Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 12/865
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 april 2012 in de zaak tussen
[verzoekster], handelend onder de naam [naam café],
gevestigd te [plaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. L.P. Kabel)
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder,
(gemachtigden: mr. M.C.H.G. Schavemaker en mr. J.M.H. Kepers).
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 1 maart 2012, verzonden op 5 maart 2012, heeft verweerder verzoekster bevolen het door haar geëxploiteerde [naam café] aan het [adres], te [plaats], tijdelijk te sluiten voor een periode van zes weken op vrijdag-, zaterdag- en zondagochtend van 0.00 uur tot 04.00 uur, ingaande op het moment dat een openbare bekendmaking vanwege de burgemeester wordt aangebracht op de inrichting.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij brief van 16 maart 2012 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het sluitingsbevel wordt geschorst.
Bij brief van 19 maart 2012 heeft verweerder bericht te zullen wachten met de uitvoering van het sluitingsbevel totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op dit verzoek.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 april 2012. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
<b>Overwegingen </b>
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekster bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoekster bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
3. Verweerder heeft aanleiding gezien om [naam café] tijdelijk op bepaalde dagen en tijdstippen te sluiten. Op basis van de stukken, waaronder diverse op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van bevindingen, kan volgens verweerder worden geconcludeerd dat zich op 17 september 2011 een geweldsincident heeft voorgedaan voor [naam café]. In de inrichting heeft een vechtpartij plaatsgevonden. Het incident heeft zich buiten voortgezet. Om die reden is het incident volgens verweerder te relateren aan de exploitatie van de inrichting. Door portiers is disproportioneel geweld gebruikt. Er is sprake geweest van een ernstige verstoring van de openbare orde. Gelet op de aard, omvang en ernst van de overtreding heeft verweerder de sluitingsduur bepaald op zes weken gedurende de uitgaansnachten. Verweerder geeft aan bij het bepalen van de sluitingsduur toepassing te hebben gegeven aan hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan 2010 (hierna: Horecastappenplan).
4. Verzoekster kan zich hiermee niet verenigen. Volgens verzoekster heeft verweerder genoemde incidenten op 17 september 2011 ten onrechte gekwalificeerd als een ernstige verstoring van de openbare orde. Volgens verzoekster is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid omdat er geen proces-verbaal van de camerabeelden is opgemaakt en slechts een selectie van de getuigen is gehoord. Voorts had de portier die aan de overkant van [naam café] werkt moeten worden gehoord. Nadat de portier [portier 1] en de eigenaar van het café [vennoot B] de vechtenden buiten hadden gezet, gingen de betrokkenen elkaar niet wederom te lijf en zijn de portiers weer naar binnen gegaan. Dit kan worden bevestigd door [naam A] en portier [portier 2] van cafetaria [naam cafetaria] die verder hebben gezien dat de groep elkaar vijf minuten later verderop weer te lijf gingen. De portiers voldoen niet aan de door aangever V gegeven signalement aldus verzoekster. [portier 1] heeft geen Aziatisch uiterlijk. Volgens portier [portier 2] ging de groep elkaar na vijf minuten weer te lijf. Verder heeft de politie in strijd met hetgeen is vastgelegd in de werkmap horecabeveiligers Eindhoven Binnenstad niet binnen een week na aangifte contact opgenomen met de portiers. De wurggreep die naderhand heeft plaatsgehad toen het gevecht weer begon, mag niet ten grondslag worden gelegd aan het bestreden besluit omdat deze gebeurtenis vanwege het tijdsverloop niet is gezien als onderdeel van het eerdere incident. Bovendien heeft de aangever aanvankelijk verklaard geduwd te zijn en pas later verklaard in een wurggreep te zijn gehouden. De wurggreep wordt verder niet ondersteund door externe verklaringen.
Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat er van directe betrokkenheid van het personeel als bedoeld in hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan geen sprake is. De portiers zijn niet in dienst van verzoekster maar in dienst van een beveiligingsbedrijf.
