Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 212107 / HA ZA 10-1190
Vonnis van 28 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Partij A].,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's Hertogenbosch,
tegen
[Partij B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.P. de Man te Rosmalen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 augustus 2010,
- het (verkort) proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2010,
- het aanvullend proces-verbaal van comparitie van 5 oktober 2010 (aan partijen verzonden tegelijk met dit vonnis),
- de akte van [eiseres] van 20 april 2011,
- de antwoordakte van [gedaagde] van 4 mei 2011,
- de akte uitlating productie van [eiseres] van 18 mei 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze zaak uit van de volgende feiten.
2.1. Partijen hebben op 6 november 2007 een schriftelijk stuk ondertekend houdende een aannemingsovereenkomst. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in opdracht van [gedaagde] een woonhuis zal bouwen (ruwbouw) aan de [adres] tegen betaling van een aanneemsom van € 210.000,- exclusief BTW. In de overeenkomst zijn onder meer bepalingen opgenomen over betaling in tien termijnen, over meer- en minderwerk, over oplevering en aansprakelijkheid van gebreken.
2.2. [eiseres] heeft de ruwbouw uitgevoerd en daarnaast ook installatiewerken verricht voor [gedaagde] die niet in de aanneming zijn begrepen (meerwerk).
Voor de uitvoering van het meerwerk heeft [eiseres] een loodgieter ingeschakeld.
2.3. Op 4 juli 2008 hebben partijen een rondgang gemaakt bij de bouw. De architect van [gedaagde], die daarbij ook aanwezig was, heeft een verslag gemaakt van de daarbij gemaakte afspraken. Het verslag, met de aanduiding “vooroplevering”, bevat omstreeks 18 aandachtspunten en als afsluitende opmerking: “planning en oplevering ruwbouw vlgs. opgave aannemer, week 28/29 afronden van openstaande zaken, behoudens dakrand hoofddak (wel detailoplossing aangeven)”
2.4. Op 22 augustus 2008 hebben partijen opnieuw een rondgang gemaakt bij de bouw, in aanwezigheid van de architect en de loodgieter. De architect heeft hiervan een verslag gemaakt d.d. 24 augustus 2008 met als aanduiding “1e oplevering”. Dit verslag bevat omstreeks 15 aandachtspunten.
2.5. [gedaagde] is daarna zelf aan het werk gegaan met de afbouw van de woning. Vervolgens heeft de loodgieter het installatiewerk verricht. In november of december 2008 is [gedaagde] de woning gaan bewonen.
2.6. Zoals overeengekomen heeft [eiseres] de aanneemsom gedurende de bouwperiode in tien termijnen gefactureerd. Het meerwerk heeft [eiseres] in twee delen gefactureerd. Het eerste deel (€ 14.419,50 incl. BTW) bij aparte factuur van 11 juli 2008, het tweede deel (€ 9.634,84 incl. BTW) na afronding van de werkzaamheden en tegelijk met de slottermijn van de aanneemsom in een factuur van 11 december 2008.
2.7. [gedaagde] heeft alle facturen volledig voldaan, met uitzondering van de factuur van 11 december 2008. Daarvan heeft hij een bedrag van € 9.634,84 onbetaald gelaten, wat overeenkomt met het bedrag voor het (tweede deel van) het meerwerk.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 9.634,84 aan hoofdsom, vermeerderd met 1% rente per maand vanaf 25 december 2008, en € 1.445,23 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2. [eiseres] legt aan deze vordering kort gezegd ten grondslag dat zij in opdracht van [gedaagde] het aangenomen werk en meerwerk heeft uitgevoerd, en dat sprake is van betalingsverzuim aan de zijde van [gedaagde]. [eiseres] beroept zich er op dat in de overeenkomst staat dat zij recht heeft op 1% rente per maand vanaf 14 dagen na factuurdatum en dat zij een vergoeding kan vragen voor buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% van het openstaande bedrag, zijnde € 1.445,23.
3.3. [eiseres] meent dat [gedaagde] eerder ten onrechte heeft betwist dat meerwerken zijn overeengekomen of ontstaan. Het installatiewerk was volgens [eiseres] niet in de aanneming van de ruwbouw begrepen maar is wel in opdracht van [gedaagde] door [eiseres] uitgevoerd.
