Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 maart 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 217325 / HA ZA 10-2001 van
[eiser sub 1 en 2]
wonende te [woonplaats]
eisers,
advocaat mr. P.J.G. Goumans te Helmond
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Partij C]
gevestigd te Aarle-Rixtel gemeente Laarbeek,
gedaagde,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 224050 / HA ZA 10-2972 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Partij C]
gevestigd te Aarle-Rixtel,
eiseres,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Partij D]
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Tuit te Almere.
Partijen zullen hierna [Partij A], [Partij C]s en [Partij D] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- de akte na tussenvonnis van [Partij D]
- de antwoordakte na tussenvonnis van [P[Partij C]].
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De verdere beoordeling
in de vrijwaringszaak
3.1. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of [Partij D] terecht weigert dekking te verlenen voor de schade die door werkzaamheden van [P[Partij C]] zouden zijn veroorzaakt aan [Partij A]. [Partij D] weigert die dekking omdat [P[Partij C]] zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden die door [Partij D] zijn gesteld aan de uitbreiding van de dekking van de CAR-polis zodat ook het onderhavige bouwproject daaronder viel, welke voorwaarden zijn neergelegd in een clausuleblad.
3.2. In het tussenvonnis is [P[Partij C]] en [Partij D] verzocht zich uit te laten over de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat het clausuleblad door [Partij D] niet rechtstreeks aan [P[Partij C]] is toegezonden maar aan ABN AMRO, de assurantietussenpersoon. De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 5.2. overwogen dat het betoog van [P[Partij C]] dat het clausuleblad hem niet had bereikt en dat hem daarom niet verweten kon worden dat hij zich niet aan de nadere voorwaarden had gehouden door de rechtbank werd begrepen als een beroep op vernietiging ingevolge artikel 6:233 BW Pro. Uit de antwoordakte na tussenvonnis blijkt dat de rechtbank dit betoog ten onrechte als zodanig heeft uitgelegd. [P[Partij C]] concludeert daar immers dat het feit dat de voorwaarden niet aan hem in persoon zijn toegezonden moet leiden tot nietigheid van de aanvullende voorwaarden omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dat volgt uit de artikelen 7:932 en 7:933 BW, dan wel tot buitenbeschouwing laten van de aanvullende voorwaarden op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.
3.3. [P[Partij C]] voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat [Partij D] wel dekking zou moeten verlenen aan:
- dat de voorwaarden in het clausuleblad nietig zijn, omdat deze schriftelijk hadden moeten worden medegedeeld aan [P[Partij C]];
- dat de voorwaarden in het clausuleblad op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing moeten blijven, omdat [P[Partij C]] deze voorwaarden niet kende en dit aan [Partij D] is te wijten omdat [Partij D] het clausuleblad niet aan [P[Partij C]] in persoon maar aan ABN AMRO heeft toegezonden;
- dat de voorwaarden in het clausuleblad op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing moeten blijven, omdat het schadeproces niet anders zou zijn verlopen als de voorwaarden wel waren nageleefd.
3.4. Het beroep op nietigheid van de voorwaarden is een vermeerdering van grondslag, waarop [Partij D] nog niet heeft kunnen reageren. [Partij D] wordt niet hierdoor echter niet in haar procesbelang geschaad omdat de rechtbank van oordeel is dat het beroep op nietigheid niet opgaat. Ten eerste is het bestaan van een schriftelijke polis geen bestaansvereiste voor de verzekeringsovereenkomst. Daarnaast is tussen partijen niet in geschil dat de aanvullende voorwaarden door [Partij D] op schrift zijn gesteld. Dat deze voorwaarden [P[Partij C]] mogelijk niet op schrift hebben bereikt, leidt niet tot nietigheid van die voorwaarden.
