Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak, vrijwaring en ondervrijwaring van 7 maart 2012
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 207088 / HA ZA 10-376 van
[eisers sub 1 en 2]
wonende te [woonplaats]
eisers in conventie,
gedaagden in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. S. Koerselman te Best,
tegen
[gedaagden sub 1 t/m 7]
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. B. Poort te Eindhoven,
Partijen in de hoofdzaak zullen hierna [eisers] en [gedaagden] worden genoemd. Waar nodig zullen gedaagden afzonderlijk respectievelijk [gedaagden] worden genoemd.
in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 214652 / [eisers in ondervrijwaring sub 1 en 2]
gedaagden in vrijwaring,
advocaat mr. E.G.M. van Ewijk te 's Hertogenbosch.
Partijen in de vrijwaringszaak zullen hierna [gedaagden] en de makelaar genoemd worden. Waar nodig zullen eisers afzonderlijk respectievelijk [gedaagde sub 1 t/m 7] worden genoemd. Gedaagden zullen waar nodig [eisers in ondervrijwaring] worden genoemd.
en in de ondervrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 224035 / HA ZA 10-2964 van
[eisers in ondervrijwaring sub 1 en 2]
eisers in ondervrijwaring,
advocaat mr. E.G.M. van Ewijk te 's Hertogenbosch.
tegen
[gedaagden in ondervrijwaring sub 1 t/m 4]
gedaagden in ondervrijwaring,
advocaat mr. A. van Duijn-Koopman te Rotterdam.
Partijen in de ondervrijwaringszaak zullen hierna de makelaar en de notaris worden genoemd. Waar nodig zullen eisers afzonderlijk [eisers in ondervrijwaring] worden genoemd en zullen gedaagden respectievelijk [gedaagden in ondervrijwaring] worden genoemd.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie van [gedaagden] van 30 juni 2010;
- het tussenvonnis van 6 april 2011;
- de brief van mr. Poort van 12 september 2011 met producties;
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van [eisers] van 26 september 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 26 september 2011;
- de akte houdende vermindering van eis van [eisers] van 9 november 2011;
- de antwoordakte vermindering van eis van [gedaagden] van 30 november 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure in de vrijwaringszaak blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de incidentele conclusie tot oproeping in ondervrijwaring van de makelaar van 22 september 2010;
- de akte wijziging producties van [gedaagden] van 22 september 2010;
- de conclusie van antwoord in het incident houdende oproeping in vrijwaring van [gedaagden] van 6 oktober 2010;
- het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 6 oktober 2010;
- het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 17 november 2010;
- de conclusie van antwoord in vrijwaring van de makelaar van 29 december 2010;
- het tussenvonnis in vrijwaring en ondervrijwaring van 6 april 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2011.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De procedure in de ondervrijwaringszaak
3.1. Het verloop van de procedure in de ondervrijwaringszaak blijkt uit:
- het tussenvonnis in vrijwaring en ondervrijwaring van 6 april 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 september 2011.
3.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
4. De feiten in de hoofdzaak, de vrijwaringszaak en de ondervrijwaringszaak
4.1. [gedaagden in conventie] zijn broers/zussen van elkaar. [X] is gehuwd geweest met [gedaagde sub 6]. [Y] is gehuwd geweest met de heer [..] [Z] (hierna: [Z]). Uit hun huwelijk is [gedaagde sub 7] geboren. In [jaar] is het huwelijk tussen [Y] en [Z] door echtscheiding ontbonden. [Z] is vervolgens hertrouwd en uit dat huwelijk is[..] [Z] (hierna: [..] [Z]) geboren. Op het moment van overlijden van [Z] op [datum], was de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tussen hem en [Y] nog niet verdeeld.
4.2. [gedaagden in conventie] zijn de kinderen van [S en T]. Laatsgenoemden hebben aan hun kinderen de bloot-eigendom van de woning aan de [adres] (hierna: de woning) verkocht, onder voorbehoud van een zakelijk recht van gebruik en bewoning tot het overlijden van de langstlevende hunner, en bij akte van 17 oktober 1980 aan hen geleverd.
4.3. Op 6 december 2007, nadat hun ouders beide waren overleden, hebben [gedaagden in conventie] aan [gedaagde sub 2 in vrijwaring] de opdracht verstrekt om te bemiddelen bij de verkoop van de woning. [gedaagde in vrijwaring sub 1], als makelaar in dienst van [gedaagde sub 2 in vrijwaring], heeft deze opdracht voor het grootste deel uitgevoerd.
4.4. Op 11 juli 2008 hebben [eisers] als kopers en [gedaagde sub 1] als verkoper een koopovereenkomst gesloten aangaande de woning. De koopsom bedraagt EUR 255.000,-. [gedaagde sub 1] heeft bij het sluiten van deze overeenkomst opgetreden voor haarzelf en als schriftelijk gevolmachtigde van [gedaagden in conventie].
