Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 09/1512
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 mei 2012 in de zaak tussen
[eiseres], te [plaats], eiseres
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
te Amsterdam, verweerder.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 1 december 2008 heeft verweerder de uitkering van eiseres ingevolge de Werkloosheidswet (WW) met ingang van 31 januari 2005 herzien. In dit besluit heeft verweerder voorts de over de periode van 31 januari 2005 tot en met 4 december 2005 onverschuldigd betaalde uitkering ter hoogte van € 7.605,30 van eiseres teruggevorderd.
Bij besluit van 7 januari 2009 heeft verweerder de WW-uitkering van eiseres met ingang van 3 januari 2005 herzien. Bij besluit van 22 januari 2009 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 836.
Het door eiseres tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit op bezwaar van 19 maart 2009 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2010. Eiseres is verschenen en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde L. Den Hartog.
De rechtbank heeft ingevolge artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek ter zitting geschorst.
Bij besluit op bezwaar van 4 april 2011 heeft verweerder het bezwaar alsnog gegrond verklaard. Verweerder heeft daarin bepaald dat de WW-uitkering van eiseres over de periode van 3 januari 2005 tot en met 3 oktober 2005 wordt herzien en het over deze periode onverschuldigd aan eiseres betaalde bedrag van € 6.166,59 wordt teruggevorderd. Voorts heeft verweerder daarbij bepaald dat de boete € 620 bedraagt.
Het besluit op bezwaar van 4 april 2011 wordt door de rechtbank aangemerkt als besluit in de zin van artikel 6:18 van de Awb. Het besluit komt immers niet geheel tegemoet aan het beroep van eiser. Het beroep wordt daarom geacht mede tegen dit besluit te zijn gericht.
Op 14 februari 2012 heeft een tweede zitting plaatsgevonden, waar eiseres is verschenen en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde drs. C.L. Schuren.
<b>Overwegingen</b>
1. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat het primaire besluit van 7 januari 2009 uitsluitend de herziening van de WW-uitkering van eiseres met ingang van 3 januari 2005 betreft. De rechtbank is, anders dan verweerder, van oordeel dat dit besluit niet tevens de terugvordering van de WW-uitkering betreft, nu daarin als onderwerp ‘herziening WW-uitkering’ staat vermeld en bovendien wordt medegedeeld dat eiseres over de terugvordering een aparte brief ontvangt. Naar de rechtbank begrijpt is de in het besluit van 7 januari 2009 genoemde aparte brief ten aanzien van de terugvordering echter nooit verzonden. Wel is door eiseres zowel tegen de herziening als tegen de terugvordering bezwaar gemaakt en heeft verweerder bij besluit op bezwaar van 19 maart 2009 ook ten aanzien van zowel de herziening als de terugvordering beslist. Ook het besluit op bezwaar van 4 april 2011 betreft mede de terugvordering van de met ingang van 3 januari 2005 herziene WW-uitkering. De rechtbank zal daarom, uit praktische overwegingen, na het voorgaande met partijen ter zitting hebben besproken, de beslissing op bezwaar van 19 maart 2009 aanmerken als de primaire beslissing en het besluit op bezwaar van 4 april 2011 als de beslissing op bezwaar ten aanzien van de terugvordering. De rechtbank concludeert, gelet daarop, dat eiseres door het niet verzenden van de in het besluit van 7 januari 2009 aangekondigde brief ten aanzien van de terugvordering niet in haar belangen is geschaad.
2. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder het bij besluit op bezwaar van 19 maart 2009 ingenomen standpunt niet langer handhaaft. Eiseres heeft dan ook geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van dit besluit. Het door eiseres ingestelde beroep zal dan ook, voor zover het tegen voornoemd besluit is gericht, niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. Gelet op het voorgaande is in dit geding aan de orde de beantwoording van de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten de WW-uitkering van eiseres over de periode van 3 januari 2005 tot en met 3 oktober 2005 te herzien en van eiseres een bedrag van € 6.166,59 terug te vorderen. Daarnaast is aan de orde of aan eiseres terecht een boete ten bedrage van € 620 is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder al dan niet geheel van herziening, terugvordering en boeteoplegging af had moeten zien.
4. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Eiseres ontvangt met ingang van 22 december 2003 een WW-uitkering, gebaseerd op 27,93 arbeidsuren per week. Eiseres is gestart met een eigen bedrijf in de verkoop en het onderhoud van brandblusapparaten. Verweerder heeft aan eiseres met ingang van 5 januari 2005 een oriëntatieperiode van drie maanden toegekend. Deze periode is twee keer verlengd en liep af op 31 augustus 2005. Op het werkbriefje dat betrekking heeft op de periode van 7 november 2005 tot 4 december 2005 heeft eiseres voor het eerst gewerkte uren als zelfstandige opgegeven. Eiseres heeft daarbij aangegeven dat zij op 1 en 2 december 2005 in totaal 8 uur heeft gewerkt. Op de werkbriefjes die betrekking hebben op voorgaande periodes heeft eiseres alleen uren in loondienst vermeld. Bij besluit van 14 december 2005 heeft verweerder de WW-uitkering per 5 december 2005 beëindigd omdat eiseres volledig werkzaam is als zelfstandige.
5. In het kader van het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” heeft verweerder zijn bestanden vergeleken met die van de belastingdienst. Omdat eiseres bij de belastingdienst zelfstandigenaftrek claimde en minder dan 1225 gewerkte uren op haar werkbriefjes vermeldde, heeft verweerder nader onderzoek verricht naar de uren die eiseres als zelfstandige heeft gewerkt. Verweerder heeft op 18 november 2008 met eiseres gesproken. De bevindingen van verweerders onderzoek zijn vastgelegd in het rapport van 18 november 2008. Geconcludeerd wordt dat eiseres niet al haar gewerkte uren op haar werkbriefjes heeft vermeld. Op basis hiervan heeft verweerder zijn besluiten van 1 december 2008 en 7 en 22 januari 2009 genomen.
6. De Nationale ombudsman heeft een onderzoek gedaan naar verweerders handhaving in voormeld project en op 9 februari 2010 een rapport uitgebracht. De ombudsman is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). De Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan verweerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van onderdeel 2.1 van die regels vindt geen correctie plaats onder meer in de volgende situatie: “De klant heeft in het geheel geen melding gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige. Op de werkbriefjes zijn dus in het geheel geen uren vermeld en ook anderszins blijkt niet van enige melding van de klant.”
7. Voor eiseres heeft de herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het besluit van 4 april 2011. In dit besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres in het geheel geen uren heeft opgegeven. Verweerder zag op grond van voormeld beleid geen reden om de herziening en terugvordering te wijzigen. Dat verweerder zijn eerdere besluiten toch heeft gewijzigd komt voort uit de omstandigheid dat verweerder het standpunt heeft ingenomen dat hij vanaf 4 oktober 2005 van de werkzaamheden van eiseres op de hoogte had kunnen zijn. Op die datum had verweerder namelijk een rapport van een re-integratiebureau ontvangen waarin melding wordt gemaakt van de gewerkte uren van eiseres als zelfstandige.
8. De rechtbank wijst op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 maart 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BP7501). In deze uitspraak heeft de CRvB overwogen dat in zaken als deze betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld aan te geven of zij een advies van de commissie Asscher-Vonk wenst. Bij brief van 21 juni 2011 heeft eiseres aangegeven dat zij dit advies wenst. Op 23 november 2011 heeft de commissie Asscher-Vonk advies uitgebracht. Deze commissie heeft geadviseerd tot handhaving van de herziening, terugvordering en boete. Verweerder heeft dit advies gevolgd.
9. De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag of eiseres de op haar rustende inlichtingenplicht heeft geschonden. Deze vraag beantwoordt zij bevestigend. Daartoe stelt de rechtbank vast dat eiseres het formulier “rechten en plichten” op 16 februari 2004 heeft ondertekend en aan verweerder heeft geretourneerd. Op dit formulier staat expliciet vermeld dat onbetaalde of betaalde werkzaamheden moeten worden doorgegeven. Voorts blijkt uit de toelichting bij vraag 5.2 op de door verweerder verstrekte werkbriefjes voldoende duidelijk dat alle werkzaamheden dienen te worden opgegeven. Dit geldt eveneens voor het gedingstuk ‘gespreksverslag Rechten en Plichten’ van 4 januari 2005. Hieruit blijkt dat eiseres tijdens een gesprek met haar casemanager [casemanager] op 4 januari 2005 ervan op de hoogte is gesteld dat zij haar uren als zelfstandige dient op te geven. Gelet op voornoemde informatievoorziening is de rechtbank van oordeel dat het eiseres redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat zij als zelfstandige gewerkte uren had moeten doorgeven. Voor zover een en ander voor eiseres niet duidelijk is geweest moet dat voor haar rekening komen.
