor de verlening van diensten met een looptijd van 5 jaren en een mogelijkheid tot verlenging.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Richtlijn 2004/18EG (Algemene richtlijn) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Voorts is van toepassing het “Beschrijvend document bij Europese openbare aanbesteding”, Casenummer C2058606 d.d. 20 januari 2012 (prod. 1 dagv., hierna te noemen: het BD). Het BD bestaat uit vier hoofdstukken. In hoofdstuk 1, paragraaf 1.2. “De opdracht” staat voorzover relevant het volgende vermeld:
Achtergrond:
Op grond van de Regeling Brabantse Verkoop Garantie zijn door de provincie voor een groot aantal woningen verkoopopties verstrekt. De eerste verkooptermijn van twee jaar loopt in februari 2012 af. (…). Op grond van de gerealiseerde verkopen tot nu toe houdt de provincie rekening met de verplichting tot afname van enige honderden woningen.
Doelstelling en opdrachtbeschrijving:
Bij de totstandkoming van het maatregelenpakket voor de stimulering van de woningbouw (waar de Regeling BVG onderdeel van uit maakt) is door Provinciale Staten van Noord-Brabant bepaald dat de aldus te investeren middelen binnen afzienbare termijn dienen terug te vloeien in de provinciale kas. Om deze doelstelling te realiseren zullen de te verkrijgen woningen (uiteindelijk) moeten worden verkocht. Voor de periode tot aan daadwerkelijke verkoop zullen de woningen na inname, tijdelijk in beheer en wellicht exploitatie moeten worden genomen met inachtneming van voornoemde doelstelling. Op enig moment dient de provincie in ieder geval geen eigenaar meer te zijn van de betreffende woningen.
Partij
De provincie beoogt een partij te contracteren die in staat is zorg te dragen voor de verkoop van de woningen als ook voor de inname en het (tijdelijk) beheer van de woningen, zowel in administratieve als in technische zin, teneinde de doelstelling te bereiken zoals hiervoor beschreven (…).
2.3. Als gunningscriterium geldt blijkens hoofdstuk 4 van het BD de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gunningscriterium (zie paragraaf 4.1) is onderverdeeld in de subgunningscriteria kwaliteit en prijs.
2.4. Het criterium kwaliteit (paragraaf 4.1.2 en 4.1.3 van het BD) is weer onderverdeeld in subgunningscriteria, te weten:
• Plan van aanpak (PvA)
• Optimalisatie investeringsrendement
Het criterium plan van aanpak is vervolgend onderverdeeld in:
o I. Inname
o II. Beheer
o III. Verkoop
o IV. Monitoring/rapportage
o V. Vergoedingssystematiek
o Overall PvA.
2.5. Ten aanzien van het subcriterium vergoedingssytematiek is in het BD (pagina 12) het volgende opgenomen:
V. Vergoedingssystematiek
Als vergoeding van de door inschrijver I t/m IV te leveren diensten zijn diverse vergoedingssystematieken denkbaar. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een periodieke vergoeding aan inschrijver of vergoeding vanuit behaalde periodieke opbrengsten uit het optimaal inzetten (beheer, verkoop) van de woningen. De provincie vraagt Inschrijver aan te geven hoe zij de activiteiten zoals beschreven in haar plan van aanpak vergoed wenst te zien. De volgende onderdelen dienen hierbij terug te komen:
a) Sturing op kosten inname
b) Sturing op kosten beheer
c) Sturing op kosten verkoop
d) Sturing op opbrengstmaximalisatie
Ter verduidelijking wordt van inschrijver gevraagd om aan de hand van een casus in kaart te brengen op welke wijze deze vergoedingssystematiek in de praktijk wordt gebracht. Als uitgangspunt bij deze casus gelden de representatieve 10 woningen die op basis van de regeling BVG naar verwachting worden aangeboden aan de provincie (bijlage VIII).
In genoemde bijlage VIII staan tien woningen opgesomd onder opgave van het adres. Daaruit blijkt dat zij verspreid staan door de provincie Noord-Brabant. De woningen zijn van verschillende typen en hebben diverse getaxeerde waardes.
2.6. In paragraaf 4.1.4 Prijs (tarief) van het BD is ten aanzien van het gunningscriterium Prijs (tarief) opgenomen dat ten behoeve van een eenduidige prijsvergelijking van de biedingen inschrijver een prijsopgave dient te doen van de door haar aangeboden diensten/werkzaamheden overeenkomstig het in die paragraaf weergegeven uitgangspunt en de aldaar afgedrukte biedingstabel (welke tabel overeenstemt met de onder 2.14. weer te geven biedingstabel). Als te hanteren uitgangssituatie wordt vervolgens gegeven een totaal van 500 te verkopen/beheren woningen, met een gemiddelde verkooptijd van 18 maanden en een gemiddelde verkoopprijs van € 250.000,--. De door de inschrijver te hanteren grondslag voor de vergoeding kan verschillend zijn (bijv. procentuele waarde van de woning), maar omwille van een eenduidige vergelijking dient de inschrijver deze te herleiden tot de in de biedingstabel gehanteerde tarifering. Tenslotte is uitdrukkelijk vermeld dat de tarieven bijgevoegd moeten worden in een separate, gesloten, envelop.