3.5. [Partij D] voert als verweer tegen de tweede grondslag aan dat als [P[Partij C]] de voorwaarden niet kende dit niet aan [Partij D] valt tegen te werpen omdat [Partij D] mocht volstaan met toezending van het clausuleblad aan ABN AMRO als tussenpersoon van [P[Partij C]]. Ten eerste omdat dit usance is in de zakelijke verzekeringsmarkt en ten tweede omdat ABN AMRO als hulppersoon en gevolmachtigde van [P[Partij C]] kan worden beschouwd. Ten derde bepaalt artikel 7:932 BW Pro niet dat toezending van polisdocumenten rechtstreeks aan de verzekeraar dient te geschieden en tenslotte is in de toepasselijke algemene voorwaarden bepaald dat mededelingen van de verzekeraar kunnen geschieden aan de tussenpersoon.
3.6. De rechtbank is van oordeel dat indien komt vast te staan dat [P[Partij C]] niet op de hoogte was van de aanvullende voorwaarden in het clausuleblad en dit aan [Partij D] is toe te rekenen, het op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de dekking van de CAR-polis zou komen te vervallen omdat [P[Partij C]] zich niet heeft gehouden aan die aanvullende voorwaarden.
3.7. In het eerste lid van artikel 7:932 BW Pro is bepaald dat de verzekeraar een polis dient af te geven aan de verzekerde waarin de overeenkomst is vastgelegd. In het tweede lid is bepaald dat deze verplichting ook geldt bij wijzigingen in de overeenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de verzekeraar niet kan volstaan met toezending aan de tussenpersoon. Eveneens is daar bepaald dat een volmacht om in naam van de verzekeringnemer een verzekering af te sluiten niet behelst een volmacht tot het in ontvangst nemen van de polis. (MvA Kamerstuk 2008-2009, 31358, nr. C, Eerste Kamer). Dat [P[Partij C]] aan ABN AMRO volmacht heeft verleend om namens hem de polis te ontvangen is door [Partij D] niet (voldoende) onderbouwd. In beginsel had [Partij D] derhalve het clausuleblad, dat immers een wijziging van de lopende CAR-polis inhoudt, rechtstreeks aan [P[Partij C]] moeten toezenden.
3.8. In artikel 7:943 BW Pro is bepaald dat van artikel 7:932 BW Pro niet kan worden afgeweken. Het aanbod van [Partij D] om te bewijzen dat het in de zakelijke verzekeringsmarkt usance is om voor de verzekeringnemer bedoelde documenten toe te sturen via de tussenpersoon wordt daarom gepasseerd. Deze usance kan immers geen afbreuk doen aan de dwingendrechtelijke verplichting de polis en de daarbij horende voorwaarden rechtstreeks aan de verzekerde toe te sturen.
3.9. [Partij D] heeft zich er voorts op beroepen dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat mededelingen van de maatschappij aan de verzekeringnemer rechtsgeldig kunnen geschieden aan de tussenpersoon via wiens bemiddeling de verzekering loopt. Volgens Asser /Clausing & Wansink 5-VI 2007 nr. 52, welke redenering de rechtbank volgt, levert een adresclausule geen geldige volmacht op en kan overigens een adresclausule alleen dan betekenis hebben indien de verzekerde heeft beseft wat de betekenis van de adresclausule is en dat hij daarop is gewezen door de verzekeraar. Dat dit het geval is, is door [Partij D] niet gesteld.
3.10. [Partij D] mocht gelet op het bovenstaande niet volstaan met het toezenden van het clausuleblad aan de tussenpersoon. [Partij D] stelt echter dat niet van belang is dat zij het clausuleblad niet rechtstreeks aan [P[Partij C]] heeft gezonden omdat [P[Partij C]] feitelijk wel bekend was met de aanvullende voorwaarden. De tussenpersoon ABN AMRO heeft immers het clausuleblad als bijlage bij de brief van 13 oktober 2006 aan [P[Partij C]] doorgestuurd. Ter onderbouwing daarvan wijst [Partij D] er op dat [P[Partij C]] via ABN AMRO vragen heeft gesteld over gespreide betaling van de premie en de bouwtermijn, waaruit blijkt dat [P[Partij C]] het clausuleblad heeft ontvangen. Daarnaast is al tijdens het gesprek dat de heer [W] namens [Partij D] op 26 september 2006 had met [P[Partij C]] medegedeeld dat en welke aanvullende voorwaarden zouden worden gesteld. In de op 29 september 2006 door [P[Partij C]] aangevraagde offerte van Bouwrisk staan naast de vooropname genoemd:
- omgevingsbeïnvloedingsanalyse en monitoringsplan
- trillingsmetingen
- deformatiemetingen
peilbuismetingen.
Hieruit blijkt dat de aanvullende voorwaarden op 26 september 2006 zijn besproken, aldus [Partij D].
3.11. [P[Partij C]] betwist - nog steeds- dat hij het clausuleblad heeft ontvangen. Hij heeft de brief van ABN AMRO Eindhoven van 13 oktober 2006 zonder bijlagen ontvangen. De vragen die hij heeft gesteld over de mogelijkheid de premie gespreid te betalen zijn gerezen naar aanleiding van de premienota die hij op 17 oktober 2006 rechtstreeks van [Partij D] had ontvangen. De vragen over de bouwtermijn had hij niet hoeven stellen als hij de brief van 6 oktober 2006 van [Partij D] wel had ontvangen. De bouwtermijn wordt in die brief immers genoemd. Daarnaast betwist [P[Partij C]] dat in het gesprek op 26 september 2006 is gemeld dat er aanvullende eisen zouden worden gesteld door [Partij D], laat staan welke. [P[Partij C]] heeft aan Bouwrisk enkel offerte gevraagd voor het doen van een vooropname. Bouwrisk heeft in die offerte weliswaar gewezen op de mogelijkheid ook andere werkzaamheden te laten uitvoeren, maar heeft geen concrete prijsopgave gedaan. Daarnaast zou [P[Partij C]] als hij de aanvullende voorwaarden had gekend, zich daar zeker aan hebben gehouden. De kosten daarvoor waren in verhouding tot de bouwsom gering en aan de opdrachtgever door te belasten.
3.12. De rechtbank is van oordeel dat nog geenszins is aangetoond dat [P[Partij C]] de aanvullende voorwaarden kende. [Partij D] heeft niet betwist dat op 17 oktober 2006 een premienota rechtstreeks aan [P[Partij C]] is gezonden, zoals door hem ter comparitie reeds was gemeld. Dat [P[Partij C]] op 18 oktober 2006 vragen heeft gesteld over de premie is daarom geen aanwijzing dat hij het clausuleblad heeft ontvangen. Ook de vermelding van diverse werkzaamheden in de offerte van Bouwrisk die in verband kunnen worden gebracht met een aantal aanvullende voorwaarden, zijn onvoldoende aanwijzing dat [P[Partij C]] bekend was met die aanvullende voorwaarden, alleen al omdat [P[Partij C]] weerspreekt dat hij Bouwrisk om prijsopgave voor die werkzaamheden heeft gevraagd.
3.13. [Partij D] heeft tenslotte nog aangevoerd dat [P[Partij C]], indien de brief van 13 oktober 2006 hem zonder bijlagen is toegezonden, had moeten informeren naar die bijlagen, en nu hij dat heeft nagelaten het aan [P[Partij C]] zelf is te wijten dat hij de voorwaarden niet kende. Dit betoog volgt de rechtbank niet. In de brief van 13 oktober 2003 wordt weliswaar gerefereerd aan de brief van 6 oktober 2006 van [Partij D], maar er wordt daarbij geen melding gemaakt van een clausuleblad of voorwaarden waaronder de dekking is geaccepteerd. Nu in de brief van 13 oktober 2006 enkel wordt bevestigd dat het project onder dekking van de lopende CAR-polis valt, had [P[Partij C]] er niet op bedacht hoeven zijn dat daaraan nadere voorwaarden waren gesteld.
3.14. Op [Partij D] rust de bewijslast van haar stelling dat [P[Partij C]] bekend was met de aanvullende voorwaarden doordat het clausuleblad hem als bijlage bij de brief van 13 oktober 2006 van ABN AMRO Eindhoven is toegezonden, dan wel doordat de toepasselijkheid van deze voorwaarden aan hem voldoende duidelijk is medegedeeld tijdens het gesprek op 26 september 2006.
