Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 09/5852
Uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2012
inzake
[eiser],
te [plaats],
eiser,
(gemachtigde: mr. M.F.J. Witlox),
tegen
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
te Amsterdam,
verweerder,
(gemachtigde drs. C.L. Schuren, kantoor te Eindhoven).
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 6 augustus 2009 heeft verweerder eisers uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) met ingang van 5 juni 2006 herzien. In dit besluit heeft verweerder voorts de over de periode van 5 juni 2006 tot en met 2 september 2007 onverschuldigd betaalde uitkering ter hoogte van € 21.561,65 (bruto) van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 2.160,00.
De tegen voornoemde besluiten door eiser gemaakte bezwaren heeft verweerder bij besluit van 10 november 2009 ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 13 januari 2011 heeft verweerder het bezwaar alsnog gegrond verklaard. Verweerder heeft bepaald dat de WW-uitkering per 9 januari 2007 wordt herzien en het over de periode van 9 januari 2007 tot en met 2 september 2007 onverschuldigd aan eiser betaalde bedrag van € 11.146,09 wordt teruggevorderd. De hoogte van de boete is vastgesteld op € 1.120,00.
Op 29 november 2011 heeft verweerder de besluiten van 10 november 2009 en 13 januari 2011 ingetrokken en opnieuw op de bezwaren beslist. Verweerder heeft de bezwaren gegrond verklaard in die zin dat de herziening per 9 januari 2007 betrekking heeft op minder uren. De terugvordering is teruggebracht tot een bedrag van € 1.251,54 en de boete is vastgesteld op € 132,00.
De besluiten van 13 januari en 29 november 2011 worden door de rechtbank aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De besluiten komen immers niet geheel tegemoet aan het beroep van eiser. Het beroep wordt daarom geacht mede tegen deze besluiten te zijn gericht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2012. Eiser is verschenen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. De rechtbank stelt allereerst, ambtshalve, vast dat er twee primaire besluiten zijn: daar is allereerst het herzieningsbesluit van 6 augustus 2009. Dit besluit tot herziening van de WW-uitkering van eiser bevat ook een beslissing tot terugvordering van hetgeen volgens verweerder onverschuldigd werd betaald (zie het gedingstuk B45). Daarnaast is er het boetebesluit, dat op 24 augustus 2009 aan eiser bekend is gemaakt. Eiser diende twee bezwaarschriften in (zie de gedingstukken B53 en B55). Beide bezwaren zijn binnen de bezwaartermijnen van de beide primaire besluiten bij verweerder binnengekomen. Gelet op de tekst van de bezwaarschriften lijkt het alsof ze beide tegen het boetebesluit zijn gericht. Bij het tweede bezwaarschrift is echter het herzienings- en terugvorderingsbesluit van 6 augustus 2009 overgelegd. Dit besluit wordt ook in de aanhef van het bezwaarschrift genoemd als het besluit, waartegen het bezwaar is gericht. Eiser heeft desgevraagd ter zitting gesteld dat het tweede bezwaarschrift inderdaad tegen het herzienings- en terugvorderingsbesluit is gericht. Bij het opstellen van de tekst van het bezwaarschrift moet, aldus stelt eiser, aan het slot een fout zijn gemaakt. Waar wordt gemeld dat eiser verweerder verzoekt af te zien van het opleggen van een boete moet worden gelezen dat eiser verweerder verzoekt af te zien van herziening en terugvordering van de WW-uitkering. De rechtbank overweegt dat de gronden van het bezwaarschrift inderdaad tegen het herzienings- en terugvorderingsbesluit zijn gericht. De rechtbank zal daarom het bezwaarschrift gewijzigd lezen, zoals door eiser ter zitting is voorgesteld. Dit betekent dat bij de beslissing op bezwaar terecht inhoudelijk is beslist op de bezwaren tegen de beide primaire besluiten.
2. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder zijn bij de besluiten van 10 november 2009 en 13 januari 2011 ingenomen standpunten niet langer handhaaft. Eiser heeft dan ook geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van deze besluiten. Het door eiser ingediende beroep dient, voor zover het tegen de voornoemde besluiten is gericht, niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3. Gelet op het voorgaande is in dit geding aan de orde de beantwoording van de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten de WW-uitkering van eiser met ingang van 9 januari 2007 te herzien en een bedrag van € 1.251,54 van eiser terug te vorderen. Daarnaast is de vraag aan de orde of terecht een boete is opgelegd aan eiser. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder al dan niet geheel van herziening, terugvordering en boeteoplegging af had moeten zien.
4. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Eiser ontvangt met ingang van 1 maart 2006 een WW-uitkering, gebaseerd op 40 arbeidsuren per week. Eiser is gestart als zelfstandig tuinontwerper. Op het werkbriefje van 21 augustus 2006 en de werkbriefjes vanaf 11 december 2006 heeft eiser door hem gewerkte uren vermeld. Bij besluit van 22 september 2006 heeft verweerder eisers WW-uitkering per 4 september 2006 gedeeltelijk beëindigd wegens zijn werkzaamheden als zelfstandige. Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 9 januari 2007 ongegrond verklaard. Eisers WW-uitkering is per 1 september 2007 beëindigd vanwege het bereiken van de maximale uitkeringsduur.
5. In het kader van het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” heeft verweerder zijn bestanden vergeleken met die van de belastingdienst. Omdat eiser bij de belastingdienst zelfstandigenaftrek claimde en minder dan 1225 gewerkte uren op zijn werkbriefjes vermeldde, heeft verweerder nader onderzoek verricht naar de uren die eiser als zelfstandige heeft gewerkt. Verweerder heeft op 14 juli 2009 met eiser gesproken. Na dit gesprek heeft eiser op 22 juli 2009 een urenoverzicht verstrekt met betrekking tot de in 2006 en 2007 gewerkte uren. De bevindingen van verweerders onderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 28 juli 2009. Op basis van dit rapport, waarin wordt geconcludeerd dat eiser de werkbriefjes niet juist heeft ingevuld, heeft verweerder zijn besluiten van 6 augustus 2009 en 24 augustus 2009 genomen.
6. De Nationale ombudsman heeft een onderzoek gedaan naar verweerders handhaving in voormeld project en op 9 februari 2010 een rapport uitgebracht. De ombudsman is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). De Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
7. Verweerder heeft eiser geïnformeerd over de mogelijkheid om een herzieningsverzoek in te dienen. Op basis van een door eiser op 15 maart 2010 ingediend herzieningsverzoek heeft verweerder, hangende de procedure in beroep, zijn besluit van 13 januari 2011 genomen. Aan dit besluit ligt verweerders standpunt ten grondslag dat eiser pas na bekendmaking van een beslissing op bezwaar van 9 januari 2007 ervan op de hoogte is gebracht dat hij ook de indirecte uren moest opgeven.
8. De rechtbank wijst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 maart 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BP7501). In deze uitspraak heeft de CRvB overwogen dat in zaken als deze betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld aan te geven of hij een advies van de commissie Asscher-Vonk (hierna: de commissie) wenst. Eiser heeft desgevraagd aangegeven dat hij dit advies wenst.
Op 23 november 2011 heeft de commissie advies uitgebracht. Dit advies houdt in dat de door verweerder bedoelde beslissing op bezwaar van 9 januari 2007 volgens het oordeel van de commissie niet voor alle categorieën van indirecte uren voldoende voorlichting geeft. Volgens de commissie geldt dit alleen voor de uren, besteed aan acquisitie. De commissie adviseert daarom de herziening tot die uren te beperken. Op 29 november 2011 heeft verweerder overeenkomstig dit advies beslist en zijn besluiten daarop aangepast.
9. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat in dit geval is voldaan aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de herziening en terugvordering voor zover thans nog in geding. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder al dan niet geheel van herziening en terugvordering had moeten afzien.
10. In verband met de door eiser gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van verweerder overweegt de rechtbank dat het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat verweerder ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom in zoverre worden gekwalificeerd als buitenwettelijk begunstigend beleid. Volgens de hiervoor vermelde uitspraak van de CRvB volgt uit het karakter van het in de Handleiding opgenomen buitenwettelijk beleid dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Ter beantwoording is dan de vraag of verweerder in het geval van eiser overeenkomstig zijn beleid heeft gehandeld. Voor de beantwoording van die vraag zijn de volgende feiten van belang.
11. Uit de stukken komt naar voren dat eiser al direct bij de aanvang van zijn werkloosheidsperiode per 1 maart 2006 schriftelijk te kennen gaf gebruik te willen maken van de mogelijkheid zich met behoud van de WW-uitkering te oriënteren op de start van een eigen bedrijf. Bij besluit van 9 maart 2006 heeft verweerder eiser de gevraagde toestemming gegeven. Eiser werd een oriëntatieperiode toegekend van drie maanden. In mei, juni en juli 2006 vonden gesprekken plaats met reïntegratiecoach [reïntegratiecoach] (hierna: [reïntegratiecoach]). Tijdens het gesprek in mei 2006 werd eiser, blijkens het gespreksverslag, in algemene zin gewezen op zijn verplichting zijn uren als zelfstandige op te geven. Eiser stelt dat hem nooit is verteld dat hij, naast de zogenaamde “directe” - declarabele - uren ook “indirecte” uren diende te melden. Naar aanleiding van eisers opgave op het werkbriefje van 21 augustus 2006 besloot verweerder op 22 september 2006 de WW-uitkering te beëindigen voor 7,75 uur per week. Eiser was het met deze beslissing niet eens, omdat hij slechts eenmalig 7,75 uur als zelfstandige had gewerkt. Hij diende een bezwaarschrift in. Tijdens een gesprek met reïntegratiecoach [reïntegratiecoach] is gesproken over dit bezwaar en over de eventuele toekenning van een startperiode aan eiser. Eiser gaf tijdens dit gesprek aan dat hij in de afgelopen periode bezig was geweest met het bezoeken van beurzen, het schrijven van een ondernemingsplan en het onderhouden van contacten met projectmakelaars. Eiser bestrijdt tijdens het gesprek tevens te hebben gesteld dat deze bezigheden 7,75 uur per week in beslag namen, zoals in het verslag staat vermeld. Blijkens de beslissing op bezwaar van 9 januari 2007 heeft verweerder in de mededelingen van eiser aanleiding gezien het besluit van 22 september 2006 te handhaven.