2.7. In paragraaf 4.2.1. (beoordeling) van het BD staat het volgende vermeld:
“De kwalitatieve gunningscriteria als genoemd in paragraaf 4.1. hebben tot doel de Inschrijver uit te dagen om enerzijds de provincie te overtuigen van de kwaliteit en volledigheid van haar bieding en anderzijds om de provincie het door haar geïnvesteerd vermogen onder de geldende voorwaarden en omstandigheden zo optimaal mogelijk te laten renderen. Dit alles met het oog op het aangaan van een bestendige en meerjarige relatie tussen inschrijver en provincie. Het betreft zaken die niet- of lastig in geld zijn uit te drukken.”
2.8. In paragraaf 4.2.3. (beoordelingscommissie) van het BD is opgenomen dat de inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie bestaande uit minimaal 3 tot 5 zaakkundige personen die zoals beschreven bij de beoordelingsprocedure onafhankelijk van elkaar een waarderingscijfer zullen toekennen. Een inkoper zal het gehele inkoopproces begeleiden en toezien op een juiste procedure.
2.9. In paragraaf 4.2.4 (beoordelingsprocedure) van het BD staat vermeld dat de scores zullen worden toegekend op basis van de bij inschrijving schriftelijk in te dienen stukken. Bij de uitwerking op het onderdeel kwaliteit kunnen in totaal maximaal 160 punten worden behaald. Bij het toekennen van de punten worden de inschrijvingen onderling vergeleken aan de hand van de gestelde criteria in de paragrafen 4.1.2. t/m 4.1.3.
2.10. Er heeft een inlichtingenronde, zoals beschreven in Hoofdstuk 2 (Procedure), paragraaf 2.3.2. van het BD, plaatsgevonden. De gestelde vragen van de inschrijvers en de antwoorden daarop van de provincie zijn verwerkt in de Nota van Inlichtingen d.d. 17 februari 2012 (prod. 2 provincie). Vragen en antwoorden met betrekking tot de wijze van indiening van de inschrijving heeft de voorzieningenrechter niet aangetroffen. Voorts heeft een prebidmeeting (informatiebijeenkomst) zoals beschreven in paragraaf 2.3.4. van het BD plaatsgevonden. MVGM c.s. zijn aanwezig geweest op deze bijeenkomst.
2.11. Hoofdstuk 2 van het BD betreft de procedure. Dit hoofdstuk bestaat uit de enkele zin:
“De procedure is beschreven in een separaat document dat integraal deel uitmaakt van dit beschrijvend document.”
2.12. Dat separate document, in feite het werkelijke hoofdstuk 2 van het BD, is door de provincie in het geding gebracht als productie 3. In paragraaf 2.4. daarvan is onder de kop “Algemene eisen aan de inschrijving (vormvereisten)” opgenomen:
“Inschrijvingen die niet voldoen aan de hieronder weergegeven vormvereisten worden uitgesloten van deelname aan deze aanbesteding.”
2.13. In paragraaf 2.4.4. van het separate document is vervolgens één van deze vormvereisten “indeling van de inschrijving” als volgt beschreven:
“De verschillende onderdelen van de inschrijving moeten gescheiden zijn door tabbladen. Met het oog op een efficiënte en correcte beoordeling stelt de Provincie ten aanzien van de vorm en structuur van inschrijvingen als eis dat de inschrijvingen dienen te zijn ingedeeld als volgt:
Omschrijving Tabbladnummer
Begeleidende brief, alsmede bedrijfsgegevens conform format bijlage I Voor tabblad I
Verklaring akkoord met de algemene voorwaarden voor diensten van de provincie
Noord-Brabant conform bijlage II tabblad I
Akkoordverklaring beheerovereenkomst, conform bijlage II tabblad II
Kopie inschrijving(en) handelsregister tabblad III
Eigen verklaring(en) m.b.t. uitsluitingsgronden conform bijlage IV tabblad IV
Akkoordverklaring minimumeisen (confom bijlage V) alsmede referenties tabblad V
(kennis/ervaring/verkoop/beheer/kwaliteitcertificering)
Eventueel verklaring andere onderneming, samenwerkingsverband dan wel
onderaanneming conform format bijlage VI a-c tabblad VI
SEPARATE ENVELOP
(prijzen en tarieven (zie ook bijlage XII). Tabblad VII
2.14. Bijlage XII (de provincie heeft de bijlagen behorende bij het beschrijvend document als productie 9 in het geding gebracht) is als volgt opgebouwd:
Biedingsprijs overeenkomstig tabel paragraaf 4.1.4. beschrijvend document.