3.15. Indien [Partij D] slaagt in het bewijs komt de vraag aan de orde of een beroep op de aanvullende voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat [Partij D] door het schenden van de voorwaarden niet is geschaad, zoals door [P[Partij C]] is betoogd. In het arrest Bicak/Aegon heeft de Hoge Raad overwogen dat moet worden vooropgesteld dat de verzekeraar een beroep op een clausule kan doen en het recht op uitkering derhalve vervalt, indien de in de clausule omschreven verplichtingen niet zijn nagekomen. Dit neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt. Daarvan kan sprake zijn indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden (HR 27 oktober 2000, LJN AA7915). Voor de onderhavige zaak komt dat criterium er op neer dat [Partij D] zich niet op de clausules mag beroepen indien het niet voldoen aan de aanvullende voorwaarden door [P[Partij C]] niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de schade of van vermeerdering van die schade.
3.16. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat dit het geval is, heeft [P[Partij C]] een rapport d.d. 2 juni 2010 overgelegd van adviesbureau [A] (verder [A], productie 4 bij dagvaarding in vrijwaring). [A] heeft onderzocht of op het moment dat de schade werd gemeld het nog mogelijk was maatregelen te nemen teneinde die schade te beperken. [A] schrijft in haar conclusie: “De schade aan de belendingen (en dan met name aan de garage) is het gevolg van de uitgevoerde werkzaamheden, maar was met behulp van een goede en nauwgezette monitoring en bewaking in de praktijk niet te voorkomen geweest. De schade aan de garage is al in een vroeg stadium ontstaan en nadien is de omvang van het herstel (de rechtbank begrijpt: de schade) maar in beperkte mate toegenomen. Daarbij was het niet mogelijk om na de eerste visueel waarneembare schade alsnog (passende en in de praktijk haalbare) maatregelen te nemen om verdere schade te voorkomen. Ten aanzien van de woning is de schade voornamelijk ontstaan nadat de risicovolle werkzaamheden al waren uitgevoerd, het vooraf treffen van schadebeperkende maatregelen is naar de mening van [A] tijdens de werkzaamheden nooit een realistische optie geweest omdat op basis van de (wel) gemeten verzakkingen de noodzaak daartoe volledig ontbrak. Terugkomend op uw verzoek om het dekkingsstandpunt van verzekeraar te beoordelen en te onderzoeken of de verzekeraar in een betere positie zou hebben verkeerd indien de polisvoorwaarden wel in acht waren genomen, is naar de mening van [A] het antwoord als volgt. Enerzijds omdat maatregelen niet mogelijk waren of niet voor de hand lagen en anderzijds ook tijdens de bouw niet noodzakelijk werden geacht op basis van het schadebeeld dan wel de (toch) gemeten vervormingen. Het vorenstaande betekent dat verzekeraar niet is geschaad door het niet nakomen van de polisvoorwaarden. Bij de start van het werk was er uiteraard al een kans op schade aan de belendingen; dat er schade is ontstaan, was inherent aan het vigerende ontwerp en is niet het gevolg van het achterwege blijven van de gevraagde monitoring.”
3.17. [Partij D] betwist de stellingen van [P[Partij C]] en onderbouwt haar standpunt met een rapport d.d. 22 maart 2011 van [F] Engineering BV (verder [F], productie 31 bij conclusie van antwoord). [F] schrijft in haar conclusie: “Op basis van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat indien de clausules uit de verzekering ten aanzien van monitoring waren opgevolgd de schade aanzienlijk beperkt zou zijn, zo niet voorkomen had kunnen worden. Eventuele omissies in het bouwkuipontwerp, welke door [A] als oorzaak van de schade worden gesteld, waren aan het licht gekomen bij het, door een specialist, laten vaststellen van de alarm- en grenswaarden ten aanzien van de vervorming. Ook was bij het goed monitoren van de trillingen duidelijk geweest wanneer men had moeten overschakelen naar een andere inbrengmethode van de damwanden. Tijdige, volledige en voldoende deformatiemetingen en een proactieve bewaking van deze metingen op overschrijding van grens- en alarmwaarden hadden geleid tot goed inzicht in de ontwikkeling van de (relatieve) zakking van de belendingen. Hierdoor hadden tijdig beheersmaatregelen getroffen kunnen worden om de schade te voorkomen of verminderen. Een van de maatregelen welke op basis van de wel aanwezige gegevens naar mening van [F] had kunnen worden genomen is het (beter) overnemen van de stempelfunctie voorafgaand aan het verwijderen van de hoekstempel.”