4.5. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
“artikel 3 Eigendomsoverdracht
3.1 De akte van levering zal gepasseerd worden op vrijdag 29 augustus 2008 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, […]”
en voorts:
“artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
[…]
10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. […]”
4.6. [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] hebben vóór het beoogde tijdstip van de levering deze koopovereenkomst middels een aan [gedaagde sub 1] verleende machtiging bekrachtigd, waarmee zij partij bij die overeenkomst zijn geworden.
4.7. De levering van de woning op de beoogde leveringsdatum 29 augustus 2008 heeft niet plaatsgevonden, omdat de notaris op dat moment vraagtekens plaatste bij de beschikkingsbevoegdheid van verkopers. Wel hebben partijen op 29 augustus 2008 een zogenoemde “Uitgebreide sleutelverklaring” getekend, waarin onder meer is bepaald:
“verklaren:
a. verkoper is bereid de sleutel onder voorwaarden aan koper te geven
b. koper heeft de sleutel van de gekochte onroerende zaak in goede orde ontvangen.
[…]
2. Koper heeft het recht om de door hem noodzakelijk geachte verbouwingen aan de gekochte onroerende zaak te verrichten.
Alle gevolgen voortvloeiende uit door koper aan de onroerende zaak verrichte werkzaamheden en/of verbouwingen of in zijn opdracht verrichte werkzaamheden en/of verbouwingen zijn geheel voor rekening en risico van koper.
[…]
4. Vanaf heden is in afwijking van het bepaalde in artikel 9 van de koopakte de onroerende zaak geheel voor risico van koper.
5. Vanaf heden zal koper de onroerende zaak verzekeren tegen brand- en stormschade, […].
6. De verschuldigde lasten (energiekosten daaronder begrepen) zijn vanaf heden voor rekening van koper, van welke lasten verrekening plaatsvindt per datum van juridische levering.
7. Koper doet bij deze onherroepelijk afstand van zijn eventuele rechten om een beroep te doen op enige in de koopakte opgenomen ontbindende voorwaarde.
[…]”
4.8. Bij brief van 14 juli 2009, verzonden aan [gedaagden] per aangetekende post op 20 juli 2009, hebben [eisers] de verkopers van de woning onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 10.1 van de koopovereenkomst in gebreke gesteld en nakoming gevorderd van die koopovereenkomst.
4.9. Bij (verstek-) vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 2 oktober 2009 is [gedaagde sub 1] gemachtigd om - samengevat - voor en namens [..] [Z] de woning te verkopen en te leveren. Er vindt vervolgens geen levering van de woning plaats in verband met een geschil tussen partijen omtrent de door [eisers] opgevorderde contractuele boete wegens niet tijdige nakoming door [gedaagden] van de verplichtingen uit koopovereenkomst en de door [eisers] gepretendeerde aanspraak op (aanvullende) schadevergoeding.
4.10. Bij brief van 16 oktober 2009 hebben [gedaagden] [eisers] verzocht en voor zover nodig gesommeerd - kort gezegd - mee te werken aan de levering van de woning.
4.11. [eisers] hebben [gedaagden] vervolgens gedagvaard in kort geding en gevorderd medewerking aan de levering van de woning op de door hen voorgestane wijze. [gedaagden] hebben in reconventie ook vorderingen ingesteld in verband met de levering van de woning. De voorzieningenrechter heeft voorshands de aanspraak van [eisers] op verbeurde boetes begroot op EUR 25.500,- en daarvan voorlopig verrekening toegestaan. De bij vonnis van 18 december 2009 gegeven veroordelingen (welke gedeeltelijk zijn hersteld bij vonnis van 19 januari 2010) in conventie en reconventie houden - kort en zakelijk weergegeven - in dat partijen moeten meewerken aan de levering, dat [eisers] in dat kader een bedrag van EUR 229.500,- onder de notaris dienen te bezorgen, dat de notaris daarvan EUR 209.500,- uitkeert aan [gedaagden] en het restant van EUR 20.000,- in depot zal houden. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het depot vrijvalt, indien [eisers] niet uiterlijk 31 januari 2010 een vordering tot betaling van boetes en schadevergoeding ten gronde aanhangig maakt.
4.12. Op 5 februari 2010 is de woning aan [eisers] geleverd.
4.13. [gedaagden in ondervrijwaring sub 3 en 4] zijn de maten in de maatschap, waarbinnen [gedaagde in ondervrijwaring sub 1] als notaris zijn beroep uitoefent.
5. Het geschil
in de hoofdzaak (rolnummer 10-376):
5.1. Na vermindering van eis in verband met een tussen partijen getroffen schikking, vorderen [eisers] samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 50.000,- op de tussen partijen overeengekomen wijze.