Dienst Uurtarief
(bedrag (in €) per uur Vaste prijs (bedrag (in €) per gem. woning
inname
verkoop
beheer
2.15. De provincie heeft als productie 4 in het geding gebracht het beoordelingsprotocol beheer woningportefeuille BVG d.d. 1 maart 2012. Dit document maakt geen onderdeel uit van de aanbestedingsdocumenten. Het is eerst in het kader van dit kort geding bekend geworden bij MVGM c.s. en VB&T. Het document is een “achtergrond document” en dient de leden van de beoordelingscommissie (de commissie bestond uit drie leden) bij de te toetsen onderdelen meer houvast te geven om zodoende een weloverwogen beoordeling te kunnen maken.
2.16. In hoofdstuk 2 van dit beoordelingsprotocol is een tabel opgenomen waarin de gunningsfase staat beschreven. De tabel (onderverdeeld in 14 stappen) laat zien welke persoon/instantie voor welk onderdeel verantwoordelijk is en wanneer de deadline van het onderdeel is.
Stappen 7, 9 en 10 uit de tabel zien er – voorzover relevant- als volgt uit:
procedure omschrijving wie deadline
7 beoordeling (…) individuele (…)
Van kwaliteit leden van de
beoordelings-
commissie
9 vaststellen cijfers de beoordelings- beoordelings (…)
commissie
Commissie komt
nog een keer
bijelkaar om
aangaande
de kwaliteit
(…) de
individuele
eindscores per
inschrijver te vergelijken
definitief vast te stellen
10 bekendmaking prijzen, Nadat de eindscores Bureau Inkoop (…)
eindscore bekend zijn, zal
Bureau Inkoop de prijzen
bekend maken (…).
2.17. Paragraaf 4.2. van het beoordelingsprotocol vermeldt het volgende:
“Buiten beoordeling beoordelingscommissie:
Ten behoeve van een eenduidige prijsvergelijking van de aanbiedingen dient inschrijver een prijsopgave te doen van de door haar aangeboden diensten/werkzaamheden overeenkomstig het navolgend uitgangspunt en biedingstabel. Deze is door de inschrijvers in een separate gesloten envelop ingediend bij inschrijving. Deze envelop wordt pas geopend op het moment dat de kwaliteitscijfers officieel zijn vastgesteld door de beoordelingscommissie”.
2.18. In paragraaf 4.2.4. van het BD is uiteengezet dat de rangorde van de inschrijvers zal worden bepaald op basis van de verhouding tussen de prijs en de kwaliteitsscore (ofwel op basis van de prijs per kwaliteitspunt). De inschrijver met de laagste prijs/kwaliteitverhouding (prijs per kwaliteitspunt) wordt gezien als de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (de nummer 1 in de rangorde).
2.19. In totaal heeft de provincie 7 aanbiedingen van inschrijvers ontvangen op 5 maart 2012, waaronder die van MVGM c.s. en VB&T.
2.20. In het plan van aanpak van MVGM c.s. (productie 3 van MVGM c.s.) hebben MVGM c.s. op bladzijde 5 onder het kopje vergoedingssystematiek het volgende opgenomen:
“zoals verzocht zijn de door MVGM/ML voorgestelde vergoedingen in een aparte, gesloten envelop bijgevoegd.”
2.21. Vervolgens hebben MVGM c.s. hoofdstuk 5 inzake vergoedingssystematiek van het plan van aanpak afgesloten met de volgende zin:
“zoals verzocht zijn de door MVGM/ML voorgestelde vergoedingen in een aparte gesloten envelop bijgevoegd. Ook de uitgewerkte casus van 10 representatieve woningen is daarbij ingesloten”.
2.22. Bij brief van 25 april 2012 (prod. 4 dagv.) heeft de provincie MVGM c.s. medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan VB&T te gunnen omdat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. MVGM c.s. waren met betrekking tot het gunningscriterium kwaliteit in rang de nummer 1. Op het onderdeel kwaliteit hebben MVGM c.s. 127 van de maximaal te behalen 160 punten behaald. Met de door MVGM c.s. ingediende prijs van € 3.305,-- per gemiddelde woning leidde dat tot een score van 26,02 (prijs per kwaliteitspunt). Met betrekking tot het gunningscriterium prijs scoorden MVGM c.s. echter in rang als nummer 2. Over het geheel scoorde de inschrijving van MVGM c.s. in rang als nummer 2.