De sluitingsduur is volgens verzoekster buitenproportioneel. Voorts is verzoekster van mening dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor alle incidenten in en rondom de horecagelegenheid. Verder wijst verzoekster op de grote financiële gevolgen van de sluiting. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat bij de Effenaar en café Down Town, waar ernstiger geweld heeft plaatsgehad, niet is overgegaan tot sluiting.
5. Het wettelijk kader luidt als volgt.
Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.
Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.
6. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 174 van Pro de Gemeentewet (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 92 en 93) volgt dat dit artikel de bevoegdheid behelst tot het geven van bevelen teneinde onverwijld in te grijpen in situaties die de veiligheid of de gezondheid bedreigen. De bevelen die uit hoofde van dit artikel worden gegeven, zien op concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situaties. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie uitspraak van 9 juni 2004 in zaak met nummer LJN: AP1137) kan de bevoegdheid dan ook uitsluitend worden aangewend indien in een bepaald geval onverwijld moet worden ingegrepen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid. Bij de beoordeling of zich een veiligheid of gezondheid bedreigende situatie voordoet komt verweerder beoordelingsvrijheid toe, die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst. Derhalve staat ter beoordeling of verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een dergelijke situatie zich voordeed.
7. Ter uitvoering van deze bevoegdheid staat in hoofstuk 14 van het Horecastappenplan 2010 (hierna: het stappenplan) beschreven dat, indien sprake is van een ernstig incident en/of ernstige verstoring van de openbare orde verweerder zonder voorafgaande stappen de inrichting kan sluiten. De duur van de sluiting wordt gesteld op maximaal twaalf maanden. De hoeveelheid betrokken personen bij het geweld (hoe meer personen hoe eerder sprake is van een ernstig incident) en de directe of indirecte betrokkenheid van personeel zijn indicatoren op basis waarvan in ieder geval een ernstig incident wordt aangenomen.
8. Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Eindhoven 2010 (hierna: APV) kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven, voor zover hier van belang, tijdelijke sluiting bevelen.
9. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter komt verweerder op basis van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, de bevoegdheid toe [naam café] te sluiten. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
10. Verweerder heeft zijn besluit mogen baseren op de processen-verbaal en het politierapport van 7 december 2011. De politie heeft alle aangevers, een aantal getuigen en personen die werden verdacht van het gebruik van geweld gehoord. De omstandigheid dat de politie ervoor had kunnen kiezen om ook anderen te horen, maakt niet dat verweerder zijn besluit niet op de gegevens van de politie had mogen baseren. De politie heeft blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting camerabeelden vernietigd omdat deze beelden niet bruikbaar waren voor het strafrechtelijk onderzoek. Deze keuze is gemaakt in de uitoefening van de politietaak. De vernietiging van de camerabeelden neemt niet weg dat verweerder de gegevens die de politie aan hem heeft verstrekt, ten grondslag mocht leggen aan zijn besluit.
11. Verweerder mag op grond van vaste jurisprudentie in beginsel van de juistheid van een op ambtseed dan wel op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal mag uitgaan (vergelijk onder meer de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 18 juni 2003 en 16 januari 2007, LJN: AZ7564 en LJN: AG1738.). Dat neemt niet weg dat tegenbewijs mogelijk is. Verzoekster heeft evenwel geen verklaringen naar voren gebracht die aanleiding geven tot twijfel aan de juistheid van de processen-verbaal.
12. Uit de door verweerder overgelegde stukken, waaronder met name de processen-verbaal van relaas en bevindingen van 25 oktober 2011 (PL2208 2011159579), 3 november 2011 (PL2204 2011139027-11), alsmede de processen-verbaal van verhoor van getuige van 10 oktober 2011 (PL 2208 2011139027-2, PL2208 2011139027-3, PL2208 2011139027-4, PL2208 2011139027-5 en PL2208 2011139027-6), 24 oktober 2011 (PL2208 2011139027-10) en 10 november 2011(Pl2208 2011139027-13) kan het volgende worden afgeleid:
Op zaterdag 17 september 2011 werden drie personen door de beveiliging uit [naam café] gezet. Hierna werden zij door de portiers mishandeld waarbij buitensporig geweld is gebruikt. Alle drie de personen deden aangifte van mishandeling. Een groep passanten was getuige van dit gebeuren en werden als getuige gehoord. De getuigen zagen dat de portiers onnodig veel geweld gebruikten en daarbij onnodig agressief waren. Een getuige heeft verklaard dat de mannen van de security sloegen zoveel ze konden en dat er een grote kale portier bij stond. Een portier hield het hoofd van een jongen vast terwijl andere portiers hem sloegen. Een andere getuige zag een grote beetje kale portier samen met een andere portier op een jongen hard inslaan. Deze jongen wilde weglopen maar werd toen gevloerd. Hij werd door een portier gewurgd terwijl hij zich niet verzette. De getuige zag dat de portiers maar bleven inslaan op de jongen. Toen er twee agenten aankwamen waarschuwde een portier de andere en zei dat ze rustig moesten doen. De grote portier trok de jongen bij zijn nek omhoog en gaf hem nog een klap en liep weg. De jongen zat helemaal onder het bloed. Een andere getuige zag een grote portier met kort grijs stekelhaar jongens slaan terwijl zij juist weg wilden lopen. Een kleine portier met een Aziatisch uiterlijk gaf knietjes aan jongens die op de grond lagen en door portiers werden vastgehouden. Een getuige die buiten [naam café] werd gezet, werd door een portier in een klem vastgepakt en buiten gezet. Toen hij bijna buiten was werd hij door een tweede portier met een vuist in zijn oog geslagen terwijl hij door een andere portier werd vastgehouden. Een andere getuige zag dat een kale portier met een stoppelbaardje een jongen vasthield terwijl een andere grote kale portier de jongen een klap in zijn gezicht gaf. Een van de jongens ging verhaal halen bij de portier maar werd door deze portier in zijn gezicht geslagen. Van een zaak links van [naam café] kwam er een kleine Aziatische portier bij die een jongen tegen zijn hoofd schopte terwijl deze op de grond lag.
13. De voorzieningenrechter acht op grond van de stukken voldoende aannemelijk dat buiten voor [naam café] een aantal portiers, onder wie een portier die op de bewuste avond voor [naam café] heeft gewerkt ([portier 1]) en een portier die weliswaar werkzaam was bij een ander café, maar naar aanleiding van het incident in [naam café] is opgeroepen ([portier 3]) en de exploitant ([vennoot B]), direct betrokken waren bij de hiervoor genoemde incidenten op 17 september 2011. Ongeacht het feit of de portiers die avond al dan niet door verzoekster waren aangesteld voor het verrichten van portiersdiensten in [naam café], staat vast dat het incident is begonnen in deze inrichting. De exploitant en de portiers, alsmede de discjockey en een glazenophaler, hebben een aantal vechtende klanten buiten gezet waarna het geweld zich buiten heeft voortgezet. Daarbij is sprake geweest van het toepassen van disproportioneel geweld door portiers. Het gebruikte geweld en de opgetreden, ernstige, verstoring van de openbare orde, zijn met dit alles te relateren aan de exploitatie van [naam café]. Dat [portier 1] die avond een aantal uren niet zou hebben gewerkt omdat er weinig klanten aanwezig waren, doet hier niet aan af. Dat neemt niet weg dat hij in zijn functie van portier van [naam café] klanten heeft buitengezet. Dat [portier 3] voor een ander café werkt kan er evenmin aan afdoen dat het door hem gebruikte geweld te relateren is aan [naam café]. [portier 3] kan als betrokken personeel in de zin van Hoofdstuk 14 van het stappenplan worden aangemerkt. Gebleken is immers dat hij via het gebruikelijke systeem op een oproep via de portofoon heeft gereageerd en heeft meegeholpen klanten van [naam café] buiten te zetten. Tevens is gebleken dat hij betrokken was bij het geweld buiten het café. Dat [vennoot B] en [portier 1] hebben ontkend buitenproportioneel geweld te hebben gebruikt, neemt niet weg dat door de processen verbaal van verhoor voldoende aannemelijk is geworden dat personeel dat betrokken was bij de exploitatie van [naam café] ook betrokken was bij de vechtpartij buiten het café kort nadat de klanten buiten zijn gezet. Daarbij zijn klanten van [naam café] vastgehouden en geslagen terwijl zij niets meer deden en wilden weglopen. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat aan personeelsleden/portiers uit hoofde van hun functie hoge eisen mogen worden gesteld wat betreft het oplossen en beteugelen van conflicten, alsmede het geweldloos optreden bij het buiten zetten van bezoekers of het aanhouden van personen die strafbare feiten hebben gepleegd. In ieder geval zonder het gebruik van bovenmatig of, zoals hier het geval is geweest, buitensporig geweld.