5.2. [gedaagden] voeren tegen deze verminderde eis geen verweer.
5.3. [gedaagden] hebben een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend. Indien en voor zover in conventie geoordeeld wordt dat [gedaagden] geen boete en/of aanvullende schadevergoeding verschuldigd is, vordert [gedaagden] jegens [eisers] betaling van EUR 45.500,-.
5.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak (rolnummer 10-1580):
5.5. [gedaagden] vorderen - samengevat - dat [eisers in ondervrijwaring] gelijktijdig en hoofdelijk worden veroordeeld om aan [gedaagden] te betalen al datgene waartoe [gedaagden] als gedaagden in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, met veroordeling van de makelaar in de kosten van de hoofdzaak en deze vrijwaring.
5.6. [gedaagden] leggen hieraan - kort samengevat - ten grondslag dat [gedaagde in vrijwaring sub 1] jegens hen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, nu zij in onvoldoende mate heeft geverifieerd of alle mede-eigenaren van de woning een volmacht hadden afgegeven (dv sub 3 en 42).
Volgens [gedaagden] is [gedaagde sub 2 in vrijwaring] aansprakelijk, nu zij is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de tussen die partijen gesloten bemiddelingsovereenkomst (6:74 juncto 6:76 BW). Subsidiair beroepen [gedaagden] zich erop dat [gedaagde sub 2 in vrijwaring] als werkgever van [gedaagde in vrijwaring sub 1] aansprakelijk is voor haar gedragingen bij de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst (artikel 6:162 juncto 6:170 BW; vgl. dv sub 3 en 42).
5.7. De makelaar voert verweer, dat kort samengevat het volgende inhoudt:
1. Er is geen sprake van wanprestatie of onrechtmatige daad; de makelaar heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam makelaar mag worden verwacht (cva sub 28 e.v.).
2. Het causale verband tussen de beweerdelijke beroepsfout en de schade ontbreekt; de schade staat in een zo ver verwijderd verband met de beweerdelijke beroepsfout van de makelaar, dat die schade niet meer aan de makelaar is toe te rekenen (vgl. artikel 6:98; cva sub 38 e.v.).
3. Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [gedaagden]; zij hebben immers op 2 oktober 2009 in kort geding voor [..] [Z] een vervangende machtiging verkregen voor de verkoop en levering van de woning, zodat vanaf dat moment juridisch niets aan die levering in de weg stond (cva sub 40 e.v.).
5.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de ondervrijwaringszaak (rolnummer 10-2964):
5.9. De makelaar vordert:
1. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde in ondervrijwaring sub 1]s en de maatschap om aan de makelaar te betalen datgene waartoe zij in de vrijwaringszaak jegens [gedaagden] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, met veroordeling van [gedaagde in ondervrijwaring sub 1]s en de maatschap in de kosten van deze ondervrijwaringsprocedure, te vermeerderen met de nakosten;
2. te verklaren voor recht dat [gedaagde in ondervrijwaring sub 1]s en de maatschap gehouden zijn de nadelige gevolgen van een veroordeling van de makelaar in de vrijwaringszaak volledig te dragen.
5.10. Aan deze vorderingen legt de makelaar het navolgende ten grondslag. De notaris heeft jegens [gedaagden] niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht (dv sub 18, 26). De notaris heeft na de constatering van een (mogelijk) probleem rond de beschikkingsbevoegdheid van [gedaagden] als verkopers van de woning, nagelaten om actief ervoor te zorgen dat de levering van de woning tijdig, althans zo spoedig mogelijk kon doorgaan (dv sub 21). De notaris is jegens [gedaagden] aansprakelijk voor de door hen hierdoor geleden schade. Aangezien de makelaar en de notaris dan voor dezelfde schade aansprakelijk zijn, is de notaris jegens de makelaar bijdrageplichtig op grond van artikel 6:10 juncto 6:102 BW. Volgens de makelaar dient haar bijdrageplicht echter op grond van de billijkheidscorrectie volledig te vervallen. Dit vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en het verschil in de mate van verwijtbaarheid tussen de notaris en de makelaar.
5.11. De notaris voert - kort samengevat - de volgende verweren:
1. De notaris is niet aansprakelijk jegens [gedaagden]; hij heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en handelend vakgenoot (cva 3.2 e.v.).
2. Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [gedaagden]; zij hadden de boete immers kunnen voorkomen door eerder de gevraagde legal opinion aan de notaris te sturen (cva sub 3.16 e.v.).
3. In de onderlinge verhouding tussen de makelaar en de notaris, dient de makelaar de volledige schade te dragen (cva sub 3.21 e.v.).
5.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. De beoordeling
in de hoofdzaak (rolnummer 10-376) in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie:
6.1. Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat [gedaagden] aan [eisers] zullen betalen een bedrag van EUR 50.000,- en dat betaling hiervan zal plaatsvinden als volgt:
1. Vrijgave door de notaris aan [eisers] van het depotbedrag van EUR 20.000,-, dat op grond van het eerder tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 18 december 2009 en het herstelvonnis van 19 januari 2010 bij de notaris is gestort.
2. Betaling door [gedaagden] van een bedrag van EUR 4.500,- als zekerheid op de rekening Derdengelden van het kantoor van mr. Poort voornoemd, welk bedrag door [gedaagden] aan [eisers] wordt voldaan binnen zeven dagen nadat er een onherroepelijk en in kracht van gewijsde gewezen uitspraak is in de vrijwaringszaak.
3. Het restant van EUR 25.500,- is reeds voldaan door verrekening bij de betaling van de koopsom.
6.2. De schikking tussen partijen behelst voorts dat na betaling van een bedrag van EUR 50.000,- op bovenstaand aangegeven wijze, partijen elkaar ter zake finale kwijting over en weer verlenen; partijen hebben dan niets meer ter zake dit geschil van elkaar te vorderen.
6.3. Gezien deze overeenstemming, is de (verminderde) vordering van [eisers] op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar. Voorts volgt uit de schikking dat de voorwaarde waaronder [gedaagden] hun vorderingen in reconventie hebben ingesteld, niet is vervuld. De vorderingen in voorwaardelijke reconventie behoeven derhalve geen nadere bespreking.
6.4. Gelet op de getroffen schikking, zullen de proceskosten (inclusief de kosten van het vrijwaringsincident) tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de vrijwaringszaak (rolnummer 10-1580):
6.5. De makelaar heeft ter comparitie verklaard dat in deze procedure kan worden uitgegaan van een veroordeling in de hoofdzaak van EUR 50.000,- en dat zij tegen de hoogte van dit schadebedrag geen verweer zal voeren.
Toerekenbare tekortkoming; onrechtmatige daad
6.6. Aan de orde is allereerst de vraag of [eisers in ondervrijwaring] onrechtmatig hebben gehandeld, dan wel toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van contractuele verbintenissen. Als uitgangspunt heeft daarbij op grond van vaste rechtspraak te gelden dat een makelaar ten opzichte van zijn cliënten de zorgvuldigheid in acht heeft te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Dit op straffe van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad dan wel aansprakelijkheid wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.
6.7. Voor zover [gedaagden] aan [eisers in ondervrijwaring] het verwijt maken dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de volmachten van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] ontbraken (vgl. dv sub 14 en de verklaringen ter comparitie), kan dat naar het oordeel van de rechtbank niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde in vrijwaring sub 1] en/of [gedaagde sub 2 in vrijwaring] leiden. Dat gestelde gebrek - daargelaten de vraag of [gedaagde in vrijwaring sub 1] en/of [gedaagde sub 2 in vrijwaring] dienaangaande hun zorgplicht hebben geschonden - was immers ten tijde van de in de koopovereenkomst opgenomen leveringsdatum reeds hersteld en kan dus niet tot enige schade aan de zijde van [gedaagden] hebben geleid, zoals ook de makelaar ter comparitie heeft betoogd. Voor zover de vorderingen van [gedaagden] op deze feitelijke grondslag zijn gebaseerd, komen ze reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
Slechts in zoverre slaagt het verweer onder 1 van de makelaar.
6.8. Op het beoogde moment van levering van de woning aan [eisers] op 29 augustus 2008 ontbrak aan de zijde van de verkopers echter nog wel de toestemming voor de verkoop van [..] [Z], hetgeen voor de notaris reden was om de leveringsakte niet te passeren. De rechtbank stelt voorop dat het tot de taak van een (verkoop-) makelaar behoort om - al dan niet met behulp van advisering door derden - te verifiëren of de opdrachtgevers tot verkoop van een onroerende zaak beschikkingsbevoegd zijn in die zin, dat zij op een overeen te komen leveringsdatum daadwerkelijk tot levering zullen kunnen overgaan. Hieruit volgt dat afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval, de makelaar eventueel de verkopers zal moeten adviseren om (nog) geen koopovereenkomst te sluiten, dan wel om in de koopovereenkomst een bijzondere bepaling op te nemen voor de situatie dat die volledige beschikkingsbevoegdheid op het moment van levering zou ontbreken.
[gedaagde in vrijwaring sub 1] stelt in deze procedure dat zij ten aanzien van eventuele rechten van de mogelijke erfgenamen van [Z], reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst informatie heeft ingewonnen bij notariskantoor [G]. [gedaagde in vrijwaring sub 1] heeft - zo verklaart zij zelf - het voornemen tot verkoop van de woning voorgelegd aan de [XX], die destijds als klerk werkzaam was bij dat notariskantoor. In verband met (de gevolgen van) de echtscheiding van [Y] heeft [gedaagde in vrijwaring sub 1] aan [XX] gevraagd hoe zij met de eventuele rechten van de mogelijke erfgenamen van [Z] moest omgaan. Daarbij heeft [gedaagde in vrijwaring sub 1] aan [XX] aangegeven in het bezit te zijn van het tussen [Y] en [Z] gesloten echtscheidingsconvenant: “waarin stond aangegeven dat de betreffende partner [rb: [Z]] na een soort van afkoelingsperiode na de datum van echtscheiding geen aanspraken meer kon maken.” (vgl. cva prod. Gv5). In reactie daarop zou [XX] hebben verklaard: “Daarop werd meteen en acuut geantwoord, dat wanneer ik in het bezit was van dit convenant, dat ik daarvan uit mocht gaan.” (vgl. cva prod. Gv5). [gedaagde in vrijwaring sub 1] heeft hieruit geconcludeerd dat zij: “[…] zich geen zorgen hoefde te maken en dat zij voor de verkoop van de woning met de echtscheidingsakte kon volstaan (wat betreft het aandeel van [Y])” (vgl. cva sub 7).
Het advies van [XX] bleek evenwel onjuist, althans onvolledig te zijn, nu de notaris in de onduidelijkheid rond de positie van [..] [Z] en haar (mogelijke) deelgerechtigdheid in de eigendom van de woning wel degelijk aanleiding heeft gezien het passeren van de leveringsakte te weigeren. De gevolgen van voormeld onjuiste, althans onvolledige advies van [XX] dienen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van [eisers in ondervrijwaring] te worden gelaten. Ten aanzien van [gedaagde in vrijwaring sub 1] heeft als gevolg daarvan te gelden dat zij jegens [gedaagden] bij de uitvoering van voormelde taak niet heeft opgetreden zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht en dat zij dus onrechtmatig heeft gehandeld. In het verlengde daarvan kan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] dan worden gebaseerd op de artikelen 6:76 dan wel 6:171 BW, zoals [gedaagden] ten aanzien van [gedaagde sub 2 in vrijwaring] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd en waartegen de makelaar geen specifiek verweer heeft gevoerd.
Causaal verband
6.9. De makelaar heeft uitdrukkelijk niet betwist dat sprake is van het zogenoemd conditio sine qua non-verband tussen de beroepsfout van de makelaar en de gestelde schade, maar wel dat de schade ex artikel 6:98 BW naar redelijkheid aan de makelaar kan worden toegerekend. Daarbij heeft de makelaar erop gewezen dat er zoveel tijd is verlopen tussen het moment dat [gedaagde in vrijwaring sub 1] advies heeft ingewonnen bij notariskantoor [G] en het opeisen van de boete door [eisers], dat geen sprake meer is van een causaal verband.
[gedaagden] hebben op dit punt onder meer gesteld dat als de makelaar een juist advies had gegeven, de koopovereenkomst niet zou zijn getekend zoals thans is gebeurd en [gedaagden] de boete niet verschuldigd zou zijn geweest.
6.10. De rechtbank acht bij de beoordeling van het causale verband van doorslaggevend belang dat de door de makelaar geschonden norm er juist (mede) toe strekt te voorkomen dat verkopers zich door ondertekening van de koopovereenkomst verplichten tot het leveren van een onroerende zaak, maar vervolgens op de overeengekomen leveringsdatum niet tot die levering kunnen overgaan met als gevolg dat die verkopers - gezien het algemene gebruik om in koopovereenkomsten voor onroerende zaken een boeteclausule op te nemen - aanzienlijke boetes verbeuren dan wel aansprakelijk worden gesteld voor de zijdens de kopers daardoor ontstane schade. Daar komt bij de aard van de aansprakelijkheid van de makelaar, die in casu is gebaseerd op schuld. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank het causale verband tussen de normschending door de makelaar en de thans door [gedaagden] gevorderde schade gegeven in die zin, dat de schade - anders dan de makelaar heeft gesteld - aan haar is toe te rekenen. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat er geruime tijd is verlopen tussen de beroepsfout van de makelaar en het moment waarop [eisers] de boete hebben opgeëist, onvoldoende grond hierover anders te oordelen. Conclusie is dat de schade, als een gevolg van de beroepsfout van de makelaar, aan haar kan worden toegerekend.
Het verweer van de makelaar op dit punt treft geen doel.
Eigen schuld
6.11. De makelaar legt aan het beroep op eigen schuld ten grondslag dat [gedaagden] vanaf 2 oktober 2009 beschikten over een vervangende machtiging voor [..] [Z]. Vanaf dat moment stond dus juridisch niets aan de levering van de woning aan [eisers] in de weg. Dat het vervolgens nog tot 5 februari 2010 heeft geduurd voordat de woning daadwerkelijk werd geleverd, heeft te maken met het geschil tussen [gedaagden] en [eisers] over de verschuldigde boete in verband met de niet tijdige nakoming. De makelaar stelt dat zij van dit geschil niet de dupe mag worden.
6.12. De rechtbank kan de makelaar in dit standpunt volgen. De verdere vertraging in de levering van de woning aan [eisers] ná 2 oktober 2009 en het als gevolg daarvan verbeuren van de contractuele boetes is toe te rekenen aan het (niet) handelen van [gedaagden] zelf. Het is immers de eigen keuze van [gedaagden] geweest om niet direct na het verkrijgen van de vervangende machtiging op 2 oktober 2009 over te gaan tot levering van de woning, waarmee zij het verder verbeuren van aanzienlijke dagelijkse boetes zouden hebben gestopt. Weliswaar was er inmiddels een geschil ontstaan tussen [gedaagden] en [eisers] en wilden [eisers] de in hun ogen door [gedaagden] verbeurde boetes verrekenen met een deel van de koopprijs, maar die omstandigheid moet binnen de onderlinge verhoudingen tussen de partijen in deze vrijwaringszaak voor rekening en risico van [gedaagden] worden gelaten.
De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om de vergoedingsplicht van de makelaar op grond van eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] te verminderen met 20%. Hieruit volgt dat de makelaar zal worden veroordeeld om een bedrag van (EUR 50.000,- minus 20% is) EUR 40.000,- aan [gedaagden] te betalen.
6.13. [gedaagden] hebben een hoofdelijke veroordeling van [eisers in ondervrijwaring] gevorderd. Deze vordering is toewijsbaar op grond van artikel 6:102 BW, waaruit volgt dat indien - zoals in casu - op ieder van twee partijen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn. De makelaar heeft tegen de gevorderde hoofdelijkheid geen verweer gevoerd.
6.14. Voor een veroordeling van de makelaar in de kosten van het geding in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding. In de hoofdzaak zijn de proceskosten gecompenseerd, waarmee [gedaagden] (enkel) zijn veroordeeld in de eigen kosten. [gedaagden] hebben niet gemotiveerd aangegeven op welke gronden zij deze kosten aan de makelaar zou mogen doorrekenen.
6.15. De makelaar zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, inclusief de kosten van het incident, worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 164,72
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten (incident) 452,00 (1,0 punt x tarief € 452,00)
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.404,72
in de ondervrijwaringszaak (rolnummer 10-2964):
6.16. De notaris heeft ter comparitie verklaard dat in deze ondervrijwaringsprocedure kan worden uitgegaan van een veroordeling in de hoofdzaak van EUR 50.000,- en dat hij tegen de hoogte van dit schadebedrag geen verweer zal voeren.
Aansprakelijkheid jegens [gedaagden]
6.17. Aan de orde is allereerst de vraag of de notaris bij de afhandeling van de levering van de woning aan [eisers], jegens [gedaagden] een beroepsfout heeft gemaakt.
6.18. De makelaar beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij heeft zij - kort en zakelijk weergegeven - gesteld dat de notaris onvoldoende voortvarend heeft gehandeld rond de levering van de woning aan [eisers], als gevolg waarvan [gedaagden] contractuele boetes hebben verbeurd.
De notaris stelt daar tegenover dat hij heeft voldaan aan zijn naar [gedaagden] toe geldende zorgplicht. In dat kader heeft de notaris erop gewezen dat hij zich terecht de vraag heeft gesteld of de verkopers beschikkingsbevoegd waren. Die vraag bleek lastig te beantwoorden vanwege de complicaties van de echtscheiding van [Y] en [Z] in Australië. De notaris heeft zich toen tot het Juridisch Bureau van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie gewend voor advies en hij heeft een second opinion gevraagd van een bevriende hoogleraar internationaal privaatrecht. Naar aanleiding van deze adviezen heeft de notaris meerdere malen aan [gedaagden] gemeld dat een zogenoemde legal opinion nodig was en wat die zou moeten behelzen. Volgens de notaris heeft hij zich hiermee voldoende actief opgesteld en heeft hij gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot.
6.19. De rechtbank kan de notaris daarin niet volgen. Daarbij neemt de rechtbank als uitgangspunt dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn unieke taak in het maatschappelijk verkeer bij het verlijden van (leverings-) akten, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandeling. Bij de invulling van deze zorgplicht geldt als criterium dat notarissen dienen te handelen als redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoten.
6.20. Tussen partijen is niet in geschil dat de notaris in ieder geval vanaf 27 oktober 2008 wist van het bestaan van [..] [Z] en van de mogelijkheid dat zij naast [gedaagden] deelgerechtigd zou kunnen zijn in de woning. Indien daarvan sprake zou zijn, zou [..] [Z] in beginsel toestemming moeten geven voor de levering van de woning aan [eisers]
Doordat de levering op de daarvoor tussen [eisers] en [gedaagden] overeengekomen datum - 29 augustus 2008 - geen doorgang kon vinden, bestond al vanaf dat moment voor [gedaagden] het risico dat [eisers] hen in gebreke zouden gaan stellen en dat [eisers] aanspraak zouden gaan maken op de contractuele boete. De stelling van de notaris ter comparitie dat hij ervan uitging dat de kopers geen aanspraak op de boete zouden maken, omdat door de makelaar een sleutelverklaring was opgesteld, pleit de notaris niet vrij. De notaris kende immers de inhoud van die sleutelverklaring niet en heeft ook overigens kennelijk niet uitdrukkelijk geverifieerd of partijen een regeling hadden getroffen met betrekking tot het al dan niet verbeuren van de boete.
Tegen deze achtergrond had naar het oordeel van de rechtbank van de notaris in ieder geval vanaf 27 oktober 2008 meer voortvarendheid mogen worden verwacht bij de afwikkeling van de levering van de woning. De notaris diende er immers rekening mee te houden dat de kopers ieder moment aanspraak zouden kunnen maken op nakoming conform artikel 10.3 van de koopovereenkomst, waarna [gedaagden] slechts acht dagen de tijd zouden hebben om boetevrij de woning aan de kopers te leveren. In die korte periode zou de kwestie rond de beschikkingsbevoegdheid van [gedaagden] moeten worden opgelost. Tegen die achtergrond had de notaris ter voldoening aan zijn zorgplicht, in ieder geval nadat hij bekend was geworden met het bestaan van [..] [Z], uitdrukkelijk moeten aansturen op het verkrijgen van een vervangende rechterlijke machtiging met betrekking tot de mogelijk vereiste toestemming van [..] [Z]. De notaris bleef echter bij [gedaagden] aandringen op de verkrijging van een zogenoemde “legal opinion” van een Australische advocaat aangaande de erfrechtelijke positie en mogelijke aanspraken van [..] [Z]. De rechtbank acht dit in deze specifieke situatie onvoldoende. Hierbij speelt dat uit die legal opinion zou kunnen blijken dat [..] [Z] inderdaad een aanspraak heeft op de woning, waarna alsnog haar eigen toestemming dan wel een vervangende rechterlijke machtiging zou moeten worden verkregen. Ter comparitie heeft de notaris op dit punt gesteld dat hij hierop echter niet wilde vooruitlopen, dat dit ook niet van hem verwacht kon worden en dat de volmacht van [gedaagde sub 7] ook heel snel binnen was. De vergelijking met [gedaagde sub 7] gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet op, nu van [..] [Z] niet bekend was waar in Australië zij precies woonde/verbleef, zodat het maar zeer de vraag was of tijdig binnen voormelde korte periode van acht dagen haar toestemming zou kunnen worden verkregen.
Terecht derhalve maakt de makelaar in deze procedure aan de notaris het verwijt dat hij [gedaagden] in oktober 2008 niet had moeten afraden om een vervangende machtiging voor [..] [Z] van de rechter te verkrijgen en dat hij in een later stadium alsnog actief had moeten aandringen op het verkrijgen van die machtiging.
Hierin is naar het oordeel van de rechtbank een schending van de zorgplicht en dus een beroepsfout van de notaris gelegen. Het verweer van de notaris onder 1 faalt derhalve.
Eigen schuld [gedaagden]
6.21. De rechtbank passeert het verweer van de notaris ten aanzien van de eigen schuld van [gedaagden] De stellingen van de notaris dat [gedaagden] eigen schuld hebben aan het ontstaan van hun schade doordat zij eerst op 20 oktober 2009 een legal opinion aan de notaris hebben gestuurd en dat zij het verbeuren van boetes hadden kunnen voorkomen als zij vanaf september 2008 een serieuze poging zouden hebben ondernomen om een legal opinion op te vragen (vgl. cva sub 3.18), doen niet af aan (de ernst van) de hiervoor besproken beroepsfout van de notaris en kunnen er daarom niet toe leiden dat de schadevergoedingsplicht van de notaris wordt verminderd op grond van eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] Overige feiten en omstandigheden heeft de notaris in dit kader niet naar voren gebracht.
Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat bij de veroordeling van de makelaar in de vrijwaringszaak reeds rekening is gehouden met een component eigen schuld aan de zijde van [gedaagden] De rechtbank heeft daarbij op die grond 20% van de schade voor rekening van [gedaagden] gelaten.
Het verweer onder 2 faalt.
Onderlinge draagplicht
6.22. In deze ondervrijwaringsprocedure moet ervan worden uitgegaan dat de notaris naast de makelaar tot een bedrag van EUR 40.000,- hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [gedaagden] hebben geleden als gevolg van de late levering van hun woning aan [eisers] Op grond van het samenspel tussen de artikelen 6:102, 6:101 en 6:10, dient de rechtbank in beginsel de schade over de hoofdelijke schuldenaren
- de makelaar en de notaris - te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een andere verdeling kan echter plaatsvinden of de vergoedingsplicht kan geheel vervallen of in stand worden gelaten, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
6.23. De rechtbank volgt de makelaar in haar standpunt dat het primaat van de levering, zeker bij een juridisch complexe casus als de voorliggende, bij de notaris ligt. Dit houdt verband met diens - wettelijk noodzakelijke - rol bij de levering van onroerend goed en de hiervoor reeds gememoreerde verregaande zorgplicht die daarbij op de notaris rust. Deze zorgplicht, zo stelt de makelaar terecht (vgl. dv sub 31), weegt zwaarder dan die van de makelaar. De stellingen van de notaris dat hij zich wel direct heeft afgevraagd of verkopers beschikkingsbevoegd waren toen bleek van een buitenlandse echtscheiding en dat de meeste verwijten die de makelaar hem maakt, ook aan de makelaar zelf kunnen worden gemaakt (vgl. cva sub 3.21, 23 en 24), wat ook van die stellingen zei, kunnen hier onvoldoende aan afdoen.
Bij de vaststelling van de onderlinge draagplicht, kan de rechtbank evenwel niet volledig voorbij gaan aan de hiervoor in de vrijwaringszaak geconstateerde beroepsfout van de makelaar. De notaris heeft daar in dit kader ook op gewezen (vgl. cva sub 3.21 e.v.). Met inachtneming daarvan bestaat onvoldoende grond voor het op nihil stellen van haar bijdrageplicht.
Op grond van het voorgaande, oordeelt de rechtbank dat een gedeelte groot 25% (een bedrag van EUR 10.000,-) van de door de makelaar aan [gedaagden] te vergoeden schade, voor haar eigen rekening dient te blijven. In zoverre slaagt het verweer van de notaris op dit punt. De resterende 75% (een bedrag van EUR 30.000,-) zal de notaris aan de makelaar dienen te vergoeden.
6.24. De makelaar heeft een hoofdelijke veroordeling van [gedaagden in ondervrijwaring] gevorderd. Deze vordering is toewijsbaar op grond van artikel 6:102 BW, waaruit volgt dat indien - zoals in casu - op ieder van twee of meer partijen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn. De notaris heeft tegen de gevorderde hoofdelijkheid geen verweer gevoerd.
6.25. De vordering van de makelaar om de notaris te veroordelen in de proceskosten van de vrijwaringszaak, moet worden afgewezen. De makelaar heeft in de hoofdzaak vooral haar eigen belangen verdedigd door - kort gezegd - haar aansprakelijkheid jegens [gedaagden] te betwisten. De kosten in de hoofdzaak betreffen daarom de makelaar persoonlijk en moeten derhalve voor haar eigen rekening blijven.
6.26. Nu de vordering in ondervrijwaring onder 1 op de hierna te vermelden wijze zal worden toegewezen, valt zonder een nadere toelichting - die de makelaar niet heeft
verstrekt - niet in te zien welk belang zij heeft bij de onder 2 gevorderde verklaring voor recht. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
6.27. De notaris zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de makelaar op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 73,89
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 1.870,36
6.28. Ook de gevorderde veroordeling van de notaris tot betaling van nakosten, waartegen de notaris geen verweer heeft gevoerd, is toewijsbaar.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak (rolnummer 10-376)
7.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro) op de wijze zoals hiervoor onder 6.1 en 6.2 weergegeven;
7.2. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.3. verstaat dat de voorwaardelijke reconventionele vordering geen behandeling behoeft;
7.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in de zaak in vrijwaring (rolnummer 10-1580)
7.5. veroordeelt [eisers in ondervrijwaring] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van EUR 40.000,- (zegge: veertigduizend euro);
7.6. veroordeelt [eisers in ondervrijwaring] in de kosten van de vrijwaringszaak en het incident in ondervrijwaring, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 2.404,72;
7.7. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af;
in de zaak in ondervrijwaring (rolnummer 10-2964)
7.9. veroordeelt [gedaagden in ondervrijwaring] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers in ondervrijwaring] te betalen een bedrag van EUR 30.000,- (zegge: dertigduizend euro);
7.10. veroordeelt [gedaagden in ondervrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van de makelaar tot op heden begroot op € 1.870,36,
7.11. veroordeelt [gedaagden in ondervrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
7.12. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.13. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M. Hettinga en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.