2.23. MVGM c.s. hebben na dit gunningsvoornemen nog op 10 mei en 23 mei 2012 nog besprekingen gevoerd met de provincie over het gunningsvoornemen. Van deze besprekingen zijn verslagen gemaakt (prod. 5 en 6 provincie). MVGM c.s. hebben de provincie nadere uitleg gevraagd waarom zij in totaliteit niet het maximaal aantal punten voor de kwaliteitsaspecten hebben gekregen terwijl zij qua kwaliteit als beste inschrijver uit de bus zijn gekomen.
2.24. Bij brief van 25 mei 2012 (prod. 8 provincie) heeft de provincie op verzoek van MVGM c.s. een nadere toelichting op haar gunningsmededeling op schrift gesteld. De provincie heeft in deze brief - onder verwijzing naar het beoordelingsprotocol - laten weten haar eerder ingenomen standpunt te handhaven. De provincie heeft per subgunningscriterium nader aangegeven hoe de score van MVGM c.s. tot stand is gekomen.
2.25. VB&T heeft met een inschrijfprijs per gemiddelde woning van € 2975,-- als eerste in rang gescoord. De provincie heeft deze prijs met het oog op het tussen de provincie en MVGM c.s. gerezen geschil, met op 14 mei 2012 verkregen toestemming van VB&T (prod. 7 provincie), aan MVGM c.s. bekend gemaakt. VB&T heeft op de kwaliteitscriteria een totaalscore van 116 behaald.
2.26. De provincie heeft in de brief aan MVGM c.s. van 25 mei 2012 voorts het volgende medegedeeld:
“In de procedure behorend bij het beschrijvend document staat aangegeven wat de indeling van de inschrijving
moet zijn (paragraaf 2.4.4.). Hier staat als eis dat de prijzen en tarieven in een separate enveloppe dienen te worden bijgevoegd. Inschrijvingen die niet voldoen aan de hieronder genoemde vormvereisten worden uitgesloten van de deelname aan deze aanbesteding (paragraaf 2.4. van de procedure).
U hebt als inschrijver in de separate enveloppe niet alleen de tarieven en prijzen (bijlage XII) bijgevoegd, maar ook de vergoedingssystematiek en de casus. Deze maken onderdeel uit van het plan van aanpak zoals beschreven in het beschrijvend document (…). De beoordeling heeft aanvankelijk plaatsgevonden zonder de hierna te noemen gegevens over de vergoedingssystematiek en de casus.
(…)
De casus en de vergoedingssystematiek bevonden zich in de separate enveloppe tarieven en prijzen (…). Dit betekent dat wij uw inschrijving moeten uitsluiten van deelname aan deze aanbesteding. Wij leggen ook deze motivering ten grondslag aan ons voornemen d.d. 25 april 2012 de opdracht niet aan u te gunnen.
(…).”
2.27. De provincie heeft ter zitting uiteengezet dat bij de beoordeling door de beoordelingscommissie van de inschrijving van MVGM c.s. op kwaliteit aanvankelijk de vergoedingssystematiek en de casus zoals MVGM c.s. deze in de separate enveloppe hadden ingediend geen rol hebben gespeeld. Bij het openen van de enveloppe met de prijs zijn die stukken daarin door de inkoopadviseur van de provincie aangetroffen en, zo heeft de provincie ter zitting verklaard, vervolgens alsnog ter beoordeling aan de beoordelingscommissie verstrekt. Dit is gebeurd zonder de leden van de commissie in kennis te stellen van de prijs waarmee MVGM c.s. hadden ingeschreven. Daarna is alsnog de – hogere score – terzake tot stand gekomen die in de mededeling van 25 april 2012 (prod. 4 dagv.) is vermeld.
3. Het geschil
In de hoofdzaak
3.1. MVGM c.s. vorderen na eiswijziging in de hoofdzaak (samengevat):
primair:
a) de provincie te gebieden om de opdracht, indien zij deze nog steeds wenst te gunnen, aan MVGM c.s. te gunnen, althans de provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan MVGM c.s.;
subsidiair:
b) de provincie te gebieden om de inschrijving van MVGM c.s. opnieuw te beoordelen met inachtneming van de bezwaren van MVGM c.s. en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
meer subsidiair:
c) de provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
d) de provincie te verbieden om een overeenkomst te sluiten die betrekking heeft op het onderwerp van de onderhavige aanbesteding met een ander dan MVGM c.s., ook indien de vorderingen van MVGM c.s. zouden worden afgewezen, totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;
e) Het onder a tot en met d gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom;
f) de provincie te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. MVGM c.s. leggen hieraan – in de kern en voorzover relevant – het volgende ten grondslag.
3.2.1. Ten onrechte is de inschrijving van MVGM c.s. uitgesloten van deelname wegens schending van vormvereisten. De achtergrond van paragraaf 2.4.4. van (het separate document behorende bij paragraaf 2.4.) het BD volgt uit paragraaf 4.2.1. van het BD. De provincie wilde zaken die niet of lastig in geld zijn uit te drukken beoordelen op kwaliteit. Aan het eind van paragraaf 4.1.4. van het BD staat dat ook de tarieven in een separate enveloppe bijgevoegd dienen te worden. De door MVGM c.s. vervaardigde vergoedingssystematiek en de casus bevatten tarieven en courtagebedragen, zodat zij deze ook in de separate enveloppe hebben ingediend. Overigens worden in paragraaf 2.4.4. van (het separate document bij) het BD de casus en de vergoedingssystematiek (alsmede het gehele plan van aanpak) niet apart vermeld omdat deze paragraaf geen vormvereisten stelt ten aanzien van de wijze van indiening van de casus en de vergoedingssystematiek. De indiening van deze stukken was vormvrij, aldus MVGM c.s.. Het was MVGM c.s. toegestaan deze stukken in de separate envelop te doen. Paragraaf 2.4.4. voldoet niet aan het transparantiebeginsel, omdat onvoldoende duidelijk was dat de casus en de vergoedingssystematiek niet in de separate enveloppe mochten worden ingediend. Hoe dan ook, niet valt in te zien uit welk oogpunt van transparantie en gelijkheid MVGM c.s. een ongeoorloofde voorsprong zouden hebben verkregen door het voegen van documenten die informatie bevatten over prijzen en tarieven in de daarvoor bedoelde separate enveloppe. De beweerdelijke omissie van MVGM c.s. is ook door de provincie zelf gerepareerd door de stukken gewoon mee te nemen in de beoordeling.
3.2.2. De provincie had de opdracht aan MVGM c.s. moeten gunnen. De provincie heeft de gezamenlijke inschrijving van MVGM c.s. onjuist beoordeeld en hen te weinig punten toegekend bij de beoordeling van de kwaliteitscriteria. MVGM c.s. hebben ter zitting per subgunningscriterium uitgebreid gemotiveerd waarom de provincie hen per onderdeel de maximaal haalbare danwel een hogere score had moeten toekennen.
MVGM c.s. hebben een kwaliteitsscore van 127 behaald bij een prijsopgave van € 3.305,--. De prijs/kwaliteitsratio kwam hiermee op 26,0236. VB&T daarentegen heeft een kwaliteitsscore behaald van 116 bij een prijsopgave van € 2.975,--, waarmee een prijs/kwaliteitsscore van 25,6465 is behaald. MVGM c.s. hadden de gunning behoren te winnen, nu hun inschrijving ten aanzien van de kwaliteit op diverse gemotiveerd uiteengezette gronden te laag is beoordeeld en een verhoging van de kwaliteitsscore met slechts 2 punten voldoende is om een lagere prijs/kwaliteitsratio dan VB&T te behalen.
3.2.3. Gelet op de argumenten als weergegeven onder 3.2.2. vorderen MVGM c.s. (meer) subsidiair dat de provincie de inschrijving opnieuw moet beoordelen danwel de procedure moet afbreken en de opdracht opnieuw moet aanbesteden.
3.2.4. Vanwege strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht heeft de provincie onzorgvuldig gehandeld door pas na de dagvaarding de gunningsbeslissing nader toe te lichten. De provincie dient, ongeacht of de gunningsbeslissing in stand blijft, de proceskosten van MVGM c.s. te dragen.
3.3. De provincie voert het volgende aan.
3.3.1. Op 23 mei 2012 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden tussen MVGM c.s. en de provincie. Na afloop van de bijeenkomst heeft de provincie de procedure opnieuw tegen het licht gehouden en is getoetst of voldaan was aan de vormvereisten zoals vermeld in hoofdstuk 2 van het BD, meer in het bijzonder de paragrafen 2.4-2.4.4. Hierbij heeft de provincie ook betrokken het beoordelingsprotocol van 1 maart 2012. De van de inschrijvers verlangde opgave van de vergoedingssystematiek en de casus maken deel uit van het plan van aanpak en niet van de prijsaanbieding. Voor de prijsaanbieding moet bijlage XII “tarieven en prijzen” worden ingevuld. Alleen de ingevulde bijlage XII mag in de separate en gesloten enveloppe worden gedaan. De vergoedingssystematiek en de casus hebben betrekking op de kwaliteit van de aanbieding en niet op de prijs. Dit wordt ook bevestigd door punt 7 en 10 van hoofdstuk 2 van het beoordelingsprotocol. De individuele commissieleden van de beoordelingscommissie mochten geen kennis nemen van de prijzen voordat de eindscores ten aanzien van de door hen te beoordelen kwaliteitscriteria bekend zouden zijn. Nu MVGM c.s. ten onrechte de vergoedingssystematiek en de casus in de separate enveloppe hadden gedaan, was de provincie – ook na het openbaren van haar eerste voornemen op 25 april 2012 – tot uitsluiting verplicht toen haar alsnog was gebleken dat MVGM c.s. een ongeldige, in strijd met de vormvereisten – inschrijving hadden gedaan.
3.3.2. De provincie heeft aan haar motiveringsplicht voldaan. De provincie heeft per subgunningscriterium gemotiveerd waarom de punten zijn toegekend zoals ze zijn toegekend.
3.3.3. Gelet op het voorgaande dienen alle vorderingen van MVGM c.s. afgewezen te worden.
3.4. VB&T heeft tegen de vorderingen van MVGM c.s. - onder andere - het volgende aangevoerd. MVGM c.s. hebben geen geldige inschrijving gedaan en de provincie heeft op goede gronden MVGM c.s. uitgesloten. VB&T daarentegen heeft wel een geldige, en beoordeeld naar de door de provincie vooraf in de aanbesteding kenbaar gemaakte maatstaven, de economisch meest voordelige, inschrijving gedaan die voor definitieve gunning gereed ligt.
3.5. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.6. VB&T vordert dat MVGM c.s. in de hoofdzaak niet-ontvankelijk worden verklaard, althans dat de vorderingen worden afgewezen, althans dat deze hen ontzegd worden, met veroordeling van MVGM c.s. in de proceskosten.
Voorts vordert VB&T dat de provincie wordt veroordeeld om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, deze opdracht aan haar te gunnen en dat het de provincie wordt verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan VB&T.
3.7. VB&T legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van MVGM c.s.
3.8. De provincie heeft geen verweer gevoerd.
3.9. MVGM c.s. hebben verweer gevoerd en verwijzen naar hetgeen zij in de hoofdzaak hebben aangevoerd.
3.10. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In de hoofdzaak en in de tussenkomst
4.1. In dit kort geding ligt allereerst de vraag ter beantwoording voor of de aanbestedingsdocumenten, en dan meer speciaal met betrekking tot de procedure zoals beschreven in hoofdstuk 2 van het BD in samenhang met het “separate document”, zodanig zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat waren deze op dezelfde wijze te interpreteren.
4.2. Een aanbestedende dienst, de provincie in dit geval, moet het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. onder meer HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). De vraag dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.
4.3. De onderhavige aanbestedingsdocumenten moeten in onderling verband zeer nauwkeurig gelezen worden. Dat lijkt niet alleen inherent aan de wijze waarop in het aanbestedingsrecht de formaliteiten in het algemeen een zekere tendens lijken te hebben de werkelijkheid aan het zicht te onttrekken. In dit geval komt daar nog bij dat het abstractieniveau van de onderhavige aanbestedingsstukken, de daarin opgenomen algemeen en ruim geformuleerde omschrijvingen van hetgeen de provincie van de inschrijvers verlangt en de vorm van aanbestedingsstukken met bijlagen waar veelvuldig naar wordt verwezen, veel vergen van de lezer. Bij de beoordeling ten aanzien van de transparantie van de onderhavige aanbesteding meent de voorzieningenrechter geen gewicht te moeten toekennen aan het beoordelingsprotocol waar de provincie zich op beroept. Het staat immers vast dat geen van de inschrijvers dit interne stuk ten tijde van de inschrijving kende of kon kennen. Het is pas in dit kort geding aan twee van hen, MVGM c.s. en VB&T bekend geworden.
4.4. De voorzieningenrechter is, alles afwegend, tot de slotsom gekomen dat in paragraaf 4.1.4. van het BD voldoende duidelijk staat dat de tarieven in een separate, gesloten, envelop moeten worden bijgevoegd. Het “bijvoegen” moet hier worden uitgelegd als het bijvoegen van de gesloten envelop bij de overige inschrijvingsstukken, die moeten worden ingeleverd op de wijze als beschreven in paragraaf 2.4.4. van het “separate document” en dat met de voorgeschreven van Romeinse cijfers voorziene tabbladen en al. Het werken met de gesloten envelop is in de opzet van deze aanbesteding ook logisch. Het ligt voor de hand dat een aanbestedende dienst die de kwaliteit en de prijs aanvankelijk afzonderlijk wil beoordelen om deze vervolgens in een “prijs per kwaliteitspunt” te willen omzetten, wil voorkomen dat de prijs al bekend is bij de beoordelaars van de kwaliteit op het moment dat zij de kwaliteit aan het beoordelen zijn.
4.5. De door de provincie gestelde vraag naar de door MVGM c.s. gekozen vergoedingssystematiek en de uitwerking daarvan in de casus (welke uitwerking niet noodzakelijkerwijs de werkelijke door MVGM c.s. te hanteren tarieven behoefde te bevatten) is een andere dan die naar het concrete door MVGM c.s. te hanteren tarief dat in de envelop moet zitten. De provincie heeft, en dat komt de voorzieningenrechter juist voor, gemotiveerd aangevoerd dat de vraag naar de vergoedingssystematiek (met de bij te leveren casus) gesteld is als onderdeel van de vraag naar het plan van aanpak en dat het daarop verlangde antwoord duidelijk in het onderdeel kwaliteit thuishoort. Zodoende hadden MVGM c.s. bij hun inschrijving die stukken inderdaad niet in de gesloten envelop mogen bijvoegen.
4.6. De provincie heeft aannemelijk gemaakt - de aan de zijde van de provincie direct betrokkenen hebben hierover ter zitting vragen van de voorzieningenrechter beantwoord - dat zij na de ontdekking van de bijgesloten stukken deze alsnog ter beoordeling heeft voorgelegd aan de beoordelingscommissie zonder hen te informeren over de prijs. Men kan dan bepleiten dat er in dit geval feitelijk geen vermenging van wetenschap heeft plaatsgevonden, zodat de uitsluiting van MVGM c.s. geen redelijk doel dient.
4.7. Daarmee wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter toch onvoldoende recht gedaan aan het wezenlijke, met een aanbesteding na te streven, doel dat in de aanbesteding alle inschrijvers dezelfde kansen moeten hebben. In dit geval zou door acceptatie van het bijvoegen van andere stukken op zijn minst worden aanvaard dat MVGM c.s. het risico in het leven hebben geroepen dat vermenging van wetenschap omtrent prijs en kwaliteit in een ongewenst stadium zou kunnen plaatsvinden. Dat is dan in dit geval naar ter zitting aannemelijk is geworden niet gebeurd door het ingrijpen van het hoofd inkoop van de provincie, maar een dergelijk risico is wel ernstig en moet vermeden worden.
4.8. Wat in casu wel is gebeurd, is dat de inschrijving van MVGM c.s. toen de stukken uit de envelop waren opgedoken ten aanzien van het plan van aanpak opnieuw is beoordeeld, zulks met een hoger aantal punten voor het plan van aanpak als resultaat. Daarbij blijft dan de vraag boven de markt hangen in hoeverre door die tweede beoordeling van de kwaliteit van de inschrijving van MVGM c.s. er recht is gedaan aan het uitgangspunt, dat de beoordeling zou plaats vinden in onderlinge vergelijking van de diverse inschrijvingen. Ofwel: door de verkeerde wijze van indienen hebben MVGM c.s. het risico bevorderd dat er complicaties zouden kunnen optreden bij de eerlijke beoordeling van de inschrijvingen. Dat zou dan hebben gegolden ten opzichte van alle inschrijvers, niet alleen MVGM c.s. en VB&T maar ook de overige. Vanuit dat perspectief gezien is het te rechtvaardigen dat de provincie tot de vergaande stap van ongeldig verklaring van de inschrijving van MVGM c.s. is overgegaan.
4.9. MVGM c.s. hebben - op zichzelf terecht - de vraag aan de orde gesteld op welke wijze zij de vergoedingssystematiek en de casus dan wel hadden moeten inleveren als het niet in de gesloten envelop mocht. Aan hen kan worden toegegeven dat de in paragraaf 2.4.4. weergegeven indeling van de inschrijving het plan van aanpak met de daarvan deel uitmakende vergoedingssystematiek en casus niet expliciet noemt, maar dit kan worden gebracht onder “verkoop/beheer” als op te nemen onder tabblad V, zoals de provincie ook heeft betoogd. Alhoewel een en ander in de aanbestedingsstukken suboptimaal is verwoord, acht de voorzieningenrechter hier geen strijdigheid met het gelijkheids- en transparantiebeginsel aanwezig.
4.10. De conclusie is dat de inschrijving van MVGM c.s. terecht ongeldig is verklaard en dat MVGM c.s. dientengevolge terecht van de verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten. Dat betekent dus dat zij in deze aanbesteding geen recht van spreken meer hebben.
4.11. De voorzieningenrechter heeft onder ogen gezien dat de mededeling van de provincie, dat zij de inschrijving van MVGM c.s. alsnog ongeldig had verklaard, na het uitbrengen van de dagvaarding is gedaan, zodat MVGM c.s. dit standpunt niet in de dagvaarding aan de orde hebben kunnen stellen (en bestrijden). De dagvaarding is op 10 mei 2012 uitgebracht en de brief met de bedoelde mededeling dateert van 25 mei 2012. De provincie had echter nog de mogelijkheid om na bekendmaking van het gunningsvoornemen aan VB&T (en de daarmee corresponderende afwijzing van MVGM c.s.) de gronden van haar beslissing verder aan te vullen. MVGM c.s. hebben op 10 en 23 mei 2012 besprekingen gevoerd met de provincie naar aanleiding van het in hun ogen onjuiste gunningsvoornemen. Het is dan ook niet buiten de orde geweest dat de provincie de inschrijving van MVGM c.s. opnieuw tegen het licht heeft gehouden. De ongeldig verklaring van de inschrijving van MVGM c.s. is ter zitting van 4 juni 2012 uitvoerig door MVGM c.s. bestreden. De provincie is op de argumenten van MVGM c.s. uitvoerig ingegaan, terwijl de voorzieningenrechter partijen dienaangaande ook heeft ondervraagd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben MVGM c.s. op het punt van de ongeldigheid van hun inschrijving de mogelijkheid van doeltreffend beroep, met uitgebreid hoor en wederhoor, gehad.