10. De rechtbank is voorts van oordeel dat de door verweerder aan eiseres met ingang van 5 januari 2005 toegekende oriëntatieperiode van drie maanden, welke twee keer is verlengd en op 31 augustus 2005 afliep, niet afdoet aan de plicht van eiseres om de door haar als zelfstandige gewerkte uren op te geven. Het Besluit oriëntatieperiode en de WW heeft uitsluitend betrekking op de sollicitatieplicht. Het ziet dus niet op de inlichtingenplicht. Hoewel werken als zelfstandige tijdens de oriëntatieperiode niet de bedoeling is, was eiseres gedurende deze periode feitelijk reeds als zelfstandige werkzaam en was zij dientengevolge gehouden gewerkte uren aan verweerder door te geven.
11. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW is verweerder in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van eiseres en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan verweerder op grond van het vierde lid van die artikelen besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening en terugvordering af te zien. Volgens vaste rechtspraak kunnen dringende redenen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de financiële of sociale consequenties die een terugvordering voor de betrokkene heeft. Het moet dan gaan om incidentele gevallen, waarin iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand is, en waarin een individuele afweging plaatsvindt van alle relevante omstandigheden. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen dringende redenen in de zin van deze bepalingen.
12. Het in de Handleiding opgenomen beleid laat zien dat verweerder ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom in zoverre worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Volgens de hiervoor vermelde uitspraak van de CRvB volgt uit het karakter van het in de Handleiding opgenomen buitenwettelijk beleid dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Ter beantwoording is dan de vraag of verweerder in het geval van eiseres in overeenstemming met zijn beleid heeft gehandeld. Daarbij is het volgende van belang. Op grond van onderdeel 2.1 van de Handleiding vindt geen correctie plaats als de klant in het geheel geen melding heeft gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige. Vast staat dat eiseres in de periode van 3 januari 2005 tot en met 3 oktober 2005 in het geheel geen als zelfstandige gewerkte uren aan verweerder heeft doorgegeven, terwijl zij in deze periode wel als zelfstandige heeft gewerkt en inkomsten heeft genoten. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het geval van eiseres overeenkomstig zijn beleid heeft gehandeld.
13. Met betrekking tot de aan eiseres opgelegde boete overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 27a van de WW verplicht verweerder een boete op te leggen aan – kort gezegd – de werknemer die de inlichtingenplicht niet nakomt. Hiervan wordt in elk geval afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Uit de uitspraak van de CRvB van 23 september 2009 (LJN: BK0177) vloeit voort dat het enkele feit dat eiseres de inlichtingenplicht van artikel 25 van de WW heeft overtreden niet voldoende is voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat eiseres ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is in de onderhavige zaak van oordeel dat eiseres een subjectief verwijt ter zake van de schending van de inlichtingenplicht kan worden gemaakt. Zij heeft immers in het geheel geen als zelfstandige gewerkte uren opgegeven, terwijl zij wel als zelfstandige werkzaam was en het haar redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat zij gewerkte uren als zelfstandige had moeten doorgeven. Dit betekent dat verweerder aan eiseres terecht een boete wegens schending van de inlichtingenplicht heeft opgelegd.
14. Het beroep tegen het besluit op bezwaar van 4 april 2011 is ongegrond.
15. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 437 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• waarde per punt € 437;
• wegingsfactor 1.
16. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voor zover het is gericht tegen het besluit op bezwaar van 19 maart 2009;
- verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van 4 april 2011 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 437.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Tadic, voorzitter, en mr. B.A.J. Zijlstra en mr. M. van den Brink, leden, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Laro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.
griffier voorzitter
<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">
<i>Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.</i>
Afschriften verzonden: