Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch
Zaaknummer : 794223
EJ verzoek : 11-5075
Uitspraak : 2 februari 2012
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [adres],
verzoeker,
gemachtigde: mr. F.A.Doomernik (Vijfde Herven 12, 5232 JT 's-Hertogenbosch),
t e g e n :
[DDM],
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
verweerster,
gemachtigde: mr. M.J.H. Halsema en mr. R. Leeuwrik (Postbus 2888, 3000 CW Rotterdam).
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "[eiser]" en "DDM".
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met bijlagen,
- het verweerschrift met bijlagen,
- de brieven van 15, 17 en 18 januari 2012 met bijlagen, die namens [eiser] voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn toegezonden,
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling, gehouden op 19 januari 2012,
- de pleitaantekeningen van de gemachtigden van beide partijen.
De beschikking is bepaald op vandaag.
De feiten
[eiser] is op 1 mei 1980 in dienst getreden van DDM als hoofd administratie. DDM heeft op 28 juni 2000 verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden op grond van een dringende reden, bestaande uit door [eiser] gepleegd bedrog. In dat verband heeft DDM aangevoerd dat [eiser] van 1 januari 1992 tot 1 januari 2000 zijn echtgenote op de loonlijst van DDM heeft gezet en haar een salaris heeft laten ontvangen van fl. 1.800,00 bruto per maand, terwijl zij niet in dienst was van DDM. [eiser] heeft dit erkend, maar heeft gesteld dat dit gebeurde met medeweten en instemming van de directeur van DDM en dat hij met het ontvangen geld personen, die werkzaamheden verrichtten voor DDM, buiten de boeken om betaalde.
Bij tussenbeschikking van 21 september 2000 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 oktober 2000. De kantonrechter heeft overwogen dat, om te kunnen beoordelen of aanleiding bestaat om [eiser] een vergoeding toe te kennen, van belang is dat vastgesteld wordt of [eiser] al dan niet met medeweten van DDM heeft gehandeld. De kantonrechter heeft [eiser] vervolgens toegelaten te bewijzen dat DDM (in de persoon van haar bestuurder(s) en/of aandeelhouder(s)) op de hoogte was van en instemde met het feit dat zijn echtgenote in de salarisadministratie was opgenomen en maandelijks een bedrag van fl. 1.800,00 bruto ontving, hoewel zij geen werkneemster was van DDM, omdat hiervan personen werden betaald die werkzaamheden verrichtten voor DDM of aan haar gelieerde natuurlijke of rechtspersonen.
[eiser] heeft zeven getuigen laten horen, waaronder de heer [X], de heer [Y], de heer [Z], zichzelf en zijn echtgenote. DDM heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om getuigen te laten horen.
Bij beschikking van 15 augustus 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om [eiser] enige vergoeding toe te kennen. Daartoe is overwogen dat [eiser] er niet in geslaagd is op voldoende overtuigende wijze aan te tonen dat hij maandelijks geld van zijn privérekening(en) inbracht in een (zwarte) kas van DDM, terwijl [eiser] er evenmin in geslaagd is aan te tonen dat dit in opdracht van of met medeweten van de directie zou zijn geschied. De kantonrechter heeft daar de volgende drie overwegingen aan ten grondslag gelegd.
1. "Voor wat betreft de vraag of de door [eiser] geschetste praktijk gangbaar was binnen DDM stelt de kantonrechter vast dat de verklaringen van de gehoorde getuigen elkaar tegenspreken. De verklaringen en de daarop nog overgelegde producties ontaarden in een wirwar van beschuldigingen en verdachtmakingen zonder dat daar concreet uit blijkt dat de door [eiser] geschetste praktijk daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Uit de overgelegde bankafschriften, waaruit blijkt dat de meeste kasopnamen bedragen van fl. 300,00 of fl. 500,00 betroffen, blijkt niet dat deze bedragen ook zijn aangewend ter betaling van personen die voor DDM of de heer [Z] werkten. Was de door [eiser] geschetste praktijk al te doen gebruikelijk binnen DDM en zou deze al met medeweten van de directie hebben plaatsgevonden, dan had het toch voor de hand gelegen dat, zo hij bij terugstorting al geen kwitanties zou hebben gevraagd van de heer [Z], [eiser] ter rechtvaardiging van de terugbetaling van de gestorte gelden in elk geval voor zichzelf een administratie zou hebben bijgehouden van de terugbetalingen aan DDM. Een dergelijke administratie is niet overgelegd. Uit de in het geding gebrachte "kasoverzichten"(meer in het bijzonder de producties 2d en 2d bij het verweerschrift) blijkt niet waar de kasgelden vandaan zijn gekomen, nog los van de vraag wat de waarde is van ongetekende, handgeschreven aantekeningen die in het geding worden gebracht door een persoon van wie vast staat dat hij bereid is geweest om willens en wetens onjuiste feiten op te nemen in een salarisadministratie.
Voorts volgt uit de rekeningafschriften dat ook in 2000, nadat de salarisbetalingen aan de echtgenote van [eiser] waren gestopt, met regelmaat bedragen van fl. 500,00 en fl. 300,00 zijn opgenomen van de privérekening van [eiser], hetgeen temeer aannemelijk maakt dat dergelijke opnamen hoofdzakelijk voor privébestedingen zijn aangewend.
2. Voor wat betreft de wetenschap aan de zijde van de bestuurders en/of aandeelhouders van DDM omtrent het opnemen van de echtgenote van [eiser] in de salarisadministratie stelt de kantonrechter eveneens vast dat de verklaringen van de gehoorde getuigen elkaar tegenspreken. [eiser] heeft geen lijsten van de hand van de heer [Z] kunnen overleggen waarop de naam van zijn echtgenote vermeld stond. De juistheid van de suggestie dat [Z] deze lijsten heeft laten verdwijnen is in rechte zelfs niet aannemelijk gemaakt. De getuige [X] kan niet bevestigen dat de naam van mevrouw [eiser] ooit op een lijst heeft gestaan. Dat de heer [Z] sr. ooit desbewust heeft ingestemd met het in dienst nemen of houden van de echtgenote van [eiser], terwijl deze feitelijk geen werkzaamheden verrichtte is derhalve in rechte niet onomstotelijk aangetoond.
Enkel de vermelding van de naam van de echtgenote op de bankgiro borderel bij een salarisbetalingsopdracht van DDM rechtvaardigt de aanname van expliciete wetenschap aan de zijde van de directie niet, omdat de desbetreffende pagina niet is geparafeerd door een directielid, zodat niet is gebleken dat deze de directie onder ogen is gekomen en door haar is gecontroleerd. Overigens heeft de getuige [Z] ook ontkend dat bij de betalingsopdracht een specificatie was gevoegd. Specifiek daarnaar gevraagd verklaart hij nimmer borderellen te hebben gezien en alleen voor totaal-bedragen te hebben getekend.
3. Ten slotte neemt de kantonrechter in zijn overweging mee dat, anders dan zijdens [eiser] in het verweerschrift onder punt 11 is aangevoerd, de accountant van DDM niet op de hoogte is geweest van de door [eiser] geschetste praktijk. Zulks volgt uit de schriftelijke verklaring van C.C.M. Scholten, in de tussenbeschikking reeds aangehaald, als ook uit de verklaring van de getuige [X]: hij verklaart altijd begrepen te hebben dat de echtgenote van [eiser] wel degelijk werkzaamheden voor DDM verrichtte. Voorts verklaart ook hij niet op de hoogte te zijn geweest van een constructie als door [eiser] geschetst, welke hij overigen als "absurd" kwalificeert."
Op 18 november 2011 heeft [eiser] een verzoek ingediend tot herroeping van de beschikking van 15 augustus 2001.
Het geschil
[eiser] verzoekt in deze procedure (gedeeltelijke) heropening van het geding, en wel ten aanzien van de beslissing tot het niet toekennen van een vergoeding aan [eiser]. Verder verzoekt [eiser] de diverse mondelinge getuigenverklaringen van de zijde van DDM en de inhoud van diverse destijds door DDM ingebrachte producties, waaronder productie 2 (de arbeidsovereenkomst met [eiser]) en productie 21 (de verklaring van de heer C.C.M. Scholten), als vals, onjuist of onwaar vast te stellen. Tot slot verzoekt [eiser] de beschikking van
15 augustus 2001 te herroepen en alsnog een ontbindingsvergoeding aan [eiser] toe te kennen van tenminste
€ 700.000,00, met veroordeling van DDM in de kosten van deze procedure en van de eerdere procedure.
[eiser] overlegt in deze procedure ter onderbouwing van het verzoek tot herroeping drie nieuwe documenten, te weten:
- dagboekfragmenten van oud-collega de heer [S],
- een verklaring van de heer [S] van 24 oktober 2011,
- drie bladzijden uit een due diligence rapport van KPMG van 24 november 1999.
Hij heeft ter zitting toegelicht dat deze stukken aanleiding vormen om het geding te heropenen en hem in staat te stellen nader bewijs te leveren, onder meer door het horen van de heer [S] als getuige en door overlegging van het volledige KPMG-rapport. Vervolgens zal volgens hem beoordeeld moeten worden of hij alsnog in het bewijs geslaagd is en of aanleiding bestaat de beschikking van 15 augustus 2011 te herroepen.
Uit de dagboekfragmenten blijkt volgens [eiser] dat sprake is van bedrog, althans meineed, althans valsheid in geschrifte door onder meer de heer [Z]. Ook kan daaruit, aldus [eiser], worden afgeleid dat sprake is van het uitlokken van valse verklaringen en of het verzwijgen van feiten door DDM. Verder geldt, aldus [eiser], dat DDM destijds het KPMG rapport - belangrijk bewijs voor de stellingen van [eiser] - heeft achtergehouden. Het rapport zou, als het destijds niet was achtergehouden, volgens [eiser] van invloed hebben kunnen zijn op de beslissing.
DDM voert verweer. Zij voert aan dat de termijn voor herroeping mogelijk is verlopen. Verder stelt zij uitvoerig en gemotiveerd dat en waarom geen aanleiding bestaat om tot herroeping van de beschikking over te gaan. Verder stelt zij dat [eiser] al voldoende gelegenheid heeft gehad om met bewijs te komen.
De beoordeling
Op grond van artikel 390 Rv Pro kan een beschikking worden herroepen op de in artikel 382 Rv Pro genoemde gronden, te weten dat:
1. de beschikking berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,
2. de beschikking berust op stukken, waarvan de valsheid na de beschikking is erkend of bij gewijsde is vastgesteld,
3. de partij na de beschikking stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.
Of een of meer van deze gronden van toepassing zijn, zal hierna worden beoordeeld.
bedrog en/of valse stukken
[eiser] stelt dat uit de dagboekfragmenten en de schriftelijke verklaring van de heer [S] blijkt dat onder meer de heren [y] en [Z] en de heer [X] op de hoogte waren van het feit dat de echtgenote van [eiser] op de loonlijst stond, met als doel het "zwart" uitbetalen van diverse bij DDM betrokken personen. Dat betekent volgens [eiser] dat onder meer de heer [Z] een valse getuigenverklaring heeft afgelegd.
Uit de overgelegde dagboekfragmenten en de schriftelijke verklaring van de heer [S] blijkt niet meer dan dat de heer [S] stelt dat hij de heer [Z] tweemaal heeft aangegeven dat de echtgenote van [eiser] op de loonlijst stond zonder dat zij werkzaamheden verrichtte. Daarbij is niet aangegeven wanneer hij dit aan de heer [Z] heeft aangegeven zodat de dagboekfragmenten en de verklaring geen concrete en onderbouwde informatie bevatten. Wat daar ook van zij, de passages in het dagboek en in de schriftelijke verklaring kunnen niet afdoen aan een belangrijke grond voor het niet toekennen van een ontbindingsvergoeding in de beschikking van 15 augustus 2001, te weten dat niet is gebleken dat de bedragen die [eiser] van zijn privérekening heeft opgenomen ook daadwerkelijk zijn aangewend voor de betaling van personen die voor DDM of de heer [Z] werkten. Verwezen wordt naar de hiervoor weergegeven motivering onder r.o. 2.4., tweede zin en onder 1. Gelet daarop kan - ook als na heropening en nadere bewijslevering zou komen vast te staan dat DDM wist dat de echtgenote van [eiser] op de loonlijst stond terwijl zij geen werkzaamheden verrichtte - niet geoordeeld worden dat [eiser] aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding. De kantonrechter heeft immers aan de hand van de door [eiser] overgelegde stukken aannemelijk geacht dat de door [eiser] opgenomen bedragen hoofdzakelijk zijn aangewend voor privébestedingen en geoordeeld dat hij er niet in geslaagd is op voldoende overtuigende wijze aan te tonen dat hij maandelijks geld van zijn privérekening(en) inbracht in een (zwarte) kas van DDM. Niet valt in te zien waarom [eiser] onder die omstandigheden toch aanspraak zou kunnen maken op enige vergoeding. Dat betekent dat de dagboekfragmenten en de schriftelijke verklaring van de heer [S] niet tot heropening van het geding en tot herroeping van de beschikking van 15 augustus 2001 kunnen leiden.