4.12. Voor de volledigheid, doch ten overvloede, zij tenslotte opgemerkt dat de voorzieningenrechter bij een ander oordeel omtrent de uitsluiting van MVGM c.s. ook niet tot toewijzing van het door MVGM c.s. gevorderde zou zijn gekomen. De provincie heeft in het BD namelijk gekozen voor zeer algemeen verwoorde subgunningscriteria ten aanzien van de kwaliteit. Naar de voorzieningenrechter uit de aanbestedingsstukken begrijpt ziet de provincie zich geconfronteerd met de consequentie van een door haar zelf in het leven geroepen regeling. Deze consequentie is dat de provincie vele particuliere woningen in eigendom heeft verkregen en zal verkrijgen. Als de voorzieningenrechter uitgaat van het door de provincie zelf in paragraaf 4.1.4. van het BD opgegeven uitgangspunt, dan zou er sprake zijn van een provinciaal woningbezit ter waarde van circa € 125.000.000,00 gedurende (gemiddeld) 18 maanden. De provincie staat aldus voor de vraag hoe zij in een slechte woningmarkt zo snel mogelijk van deze huizen afkomt, onder minimalisering van financiële risico’s, zulks in de wetenschap dat haar woningen in de tussentijd goed beheerd moeten worden, anders kan zij verkoop tegen een behoorlijke prijs helemaal vergeten.
4.13. De provincie heeft bij haar zoeken naar een oplossing voor dit niet alledaagse probleem blijkbaar gekozen voor een aanbesteding waarin aan de inschrijvers op vele punten een grote vrijheid werd gegeven om creatief invulling te geven aan het gevraagde. Men kan immers op allerlei wijzen proberen huizen te verkopen en men kan er in de tussentijd op diverse wijze mee omspringen. Onder de beoordelingsgronden in het BD wemelt het zodoende van de formuleringen die aan de beoordelaars een ruime beoordelingsmarge laten (“de mate waarin…”). Daarnaast bevatte de beoordeling een vergelijkend element tussen de diverse inschrijvingen. Over die andere inschrijvingen beschikt de voorzieningenrechter niet. De provincie heeft de beoordeling vervolgens opgedragen aan leden van een beoordelingscommissie die daartoe vanwege hun deskundigheid zijn aangezocht. De voorzieningenrechter beschikt uiteraard niet zelf over de specifieke deskundigheid op het gebied van verkoop en beheer van particulier onroerend goed om de kwaliteit van de inschrijvingen met stelligheid te beoordelen. En dan speelt hier tenslotte ook nog dat het hier om een spoedprocedure in kort geding gaat die zich niet leent voor verder diepgaand feitenonderzoek dan de zeer uitvoerige behandeling ter zitting die al heeft plaatsgevonden. Kortom: de voorzieningenrechter zou, als MVGM c.s. niet van de verdere deelname zouden zijn uitgesloten, in casu zeker niet aan de puntenwaardering van de inschrijving van MVGM c.s. zijn gaan sleutelen, hoezeer MVGM c.s. ook hun best hebben gedaan om dat te bepleiten.
4.14. Op grond van het vorenoverwogene worden de vorderingen afgewezen. Hieruit volgt dat het vele andere door partijen gestelde geen bespreking meer behoeft.
4.15. MVGM c.s. zullen in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
4.16. De door de provincie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.17. MVGM c.s. zullen in de hoofdzaak voorts in de proceskosten van VB&T worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VB&T worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.391,00.
4.18. Aangezien de provincie heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan VB&T te zullen blijven en zij in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van VB&T in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de provincie en VB&T worden gecompenseerd als na te melden.
4.19. MVGM c.s. zullen als jegens VB&T in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van VB&T worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt MVGM c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt MVGM c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis (de onder 5.2. gegeven proceskostenveroordeling) heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4. veroordeeelt MVGM c.s. in de proceskosten, aan de zijde van VB&T begroot op
€ 1.391,00,
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
In de tussenkomst
6.1. beveelt de provincie om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning van de opdracht “beheer woningportefeuille BVG, casenummer C2058606 aan VB&T,
6.2. veroordeelt MVGM c.s. in de proceskosten van VB&T, tot op heden begroot op
€ 500,00,
6.3. compenseert de proceskosten tussen VB&T en de provincie, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
6.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2012.