In reactie op het beroep dat [gedaagde] in deze procedure doet op een opschortingsrecht ter zake van zijn betalingsverplichting wegens beweerdelijke gebreken, stelt [eiseres] het volgende. De ruwbouw is in augustus 2008 opgeleverd, waarna de opleverpunten zijn nagelopen en opgelost. [eiseres] heeft toen geen klachten over het werk vernomen. Op 22 augustus 2008 is de sleutel van de woning overhandigd aan [gedaagde] die toen zelf met de afbouw is begonnen en de woning omstreeks november 2008 heeft betrokken. Gezien de oplevering en de ingebruikname van de woning zijn klachten over de ruwbouw nadien niet meer ontvankelijk, met uitzondering van klachten ter zake van verborgen gebreken. Het meerwerk (loodgieterswerk) is door [eiseres] begin december 2008 afgerond, waarna de slottermijn van de ruwbouw gelijktijdig met het tweede deel van het meerwerk is gefactureerd op 11 december 2008. Met de ingebruikname van de woning heeft [gedaagde] ook deze werkzaamheden aanvaard. [gedaagde] heeft pas voor het eerst klachten geuit nadat hij door de raadsman van [eiseres] was aangeschreven tot betaling. Deze klachten betreffen niet het loodgieterswerk. Een aantal klachten is niet terecht en/of te laat naar voren gebracht. Voor zover sprake is van terechte klachten die pas later zijn ontdekt en die door [eiseres] moeten worden hersteld, beroept [eiseres] zich op haar recht deze verplichting op te schorten omdat en zolang [gedaagde] in verzuim is te betalen.
3.4. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres] en voert daartoe kort gezegd het volgende verweer. Het werk is door [eiseres] niet naar behoren uitgevoerd. [gedaagde] heeft de betaling van een deel van de slottermijn opgeschort in afwachting van een deugdelijke oplevering van het werk. [gedaagde] heeft zich van meet af aan (ook schriftelijk) beklaagd over gebreken, maar [eiseres] weigerde steeds naar behoren op te leveren. Een oplevering heeft nooit plaatsgevonden en [gedaagde] is ook nooit akkoord gegaan met het werk.
3.5. [gedaagde] heeft een bouwtechnische keuring laten uitvoeren. In het keuringsrapport staat dat sprake is van tien gebreken en dat met het herstel van deze gebreken een bedrag gemoeid zal zijn van in elk geval € 8.750,- (plus vier pm-posten). [gedaagde] acht het dan ook niet onredelijk dat hij € 9.634,84 heeft ingehouden.
In zijn conclusie van antwoord sommeert [gedaagde] [eiseres] om de aangewezen gebreken binnen één maand alsnog te herstellen, waarna [gedaagde] zich het recht voorbehoud dit herstel op kosten van [eiseres] door een derde te laten uitvoeren.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [eiseres] niet alleen de aangenomen werkzaamheden aan de woning heeft verricht, maar dat zij daarnaast in opdracht van [gedaagde] ook meerwerk aan de woning heeft verricht waarvoor [gedaagde] in beginsel de gefactureerde bedragen aan [eiseres] verschuldigd is. In de briefwisseling tussen partijen heeft [gedaagde] aanvankelijk betwist dat sprake zou zijn van meerwerk waarvoor zij bedragen verschuldigd zou zijn, maar in deze procedure wordt dit door [gedaagde] niet (langer) betwist. [gedaagde] beroept zich er thans uitsluitend op dat het werk niet volledig en naar behoren is uitgevoerd en dat hem daarom het recht toekomt de betaling van een deel van de laatste factuur op te schorten.
Oplevering
4.2. [gedaagde] betwist dat oplevering van het werk heeft plaatsgevonden.
4.3. In de door partijen ondertekende overeenkomst staat vermeld:
“Het werk wordt als opgeleverd beschouwd op het eerste van de beide tijdstippen, waarop hetzij de aannemer na de voltooiing van het werk daarvan aan de opdrachtgever schriftelijk kennis heeft gegeven, hetzij opdrachtgever het werk feitelijk in gebruik heeft genomen”.
4.4. Vaststaat dat [eiseres] geen schriftelijk bericht heeft gestuurd aan [gedaagde] om te melden dat het werk (ruwbouw en/of meerwerk) naar haar mening klaar was. Vaststaat ook dat [gedaagde] het werk (de woning) wel feitelijk in gebruik heeft genomen. Het bepaalde in de overeenkomst zou dan meebrengen dat [gedaagde] door die feitelijke ingebruikname het werk (ruwbouw en meerwerk) zonder voorbehoud zou hebben aanvaard waarna het werk als opgeleverd zou moeten worden beschouwd met alle gevolgen die artikel 7:758 BW daaraan verbindt. Gelet echter op wat gedurende de uitvoering van de overeenkomst feitelijk tussen partijen is gebeurd en besproken acht de rechtbank dit in deze zaak geen redelijke uitleg van de overeenkomst. Bij het aangaan van de overeenkomst gingen partijen er immers vanuit dat [eiseres] slechts de ruwbouw van de woning zou uitvoeren waarna [gedaagde] de woning zelf verder zou afbouwen. Later hebben partijen afgesproken dat [eiseres] ook installatiewerk zou gaan verrichten. Dit installatiewerk kon pas plaatsvinden nadat [gedaagde] zijn werkzaamheden aan de woning had verricht. Door deze werkwijze, waarbij [eiseres] het werk in ‘twee etappes’ heeft moeten verrichten, is het moment van oplevering van het werk minder gemakkelijk vast te stellen en is er reden onderscheid te maken tussen oplevering van de ruwbouw en van het meerwerk. Naar het oordeel van de rechtbank is de ruwbouw opgeleverd op 22 augustus 2008 en is dit werk toen door [gedaagde] aanvaard onder het voorbehoud dat de 15 aandachtspunten (opleverpunten) die staan vermeld in het verslag van 24 augustus 2008 nog zouden worden uitgevoerd. Oplevering van het meerwerk heeft naar het oordeel van de rechtbank plaatsgevonden op het moment dat [gedaagde] de woning heeft betrokken en de daarin aangebrachte installaties in gebruik heeft genomen.
4.5. Nu oplevering van zowel de ruwbouw als het meerwerk inmiddels had plaatsgevonden - zij het deels onder voorbehoud - was [gedaagde] dus in beginsel gehouden de factuur van 11 december 2008 binnen de overeengekomen termijn van veertien dagen volledig te voldoen, behoudens een eventueel opschortingsrecht.
Opschorting
4.6. [gedaagde] beroept zich er op dat hij de betaling van een deel van de slotfactuur mocht opschorten omdat [eiseres] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet volledig en deugdelijk is nagekomen. In zijn conclusie van antwoord noemt [gedaagde] in dit verband een tiental klachten over gebreken aan zijn woning. Na het debat ter zitting heeft [gedaagde] twee van deze klachten (klachten sub 4 en 7) laten vervallen. [gedaagde] stelt dat sommige klachten betrekking hebben op opleverpunten die niet goed zijn uitgevoerd en dat andere klachten zien op gebreken die later aan het licht zijn gekomen.
4.7. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:262 BW. Over de vraag of aan [gedaagde] vanwege deze klachten (indien terecht) een opschortingsrecht kon toekomen overweegt de rechtbank het volgende.
Indien [eiseres] haar overeengekomen verplichting om de opleverpunten uit te voeren niet is nagekomen, had [gedaagde] in beginsel het recht een deel van de slotfactuur van 11 december 2008 onbetaald te laten in afwachting van het alsnog nakomen door [eiseres]. Daarbij is van belang dat voor [eiseres] steeds duidelijk moet zijn geweest wat de reden was van opschorting was.
Indien [eiseres] daarentegen de opleverpunten wel heeft uitgevoerd, en dus zijn verplichtingen uit de overeenkomst wel is nagekomen, dan diende [gedaagde] de factuur van 11 december 2008 te voldoen en mocht hij zijn betaling niet opschorten. In dat geval is Van den Groenendaal eind december 2008 in betalingsverzuim geraakt. Dan kan het weliswaar zo zijn dat er later gebreken aan het licht zijn gekomen waarvoor [eiseres] mogelijk aansprakelijk is, maar dit heeft [gedaagde] dan niet het recht gegeven zijn betalingsverplichting jegens [eiseres] alsnog rechtsgeldig op te schorten in afwachting van herstel van die gebreken door [eiseres]. Dan geldt dat [eiseres] haar verplichting om eventuele gebreken te herstellen mocht opschorten in afwachting van volledige betaling van de factuur 11 december 2008 door [gedaagde].
Nakoming opleverpunten
4.8. Voor de beoordeling van het beroep dat [gedaagde] doet op opschorting moet daarom worden vastgesteld of [eiseres] heeft voldaan aan haar verplichting de opleverpunten die staan genoemd in het verslag van 24 augustus 2008 uit te voeren.
[gedaagde] betwist de stelling van [eiseres] dat zij dat heeft gedaan.
4.9. Ter zitting heeft de rechtbank [gedaagde] gevraagd aan te geven welke van zijn klachten zien op het niet uitgevoerd hebben van opleverpunten uit het verslag van 24 augustus 2008. [gedaagde] heeft daarop aangegeven dat van de in zijn conclusie van antwoord genoemde klachten de klachten 1, 2 en 5 verband houden met punten die ook al stonden vermeld in het opleveringsverslag van 24 augustus 2008.
4.10. Klacht 1 ziet op de wijze waarop [eiseres] lood heeft aangebracht rondom het transparante dak aan de voorzijde. [gedaagde] stelt dat [eiseres] dit lood op verkeerde wijze heeft aangebracht waardoor lekkage is ontstaan. Hij verwijst in dit verband naar opleverpunt 1 sub 1 van het verslag van 24 augustus 2008.
Het is juist dat bedoeld opleverpunt betrekking heeft op het transparante dak aan de voorzijde van de woning waar [eiseres] een loodslab omheen heeft aangebracht, maar de rechtbank kan uit het verslag niet opmaken dat afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop [eiseres] de loodslab zou aanbrengen. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat [eiseres] in deze een overeengekomen opleverpunt niet is nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hier veeleer om een beweerdelijk gebrek dat pas na verloop van tijd aan het licht is gekomen. In de brief van [gedaagde] van 16 maart 2010, waarin hij zijn klachten aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt, staat ook niet vermeld dat [eiseres] het lood aan de voorzijde niet op de afgesproken wijze heeft aangebracht, maar staat vermeld dat sprake is van lekkage in de slaapkamer. De door [eiseres] ingeschakelde bouwkundige ir. H. van der Meer heeft nog weer later geconcludeerd dat die lekkage mogelijk wordt veroorzaakt door een verkeerd aangelegde loodslab. Klacht 1 betreft dus een klacht die (ruim) na de oplevering aan het licht is gekomen en die in december 2008 geen reden kon vormen voor opschorting van betaling.
4.11. Klacht 2 ziet op de vermaler (pomp) die volgens [gedaagde] op ondeskundige wijze is geplaatst, niet goed functioneert en daardoor stankoverlast veroorzaakt. [gedaagde] wijst naar punt 12 van het opleveringsverslag van 24 augustus 2008 dat luidt: “pompput: bouwhout verwijderen ivm reuk/”. Door [eiseres] is onbetwist gesteld dat dit opleverpunt zag op het weghalen van de houten bekisting die was aangebracht voor het maken van de pompput, omdat dit hout was gaan rotten. [gedaagde] heeft toegelicht dat na bewoning bleek dat de stankoverlast aanhield en dat deze werd veroorzaakt doordat de vermaler niet goed functioneerde.
De rechtbank kan op basis hiervan niet tot het oordeel komen dat [eiseres] punt 12 van het opleveringsverslag niet is nagekomen. Dit opleverpunt zag slechts op het verwijderen van bekisting en niet op de plaatsing of het functioneren van de vermaler. Het slecht functioneren van de vermaler door een ondeskundige plaatsing is een gebrek dat pas na bewoning aan het licht is gekomen. De hierop betrekking hebbende klacht 2 van [gedaagde] is dus pas na de oplevering opgekomen en kon in december 2008 geen reden vormen voor opschorting van betaling.
4.12. Klacht 5 houdt in dat lekkage is ontstaan langs de achtergevel onder het transparante terrasdak (op de buitenmuur). In de conclusie van antwoord stelt [gedaagde] in navolging van de door hem ingeschakelde bouwkundige dat een slordig aangebrachte kitvoeg hiervan de oorzaak zou zijn. Ter zitting heeft [gedaagde] voor wat betreft klacht 5 verwezen naar opleverpunt 1 sub 2 van het verslag van 24 augustus 2008 en naar voren gebracht dat [eiseres] het lood niet op de afgesproken wijze zou hebben aangebracht.
Ook hier is de rechtbank van oordeel dat het gaat om een beweerdelijk gebrek dat pas later, toen lekkage bleek te ontstaan, aan het licht is gekomen en niet om een niet nagekomen opleverpunt. De rechtbank acht daarom niet aannemelijk dat deze klacht eerder een reden kon vormen voor opschorting.
4.13. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank niet komen tot de vaststelling dat aan [gedaagde] in december 2008 een opschortingsrecht toekwam in verband met de klachten 1, 2 en/of 5. Van de overige klachten is door [gedaagde] uitdrukkelijk gesteld dat deze zien op gebreken die pas later aan het licht zijn gekomen, zodat ook deze klachten de opschorting in december 2008 niet konden rechtvaardigen.
4.14. De rechtbank acht hierbij tevens het volgende van belang. Voor een geslaagd beroep op opschorting is nodig dat [gedaagde] duidelijk heeft gemaakt – althans dat voor [eiseres] steeds duidelijk is geweest – wat de reden was van de opschorting en wat [gedaagde] van [eiseres] wenste. [gedaagde] stelt dat hij zich jegens [eiseres] steeds duidelijk op het standpunt zou hebben gesteld “jij, aannemer, krijgt je geld, als je eerst het werk compleet en naar behoren hebt opgeleverd”. Volgens [gedaagde] zou uit de door [eiseres] in het geding gebrachte correspondentie blijken dat hij zich van meet af aan heeft beklaagd over de gebreken, zowel telefonisch als schriftelijk. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet en kan uit de overgelegde correspondentie niet afleiden dat [gedaagde] er van aanvang af duidelijk over is geweest dat hij klachten had over het werk van [eiseres] en dat dat de reden was dat hij de laatste factuur deels niet wilde betalen. [gedaagde] heeft een bedrag onbetaald gelaten dat exact overeenkomt met het bedrag (inclusief BTW) dat in de slotfactuur is opgenomen voor meerwerk. [eiseres] heeft eind 2009 nog eens schriftelijk aan [gedaagde] toegelicht hoe het bedrag van € 9.634,84 aan loodgieterswerk is berekend. Op de vele aanmaningen van [eiseres] heeft [gedaagde] voor het eerst schriftelijk gereageerd in een brief van 16 maart 2010. Daarin bestrijdt hij de vordering van [eiseres] door te betwisten dat meerwerken zijn overeengekomen of ontstaan. Ook in zijn volgende brieven van 14 april 2010 en 2 mei 2010 stelt hij aan zijn betalingsverplichtingen te hebben voldaan. Dit wijst er op dat [gedaagde] de factuur van 11 december 2008 deels niet wilde betalen omdat hij meende het meerwerk niet verschuldigd te zijn. Dat ook [eiseres] dit zo heeft begrepen, blijkt wel uit de brief van [eiseres] van 1 april 2010 en met name uit de brief van 23 april 2010, waarin [eiseres] nog eens een uitvoerige toelichting geeft op de factuur van 11 december 2008. Het is weliswaar juist dat [gedaagde] in zijn brieven [eiseres] ook steeds heeft aangesproken op tekortkomingen in het werk, maar een relatie met de opschorting van betaling is door [gedaagde] daarbij niet gelegd. Bovendien staat niet vast dat [gedaagde] eerder dan (pas) in zijn brief van 16 maart 2010 heeft geklaagd over gebreken. De niet onderbouwde stellingen van [gedaagde] over zijn eerdere telefonische contacten met [eiseres] zijn te vaag en onbepaald om op basis daarvan te kunnen vaststellen wanneer [gedaagde] telefonisch heeft geklaagd over gebreken aan de woning, wat die klachten inhielden en of daarbij een relatie is gelegd met het niet volledig betalen van de laatste factuur.
4.15. De conclusie van de rechtbank luidt dan ook dat het beroep van [gedaagde] op een opschortingsrecht niet kan slagen. De rechtbank heeft daarmee geen oordeel gegeven over het wel of niet bestaan van de gestelde gebreken aan de woning. Het is mogelijk dat (een aantal van) de door [gedaagde] genoemde klachten terecht naar voren zijn gebracht en dat zich gebreken aan de woning hebben geopenbaard waarvoor [eiseres] aansprakelijk kan worden gehouden. Nu echter [gedaagde] zonder goede grond de nakoming van zijn betalingsverplichting (deels) heeft opgeschort is hij eind december 2008 in verzuim gekomen. [eiseres] heeft vervolgens haar verplichting tot herstel van de eventuele gebreken kunnen opschorten in verband met dit betalingsverzuim, zoals zij ook heeft gedaan in een brief van 1 april 2010. [gedaagde] zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 9.634,84.
4.16. [eiseres] vordert tevens de contractueel overeengekomen rente van 1% per maand en buitengerechtelijke kosten waarvan de hoogte in de overeenkomst is gefixeerd op 15% van het vorderingsbedrag, derhalve 15% van € 9.634,84 is € 1.445,23.
4.17. De rechtbank zal de gevorderde contractuele rente toewijzen, nu hiertegen geen relevant verweer is gevoerd. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen omdat, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, [eiseres] niet heeft gesteld of onderbouwd dat hij daadwerkelijk dergelijke kosten heeft moeten maken.
4.18. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 80,89
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 314,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.524,89
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 9.634,84 (negenduizend zeshonderdvierendertig euro en vierentachtig cent), vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over het toegewezen bedrag met ingang van 25 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.524,89,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.L.A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011 .