overige valse stukken
[eiser] stelt dat uit de overgelegde bladzijden van het KPMG rapport blijkt dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestond tussen [eiser] en DDM, terwijl DDM destijds wel een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft overlegd. Deze overgelegde (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst is daarom volgens [eiser] onecht. DDM heeft onweersproken gesteld dat elders in (een niet door [eiser] overgelegde bladzijde van) dit rapport is vermeld dat het arbeidscontract met [eiser] verloren is gegaan tijdens de lange duur dat [eiser] in dienst is van DDM. Wat daar ook van zij, het ontgaat de kantonrechter wat [eiser] met zijn stelling wil bereiken. Dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is nooit in geschil geweest. [eiser] heeft destijds ook nooit heeft aangevoerd dat de overgelegde (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst onecht zou zijn. Verder geldt dat de overgelegde arbeidsovereenkomst geen enkele rol heeft gespeeld bij de beslissing tot het niet toekennen van een vergoeding, waarvan herroeping wordt verzocht. De stellingen van [eiser] kunnen daarom niet tot heropening en herroeping leiden.
achtergehouden informatie
[eiser] voert aan dat het KPMG rapport aantoont dat destijds al het personeel administratief is doorgelicht, hetgeen volgens hem bewijst dat DDM wist dat mevrouw [eiser] op de loonlijst stond. Daarmee wordt, aldus [eiser], de geloofwaardigheid van de verklaring van de heer [Z] aangetast, alsook de bewijskracht van de verklaring van de heer [A] (de schriftelijke verklaring van de accountant van DDM, kantonrechter).
De door [eiser] overgelegde bladzijden hebben betrekking op een omschrijving van de organisatie en structuur van DDM, op de hoogte van het vakantiegeld en het aantal vakantiedagen, de hoogte van tantièmes en onkostenvergoedingen, de personeelsaantallen en het personeelsverloop, op het aantal lopende arbeidsconflicten, op de wettelijke eis van het instellen van een ondernemingsraad en op de contracten van het management. Daaruit kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat KPMG en DDM wisten dat mevrouw [eiser] op de loonlijst stond zonder dat zij werkzaamheden verrichtte. Maar ook als na heropening en nadere bewijslevering zou komen vast te staan dat uit de overgelegde bladzijden volgt dat KPMG en DDM op de hoogte waren, geldt dat dit niet kan afdoen aan de hiervoor genoemde afwijzingsgrond in de beschikking van 15 augustus 2001, te weten dat niet is gebleken dat de bedragen die [eiser] van zijn privérekening heeft opgenomen ook daadwerkelijk zijn aangewend voor de betaling van personen die voor DDM of de heer [Z] werkten. Verwezen wordt naar hetgeen in dat verband is overwogen onder r.o. 4.3. Dat betekent dat de overgelegde bladzijden uit het KPMG rapport niet kunnen leiden tot heropening en herroeping.
Nu geen van de door [eiser] overgelegde nieuwe stukken tot heropening en herroeping kan leiden, zullen de verzoeken worden afgewezen. Gelet daarop kan in het midden blijven of tijdig een beroep is gedaan op herroeping. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek tot heropening van het geding, tot herroeping van de beschikking van
15 augustus 2001 en tot het alsnog toekennen van een vergoeding af,
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DDM tot aan deze uitspraak begroot op € 2.000,00 als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigden (niet met btw belast),
Aldus gegeven en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2012 door mr. J. van der Weij, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
Zaaknummer: 794223 blad 7
beschikking