Daarnaast heeft [Partij D] een reactie van [XX] d.d. 7 juli 2010 op het rapport van [A] overgelegd (productie 32 bij conclusie van antwoord) waarin [XX] onder meer schrijft: “De aansluitende conclusie van het rapport van [A] vermeldt: “ …, maar was met behulp van een goede en nauwgezette monitoring van bewaking in de praktijk niet te voorkomen geweest.” Dat een monitoring geen schade voorkomt is juist, echter monitoring leidt wel tot signalering van een probleem, waarna actie genomen kan worden om meer schade te voorkomen. Indien men, zoals geclausuleerd, dagelijks op correcte en deskundige wijze gemonitoord had, had men kunnen waarnemen dat verzakkingen ontstonden. Op dat moment had direct ingegrepen kunnen worden (werk stilleggen en werkmethode aanpassen). Hiermee had niet voorkomen kunnen worden dat gebreken ontstonden, maar waren deze naar alle waarschijnlijkheid zeer beperkt gebleven.”
3.18. De rechtbank is van oordeel dat [P[Partij C]], door enkel te verwijzen naar het rapport van [A] dat door twee latere rapporten wordt ontkracht, zijn standpunt dat de schade in dezelfde mate zou zijn opgetreden indien hij zich wel aan de voorwaarden had gehouden onvoldoende heeft onderbouwd. Het rapport van [XX] heeft [P[Partij C]] zelf als productie 6 bij dagvaarding overgelegd en hij is niet ingegaan op de in dat rapport gemelde kritiek op het rapport van [A]. Daarnaast is van belang dat [A] heeft onderzocht of nog maatregelen mogelijk waren nadat de schade was gemeld en niet of het mogelijk was geweest maatregelen te treffen indien voldoende was gemonitord. [P[Partij C]] heeft onvoldoende onderbouwd dat het niet voldoen aan de voorwaarden niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van de schade of van vermeerdering van die schade. Indien komt vast te staan dat de voorwaarden [P[Partij C]] hebben bereikt, heeft [Partij D] er derhalve terecht een beroep op gedaan dat [P[Partij C]] zich niet aan de aanvullende voorwaarden heeft gehouden en is de dekking komen te vervallen.
3.19. Het verzoek van [Partij D] om tussentijds hoger beroep toe te staan wordt afgewezen. De rechtbank begrijpt het belang van [Partij D], maar is van oordeel dat het belang van [P[Partij C]] en [Partij A] bij een tijdige beslissing zwaarder weegt dan het belang van [Partij D].
in de hoofdzaak
3.20. [P[Partij C]] heeft verzocht hoofdzaak en vrijwaring voor zoveel mogelijk tegelijkertijd af te doen. De rechtbank onderkent het belang van [P[Partij C]] hierbij en [Partij A] heeft geen andersluidend verzoek gedaan, zodat ook de beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
4.1. houdt iedere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
4.2. draagt [Partij D] op te bewijzen
dat haar brief van 6 oktober 2006 met het daarbij horende clausuleblad als bijlage bij diens brief van 13 oktober 2006 door ABN AMRO aan [P[Partij C]] is toegezonden,
en/of,
dat [P[Partij C]] door de heer [W] op 26 september 2006 namens [Partij D] voldoende duidelijk is medegedeeld dat en welke aanvullende voorwaarden door [Partij D] werden gesteld aan de uitbreiding van de dekking,
4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2012 voor uitlating door [Partij D] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
4.4. bepaalt dat [Partij D], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
4.5. bepaalt dat [Partij D], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
4.6. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
4.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
4.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.