14. Er bestaat geen grond voor het (voorlopig) oordeel dat verweerder de vermelde incidenten op 17 september 2011 niet als een ernstig incident in de zin van hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan heeft kunnen aanmerken. Met betrekking tot het incident buiten het [naam café] stelt de voorzieningenrechter vast dat uit het proces-verbaal van 10 oktober 2011, opgemaakt door agent H.G.G. Lammers, valt op te maken dat een van de jongens die aangifte heeft gedaan zich onder behandeling heeft gesteld van zijn huisarts die naast schaafwonden een lichte hersenschudding constateerde. Een andere jongen heeft zich onder behandeling gesteld van een tandarts.
15. Verzoekster kan op grond van het Horecastappenplan aansprakelijk worden gesteld voor verstoring van de openbare orde ten gevolge van de exploitatie in of nabij haar horeca-inrichting. Op grond van deze ernstige verstoring van de openbare orde heeft verweerder toepassing kunnen geven aan hoofdstuk 14 van het Horecastappenplan en in het belang van de openbare orde de tijdelijke sluiting van [naam café] kunnen bevelen.
16. Met betrekking tot de duur van de sluiting stelt de voorzieningenrechter voorop dat de bevoegdheid van verweerder tijdelijke sluiting te bevelen een discretionaire bevoegdheid is, die door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Bij het bepalen van de duur van de sluiting heeft verweerder vooral betekenis kunnen toekennen aan de aard en ernst van de incidenten die hebben plaatsgehad op 17 september 2011. In het bijzonder vanwege de ernst van deze incidenten, bestaat volgens voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder het belang van de openbare orde niet mocht laten prevaleren boven de mogelijk nadelige (financiële) gevolgen die sluiting van [naam café] met de door verweerder beoogde duur voor verzoekster heeft. Bovendien is verweerder volgens het beleid bevoegd over te gaan tot een sluiting van 12 maanden terwijl besloten is het café voor maar zes weken gedurende drie avonden per week te sluiten. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder in zijn beleid in zijn algemeenheid rekening houdt met de bedrijfseconomische belangen van ondernemers. Verzoekster heeft haar stelling dat een tijdelijke sluiting grote financiële gevolgen zal hebben niet onderbouwd met financiële cijfers. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door de tijdelijke sluiting failliet zal gaan.
17. Ook overigens zijn door verzoekster niet dusdanige bijzondere feiten en omstandigheden naar voren gebracht die verweerder aanleiding hadden moeten geven gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 4:84 van Pro de Awb.
18. Het beroep van verzoekster op het gelijkheidsbeginsel faalt. Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [naam café] alleen tijdens de uitgaansavonden wordt gesloten. Verder neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat bij “Discotheek Liquid” en “Club Bermuda”, anders dan in deze zaak, geen sprake was van betrokkenheid van portiers. Bij het incident bij “de Effenaar” heeft de politie, anders dan in deze zaak, geen advies aan verweerder uitgebracht over het voorval.
19. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat verweerder [naam café] voor een periode van zes weken op vrijdag-, zaterdag-, en zondagochtend van 0.00 uur tot 04.00 uur mag sluiten.
20. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
<b>Beslissing</b>
De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan mr. D.J. Hutten, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
<HR NOSHADE>
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>