12. Volgens het oordeel van de rechtbank kan op grond van het gespreksverslag van 19 december 2006 en verweerders beslissing op bezwaar van 9 januari 2007 niet worden geconcludeerd dat eiser na kennisneming van het betreffende besluit, duidelijk moet zijn geweest dat hij ook de indirecte uren - of in ieder geval de uren, besteed aan acquisitie-activiteiten ten behoeve van zijn onderneming - aan verweerder diende op te geven. Het besluit is daarvoor te onduidelijk geformuleerd. Het besluit noemt als werkzaamheden, die van belang worden geacht voor de vaststelling van het recht op WW het bezoeken van beurzen en het onderhouden van contacten met projectmakelaars. Blijkens een toelichting van eiser ter zitting heeft hij uit deze bewoordingen niet opgemaakt dat hij acquisitie-activiteiten aan verweerder diende te melden. Het bezoeken van beurzen en het overleggen met projectmakelaars ziet eiser immers niet als het plegen van acquisitie. Hij ziet deze bezigheden veeleer als vormen van marktonderzoek of marktverkenning. Eiser spreekt pas van acquisitie - dat wil zeggen het verrichten van activiteiten, die rechtstreeks zijn gericht op het werven van klanten - wanneer hij zelf standplaats inneemt op een beurs en op die manier zijn diensten presenteert of aanbiedt. Van een dergelijke vorm van acquisitie is volgens eiser in zijn geval pas in 2009 sprake geweest. De rechtbank oordeelt eisers interpretatie van het gestelde in het besluit van 9 januari 2007 niet onredelijk of onbegrijpelijk.
13. Eiser heeft op het werkbriefje van 21 augustus 2006 en de werkbriefjes vanaf 11 december 2006 uren als gewerkte uren vermeld. Volgens de stelling van verweerder heeft er in ieder geval vóór 9 januari 2007 geen aantoonbare, adequate voorlichting aan eiser plaatsgevonden met betrekking tot de op hem rustende verplichting ook de zogenaamde indirecte uren aan verweerder te melden. De rechtbank is van oordeel dat eiser ook met de afgifte van het besluit van 9 januari 2007 nog altijd niet voldoende was voorgelicht. Met de afgifte van het hier bestreden besluit is, volgens het oordeel van de rechtbank, aan de eis van een consistente beleidstoepassing niet voldaan. Verweerder had, gelet op het door hem gehanteerde beleid, in dit geval alsnog volledig af moeten zien van herziening, terugvordering en boeteoplegging. Het beroep tegen het besluit van 29 november 2011 is dan ook gegrond. Dat besluit zal worden vernietigd, voor zover daarbij is beslist tot herziening en terugvordering en tot het opleggen van een boete aan eiser. Het besluit blijft in stand voor zover het betreft de intrekking van de besluiten van 10 november 2009 en 13 januari 2011, de herroeping van de besluiten van 6 en 24 augustus 2009 en de beslissing tot vergoeding van de kosten van bezwaar. Ten aanzien van de boete zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De boete wordt op nihil gesteld. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 29 november 2011.
14. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00, omdat het beroepschrift is ingediend na 1 oktober 2009;
• wegingsfactor 1.
De rechtbank ziet tevens aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van een aanvullende € 322,00 vanwege het verschijnen van de gemachtigde tijdens de hoorzitting van de commissie op 21 september 2011.
15. Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
16. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht ad € 41,00 dient te worden vergoed.
17. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de besluiten van 10 november 2009 en 13 januari 2011;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 29 november 2011 gegrond;
- vernietigt dat besluit, voor zover daarbij is beslist tot herziening en terugvordering en tot het opleggen van een boete aan eiser;
- stelt de boete op nihil;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 29 november 2011;
- gelast verweerder aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ad € 41,00;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.196,00;
- bepaalt dat het bedrag van de proceskosten moet worden voldaan aan de griffier.
Aldus gedaan door mr. B.A.J. Zijlstra als voorzitter en mr. M. van den Brink en mr. F.M. Tadic als leden in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Laro als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2012.
<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">
<i>Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.</i>
Afschriften verzonden: