Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 218774 / HA ZA 10-2223
Vonnis van 29 februari 2012
in de zaak van
[eiser]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BONTEKOE C. COLOURS B.V.,
kantoorhoudende te Helmond,
eiser,
advocaat mr. P.C.H.H. Kager te Helmond,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. H. Post te Helmond.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2011
- de akte van [gedaagde]
- de antwoordakte van de curator
- de antwoordakte van [gedaagde]
- de tweede antwoordakte van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 22 december 2009 is door deze rechtbank het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] C. Colours BV (hierna: BCC). Bij dit vonnis is de curator als zodanig benoemd.
2.2. [gedaagde] was bestuurder van BCC vanaf de oprichtingsdatum (28 augustus 2006).
2.3. [gedaagde] exploiteerde in BCC een autoherstelbedrijf.
2.4. Bij vonnis van de kantonrechter te Helmond van 28 oktober 2009 is de huurovereenkomst met betrekking tot de door BCC gehuurde bedrijfsruimte aan de Binnendijk 10 te Helmond ontbonden en is BCC veroordeeld de bedrijfsruimte te ontruimen.
2.5. De samengestelde jaarrekening van BCC over de jaren 2006 en 2007 is vastgesteld op 25 februari 2009 en gedeponeerd op 6 maart 2009. Op deze balans is de post ‘vaste bedrijfsmiddelen’ opgenomen voor een bedrag van € 10.000. De post voorraad materialen/auto’s is in deze jaarrekening opgenomen voor een bedrag van € 17.500.
2.6. Ten tijde van het faillissement was de jaarrekening van BCC over het jaar 2008 nog niet opgemaakt.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert, na wijziging van eis, samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van
- primair het bedrag van de schulden in het faillissement van BCC voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan, zoals deze op de datum van het vonnis blijken te bestaan, te vermeerderen met de nog vast te stellen faillissementskosten en rente,
- subsidiair het bedrag aan schade, door de boedel geleden, als gevolg van het (doen) onttrekken door [gedaagde] van de bedrijfsinventaris en voorraad, begroot op € 24.818,75.
3.2. De curator legt aan zijn primaire vordering het volgende ten grondslag. De administratie van BCC over de jaren 2008 en 2009 is slecht gevoerd. De financiële situatie en daarmee de rechten en verplichtingen van de vennootschap konden en kunnen niet gekend worden. Aldus heeft [gedaagde] als bestuurder van BCC niet voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW Pro. Ook is de jaarrekening over de jaren 2006 en 2007 te laat vastgesteld en te laat gedeponeerd. Aldus heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met artikel 2:394 lid 3 BW Pro. Gelet op artikel 2:248 BW Pro lid 2 heeft [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is [gedaagde] aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
3.3. De curator legt aan zijn subsidiaire vordering ten grondslag dat zich ten tijde van het faillissement niets van waarde in het door BCC gehuurde bedrijfspand bevond, terwijl in de jaarrekening van 2007 bedrijfsmiddelen en voorraad staan opgenomen voor in totaal
€ 27.500,00. De bedrijfsinventaris is door een werknemer van BCC te koop aangeboden op internet. [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren van BCC, althans de boedel, aangezien hij kort voor het faillissement de gehele bedrijfsinventaris en voorraad heeft weggemaakt, c.q. heeft doen wegmaken. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die de boedel door dit onrechtmatig handelen heeft geleden. Gerekend met een afschrijvingspercentage van 5% per jaar over het bedrag van € 27.500 en berekend over twee jaren, bedraagt de schade € 24.818,75.
3.4. [gedaagde] voert verweer. Hij betwist onder meer dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens [gedaagde] is de enorme terugval van de omzet als gevolg van de recessie en zijn gezondheidssituatie de oorzaak van het faillissement.
Met betrekking tot de bedrijfsinventaris en de voorraad stelt [gedaagde] dat hij in verband met zijn ziekte [X], werknemer van BCC, opdracht heeft gegeven de bedrijfsruimte te ontruimen. De inventaris was volgens [gedaagde] waardeloos en in slechte staat en is meegegeven aan een oud ijzerboer. [gedaagde] betwist dat de goederen die de curator op internet heeft aangetroffen tot de inventaris van BCC behoorden. Een beperkte hoeveelheid handgereedschap heeft [gedaagde] zelf gekocht voor € 200,00. Daarvoor is een factuur opgemaakt en de betaling per kas moet uit de administratie blijken.
De twee auto’s die er op het moment van staking van de onderneming nog waren zijn verkocht en de opbrengst van € 700,00 is in de kas gestort. De voorraad bestond voorts voor het overgrote deel uit menglakken. Er zijn circa 76 blikken teruggenomen door Wico, aldus [gedaagde].
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van lid 1 van dit artikel heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld als het niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen uit artikel 10 (boekhoudverplichting) of artikel 394 (publicatieverplichting) van boek 2 BW en wordt in dat geval vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan dit rechtsvermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.2. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] in ieder geval niet heeft voldaan aan zijn publicatieverplichting ten aanzien van de jaarrekening over het jaar 2007, aangezien die niet uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar is gemaakt. Verder heeft [gedaagde] niet serieus bestreden dat de administratie over in ieder geval 2009 niet zodanig was dat snel inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten – gezien de aard en omvang van de onderneming – niet een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Dit brengt mee dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat weerlegbaar wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is dus aan [gedaagde] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.3. Na afloop van de comparitie van partijen is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld de door hem gestelde alternatieve oorzaken van het faillissement nader te onderbouwen aan de hand van de resultaten van een door hem uit te voeren onderzoek naar de administratie van de gefailleerde vennootschap. De rechtbank heeft er daarbij uit praktische overwegingen op aangedrongen bij dit onderzoek tevens aandacht te besteden aan de kwestie van de inventaris en voorraad, het verloop daarvan in 2008 en 2009, de gebruikte afschrijvingspercentages alsmede de verantwoording van de door [gedaagde] gestelde verkopen alvorens het restant – naar hij stelt – eind november 2009 werd afgevoerd.
4.4. [gedaagde] heeft bij antwoordakte de in 2011 opgemaakte jaarrekeningen over 2008 en 2009 van BCC in het geding gebracht. [gedaagde] heeft deze stukken niet nader toegelicht, maar verzocht de inhoud daarvan als in de akte ingelast en herhaald te beschouwen. De samengestelde jaarrekening over 2006 en 2007 was al eerder in het geding gebracht. Uit de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 blijkt dat BCC in feite van de aanvang af verliesgevend is geweest, omdat de bedrijfskosten (en zelfs de huisvestingskosten) veel hoger waren dan het bruto bedrijfsresultaat. Verder blijkt daaruit dat de netto-omzet in de loop der jaren een sterk dalende trend te zien gaf en dat weliswaar de bedrijfskosten eveneens sterk zijn gedaald, doch dat het brutobedrijfsresultaat zo gering was dat hoe dan ook een fors verlies het resultaat was. Uit deze jaarstukken komt naar voren dat het brutobedrijfsresultaat simpelweg te laag was om winstgevend te kunnen zijn. In de jaarstukken is geen aanwijzing te vinden voor enig onbehoorlijk handelen van [gedaagde]. Mogelijk moet worden geconcludeerd dat BCC in feite al eerder technisch failliet was, maar dat neemt niet weg dat uit de jaarstukken moet worden opgemaakt dat kennelijk de verliesgevendheid van de bedrijfsuitoefening de belangrijkste oorzaak van het faillissement is. Dit betekent dat [gedaagde] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
4.5. Dat brengt mee dat de curator aannemelijk moet maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft aangevoerd dat [gedaagde] bij gebreke van een deugdelijke administratie kennelijk geen inzicht had in het financiële verloop van de onderneming en dat [gedaagde] in feite pas na het opmaken van de jaarstukken weet hoe die onderneming er aan toe was. Dat acht de curator kennelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement. De rechtbank wijst dat van de hand. Gelet op de betrekkelijk geringe omvang van de onderneming en de verhouding tussen de inkoopkosten en de verkoopopbrengsten moet het gemakkelijk kenbaar zijn geweest voor [gedaagde] dat de brutomarge niet hoog was en dat daarmee de kosten geenszins konden worden gedekt. Dat heeft hem kennelijk ook reden gegeven vanuit privé € 87.000,-- aan de vennootschap ter beschikking te stellen.
4.6. De conclusie is dat de primaire vordering niet toewijsbaar is.
4.7. Met betrekking tot de subsidiaire vordering wordt het volgende overwogen. Indien en voor zover [gedaagde] actief van de vennootschap zonder een daarbij behorende geldelijke tegenprestatie heeft afgestoten, heeft hij als bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar en aldus onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren. De rechtbank zal dan ook moeten bezien of dit is gebeurd.
4.8. Uit de toelichting op de jaarrekeningen 2008 en 2009 blijkt dat voor de inventaris en de vervoermiddelen een afschrijvingspercentage is gehanteerd van 20%. Op die wijze berekend komt de post inventaris op de balans per 31 december 2009 op € 6.080 en de post vervoermiddelen op € 320. De post voorraden bedroeg € 9.050 per 31 december 2008 en per eind 2009 € 0.
Vast staat dat de vervoermiddelen zijn verkocht voor in totaal € 700,00 en dat deze opbrengst in de kas is gestort. Nu verder omtrent die vervoermiddelen niets specifieks door de curator naar voren is gebracht, faalt de vordering in zoverre.
Daarnaast staat vast dat Wico voorraad heeft teruggenomen en in verband daarmee haar vordering heeft verminderd, nu dit door de curator is meegedeeld. De curator stelt dat ongeloofwaardig is dat de post voorraden € 0 bedraagt, maar dit wordt door hem niet nader onderbouwd, terwijl [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de voorraad voor het overgrote deel uit de door Wico teruggenomen menglakken bestond. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat er nog voorraden aanwezig (moeten) zijn geweest die relevante waarde vertegenwoordigden.
Op basis van de jaarstukken over 2009 is voorshands bewezen dat de inventaris een waarde vertegenwoordigde van € 6.080. Volgens de accountant is de jaarrekening samengesteld op basis van door [gedaagde] verstrekte gegevens. [gedaagde] heeft evenwel gemotiveerd aangevoerd dat die inventaris, behoudens het door hem overgenomen gereedschap, in feite geen waarde meer had. De rechtbank zal hem daarom tot tegenbewijs toelaten.
4.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de waarde van de inventaris van BCC per eind 2009 een waarde vertegenwoordigde van € 6.080,00,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 maart 2012 voor uitlating door [gedaagde] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [gedaagde], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2012.