Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 205549 / HA ZA 10-155
Vonnis van 21 december 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. W.M. Schonewille te ’s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiseres sub 1] c.s. (individueel [eiseres sub 1] en [eisers]) en Van Lanschot genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 april 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2010 en de daarin genoemde stukken
- de op de comparitie genomen akte vermindering van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. De rechter van de comparitie heeft dit vonnis niet mede kunnen wijzen omdat hij inmiddels in een andere sector van deze rechtbank werkzaam is.
2. De feiten
2.1. [Eisers] zijn directeur en aandeelhouder van [eiseres sub 1]. In 2002, toen [eisers] 63 en 65 jaar oud waren, werden de werkmaatschappijen van [eiseres sub 1] verkocht, waarna [eiseres sub 1] een vermogen van ruim € 3.000.000,¬¬ had. [Eisers], die daarnaast nog een privé vermogen van € 150.000, hadden, wilden van het vermogen van [eiseres sub 1] ca. € 2.000.000, gaan beleggen. Zij wendden zich daartoe tot Van Lanschot. Op 27 augustus 2002 vond een intakegesprek plaats tussen [eisers] en de heren [X] en [Y] van Van Lanschot. Voorafgaand aan dat gesprek hadden [eisers] niet of nauwelijks ervaring met beleggen omdat zij hun vermogen steeds in hun onderneming hadden geïnvesteerd.
2.2. [eiseres sub 1] c.s. en Van Lanschot gingen een beleggingsadviesrelatie aan. Bij brief van 11 september 2002 (prod. 1 dagv.) stelde Van Lanschot voor om het te beleggen vermogen te verdelen over 75 tot 80% obligaties, 10 tot 15% gegarandeerde aandelen en 5 tot 10% liquiditeiten. Van Lanschot had daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat [eisers] de middelen risicomijdend wensten te beleggen voor een periode van minimaal 10 jaar en dat het vermogen van [eiseres sub 1] circa € 67.000, aan bruto-inkomsten diende te genereren om te voorzien in een pensioen voor [eisers] ter aanvulling van AOW en een bedrijfspensioen.
2.3. Op 2 oktober 2002 vond een tweede bespreking plaats, waarbij ook aanwezig was de heer [W], de fiscaal adviseur van [eiseres sub 1] c.s.. Bij brief van 4 december 2002 (prod. 3 dagv.) deelde Van Lanschot aan [eiseres sub 1] c.s. mede dat zij [eiseres sub 1] c.s. had ingedeeld in het door haar gehanteerde laagste risicoprofiel ‘Inkomensgericht’ op basis van de verstrekte gegevens dat [eiseres sub 1] c.s. met de beleggingen streefde naar rente- en dividendinkomsten, dat [eiseres sub 1] c.s. het vermogen van [eiseres sub 1] op een termijn van tien jaar eventueel voor andere doeleinden wilde gebruiken, en dat [eiseres sub 1] geen ervaring had met aandelen (gerelateerde) beleggingen in de portefeuille. Van Lanschot deelde mede dat bij het risicoprofiel ‘Inkomensgericht’ een normweging hoorde van 80 tot 100% in vastrentende waarden en liquiditeiten en 0 tot 20% in zakelijke waarden zoals aandelen en onroerend goed fondsen.
2.4. [eiseres sub 1] c.s. volgde de door Van Lanschot gegeven adviezen steeds op. In 2002 en 2003 werden effecten aangeschaft. Eind 2003 bedroeg de marktwaarde van de portefeuille exclusief opgelopen rente € 2.144.917,55 (pag. 4 van prod. 2 antw.). Daarvan was volgens het overzicht van Van Lanschot (prod. 2 antw.) 14% belegd in “Aandelen”, 82,93% in “Obligaties” en 3,07% in “Liquiditeiten”. De “Obligaties” bestonden uit de categorieën “Obligatiebeleggingsfondsen” (afgerond 40% van de totale portefeuille), “Obligaties” (36%) en “Garantieproducten>=100%” (7%). De categorie Obligaties bestond uit vier soorten traditionele bedrijfsobligaties en twee soorten complexe obligaties: “AO AXA SA. 00-49” (hierna AXA SA) met een waarde van € 104.500, per eind 2003 en “FLRAO HVB F 02-12/49” (hierna HVB) met een waarde van € 130.233,60 per eind 2003, nadat medio 2003 al een deel van HVB met winst was verkocht.
2.5. AXA SA betrof achtergestelde perpetuele en converteerbare obligaties met een couponrente die de eerste jaren vast was en daarna variabel. Van Lanschot had al in haar brief van 11 september 2002 geadviseerd om te beleggen in AXA SA. In die brief had Van Lanschot vermeld dat het om “convertibles” ging. Van Lanschot had een bijlage bij de brief gevoegd waarin werd uitgelegd dat de belegger bij converteerbare obligaties het recht heeft om de lening om te ruilen in aandelen en dat dit omwisselrecht als nadeel heeft dat de couponrente lager is. In de brief noch in de bijlage is vermeld dat het om ‘perpetuals’ ging (een eeuwigdurende lening waarbij aflossing niet afgedwongen kan worden). Ook is niet vermeld dat het een achtergestelde lening betrof.
2.6. HVB betrof perpetuele obligaties met een couponrente die de eerste jaren vast was en daarna variabel. Van Lanschot had al in haar brief van 11 september 2002 geadviseerd om te beleggen in HVB. In die brief had Van Lanschot vermeld: “Deze eeuwigdurende lening zal naar verwachting in 2012 a pari worden afgelost. Bij voortzetting zal de coupon wijzigen in het dan geldende 3-maands Euribor tarief +2,57%.”.
2.7. In 2004 (prod. 3 antw.) stortte [eiseres sub 1] nog een bedrag van € 100.000, en in 2005 (prod. 4 antw.) een bedrag van € 45.466,12. Die bedragen werden gestort op een afzonderlijke spaarrekening, die volgens [eiseres sub 1] c.s. is geoormerkt voor de studiekosten van de dochter van [eisers]. Deze spaarrekening (per eind 2009 € 166.955,95 in verband met bijgeschreven rente) is door Van Lanschot opgenomen in de portefeuille van [eiseres sub 1] onder de “Liquiditeiten”.
2.8. In 2004 (prod.3 antw.) werden alle HVB-obligaties verkocht. Daarnaast werden drie van de vier soorten traditionele bedrijfsobligaties verkocht. In plaats daarvan werden vier nieuwe soorten complexe obligaties gekocht:
- “AO ROY.BK SC04014/49” (hierna RBS) met een waarde per eind 2004 van € 101.673,75;
- “FLRAO AXA 03-13/49” (hierna FLRAO AXA) met een waarde per eind 2004 van € 150.745, ;
- “FLRAO HSBC C03-14/49” (hierna HSBC) met een waarde per eind 2004 van € 108.540, ;
- FLRO ING GRP03-13/49 (hierna FLRO ING) met een waarde per eind 2004 van € 176.723,60.
Deze vier nieuwe soorten beleggingen betroffen perpetuele obligaties met een couponrente die de eerste jaren vast was en daarna variabel. RBS en FLRAO AXA betroffen bovendien achtergestelde leningen.
2.9. In 2004 werd ook nog “ING COCONOTE GLOBAL 50 II” (hierna ING Coconote) aangekocht met een waarde per eind 2004 (prod. 3 antw.) van € 101.300, . Van Lanschot deelde deze belegging in bij de “Garantieproducten”. Volgens [eiseres sub 1] c.s. betreft dit zgn. floating rate notes (producten met een variabele rente).
2.10. In 2005 (prod. 4 antw.) werden alle AXA SA-obligaties en de laatste traditionele bedrijfsobligaties verkocht. In plaats daarvan werden twee nieuwe soorten complexe obligaties gekocht:
- “FLRAO DEPFA 05-11/49” (hierna DEPFA) met een waarde per eind 2005 van € 94.200, ;
- “FLRAO LANSCH04-14/49” (hierna FLRAO LANSCH) met een waarde per eind 2005 van € 94.650, .
2.11. Per eind 2005 bestond de totale portefeuille van [eiseres sub 1] volgens het overzicht van Van Lanschot (prod. 4 antw.) uit 9,89% Aandelen, 81,93% Obligaties (inclusief garantieproducten) en 8,17% Liquiditeiten (inclusief de spaarrekening ten behoeve van de dochter). De obligaties bestonden uit traditionele obligatiebeleggingsfondsen (afgerond 43% van de totale portefeuille), complexe obligaties met een totale waarde van € 710.593,55 (29%) en garantieproducten waaronder ING Coconote (10%).
2.12. In 2006 en 2007 (prod. 5 en 6 antw.) daalden de koersen van de complexe obligaties enigszins, zodat de totale waarde daarvan was gedaald tot € 675.879,40 per eind 2006 en na verkoop in 2006 van een deel van FLRO ING - € 544.392,88 per eind 2007. In 2008 (prod. 7 antw.)veroorzaakte de kredietcrisis een forse koersdaling, zodat de totale waarde van de complexe obligaties per eind 2008 was gedaald tot € 301.949,75, een verlies van € 242.443,13 ten opzichte van de waarde per eind 2007.
2.13. In of rond februari 2008 liet [eiseres sub 1] c.s. de portefeuille bekijken door een goede kennis die werkzaam is als private banker bij een andere bank. Die kennis meende dat het obligatiegedeelte van de portefeuille voor een te groot deel bestond uit niet-traditionele risicovolle eeuwigdurende obligaties. [eiseres sub 1] c.s. uitte haar ongerustheid over de samenstelling van de portefeuille tijdens een telefoongesprek met de heer [B] (haar nieuwe adviseur bij Van Lanschot) en tijdens een gesprek op 29 februari 2008 met de heren [Z] en [B]. Daarna wendde zij zich tot haar advocaat, die bij brief van 11 augustus 2008 (prod. 3 dagv.) Van Lanschot verweet dat zij tekortgeschoten was in de nakoming van de overeenkomst en Van Lanschot aansprakelijk en in gebreke stelde.
2.14. Eind 2008 (prod. 7 antw.) onttrok [eiseres sub 1] (twee maal € 200.000, is) € 400.000, aan de portefeuille. In 2009 (prod. 8 antw.) onttrok [eiseres sub 1] c.s. in ieder geval nog een derde bedrag van € 200.000, aan de portefeuille (volgens Van Lanschot werd in 2009 totaal € 450.018, onttrokken maar [eiseres sub 1] c.s. betwist meer te hebben onttrokken dan € 200.000, ). In verband met deze onttrekkingen werden de zakelijke waarden en obligatiebeleggingsfondsen verminderd. In 2009 werd ook nog RBS verkocht. Deze onttrekkingen hielden verband met een lening aan de zoon van [eisers] voor de bebouwing van een perceel grond in Polen. Dat was al aangekondigd in een gesprek met de heer [B] van Van Lanschot op 13 maart 2007 (prod. 11 antw.). Volgens Van Lanschot gaven [eisers] tijdens dat gesprek aan dat zij het risicoprofiel wilden opschroeven van ‘inkomensgericht’ naar ‘defensief’(ca. 25% zakelijke waarden en 75% vastrentend).
2.15. In 2009 (prod. 8 antw.) herstelden de koersen van de overgebleven complexe obligaties zich enigszins. De totale waarde van de complexe obligaties steeg van (€ 301.949,75 min de waarde van RBS van € 58.94,75 is) € 243.007, per eind 2008 tot € 295.012,80 per eind 2009. Per 19 maart 2010 (prod. 1 antw.) was die waarde verder gestegen tot € 352.842,40.
2.16. De waarde van ING Coconote was gedaald van € 101.300, per eind 2004 naar € 91.520, ¬ per eind 2008. Daarna steeg de waarde tot € 94.840, per eind 2009 en € 98.190, per 19 maart 2010 (dit alles: prod. 3, 7 en 1 antw.).
2.17. [eiseres sub 1] c.s. schakelde prof.dr. [K] in, die op 15 maart 2009 rapporteerde (prod. 5 dagv.). Later maakte [K] nog een berekening van de schade, die na correctie uitkomt op € 451.994,81 (prod. 11 akte vermindering eis).
2.18. De portefeuille wordt nog steeds via Van Lanschot belegd. [eiseres sub 1] c.s. maakt echter geen gebruik meer van de adviezen van Van Lanschot.
3. Het geschil
3.1. [eiseres sub 1] c.s. vordert na de vermindering van eis samengevat - veroordeling van Van Lanschot tot betaling van een hoofdsom van € 451.994,91 met rente, buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422, en proceskosten.
3.2. [eiseres sub 1] c.s. legt aan deze vorderingen ten grondslag dat Van Lanschot tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen als adviseur, omdat:
1) Van Lanschot heeft geadviseerd te beleggen in een te groot percentage (vanaf 2005 zelfs 100% van de obligaties) risicovolle effecten zoals perpetuals en floating rate notes, die niet pasten binnen de ‘vastrentende waarden’ en evenmin bij de pensioendoelstellingen en het risicoprofiel van [eiseres sub 1];
2) Van Lanschot in strijd met het risicoprofiel onvoldoende spreiding in de portefeuille heeft aangebracht door 60% in de financiële sector te beleggen;
3) Van Lanschot de onervaren belegger [eiseres sub 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de adviesrelatie niet althans onvoldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de specifieke kenmerken en risico’s verbonden aan de eenzijdige inrichting van de portefeuille en de binnen de ‘vastrentende waarden’ opgenomen financiële instrumenten.
[eiseres sub 1] c.s. stelt dat [eiseres sub 1] de adviezen van Van Lanschot nooit zou hebben opgevolgd indien zij voldoende zou zijn ingelicht over de daaraan verbonden kenmerken en risico’s, en dan een beleggingsbeleid zou hebben gehanteerd dat in overeenstemming was met de pensioendoelstelling en het risicoprofiel. De gevorderde schadevergoeding is berekend door de feitelijke waarde van de portefeuille per 15 maart 2009 te vergelijken met de hypothetische waarde per die datum indien het belegbare vermogen bij aanvang van de relatie voor 15% in aandelen zou zijn belegd, voor 40% in bedrijfsobligaties, voor 40% in Nederlandse staatsobligaties en voor 5% in liquiditeiten. [eiseres sub 1] c.s. gaat er daarbij vanuit dat zij vanaf het verschijnen van het rapport van [K] op 15 maart 2009 bekend moet worden geacht met de risico’s die verband houden met de inrichting van de portefeuille, en derhalve die risico’s vanaf dat moment voor eigen rekening komen.
3.3. Van Lanschot voert het navolgende verweer.
Het eerste verwijt van [eiseres sub 1] c.s. is onjuist. [Eisers] hadden kennis van beleggen en hebben daarmee gedurende de jaren van de relatie met Van Lanschot ook enige ervaring opgedaan. Tijdens de sessies eind 2002 gaven [eisers] aan dat zij een concrete angst hadden voor het inflatierisico en dat zij vreesden dat onvoldoende rendement zou worden behaald om hun vermogen daartegen te beschermen indien uitsluitend in traditionele vastrentende waarden zou worden belegd. Om die reden heeft Van Lanschot voorgesteld om een deel van de portefeuille op traditionele wijze in te richten en voor een ander deel gebruik te maken van financiële instrumenten waarmee ingespeeld kan worden op rentestijgingen. [eiseres sub 1] c.s. is tijdens de urenlange sessies uitvoerig voorgelicht en heeft daarna zeer weloverwogen met dit voorstel ingestemd. Het is een feit van welhaast algemene bekendheid dat risico en rendement communicerende vaten zijn. Het was vanzelfsprekend en ook bij [eiseres sub 1] c.s. bekend dat aan de aanbevolen converteerbare obligaties AXA SA en perpetuele leningen van HVB meer risico’s verbonden waren dan aan staatsobligaties of een spaarrekening. Daartegenover stond een kans op meer rendement, waarvan [eiseres sub 1] c.s. ook daadwerkelijk heeft geprofiteerd. Bovendien betroffen AXA SA en HVB een ander rentetype dan de overige obligatieleningen, zodat de risicograad ten aanzien van renteontwikkelingen in de portefeuille werd verminderd. Van Lanschot betwist dat de wijze van beleggen niet verenigbaar zou zijn met de pensioendoelstelling. De geadviseerde complexe producten stonden ten tijde van de advisering bekend als solide. Over de gehele periode van 31 december 2002 tot en met 19 maart 2010 is een positief rendement behaald van 28,48%, derhalve ca. 3,5% gemiddeld per jaar, zodat de doelstellingen van de inkomensgerichte portefeuille zijn gerealiseerd.
Het tweede verwijt van [eiseres sub 1] c.s. is onjuist. Ten tijde van het geven van het advies stond de financiële sector als solide bekend, waardoor het debiteurenrisico marktbreed gunstig werd ingeschat. Van Lanschot was toen niet bekend met de voor niemand voorzienbare risico’s die tijdens de kredietcrisis zijn gebleken.
Ook het derde verwijt is onjuist. De kenmerken van de complexe obligaties zijn in urenlange sessies met [eiseres sub 1] c.s. besproken. Op 8 oktober 2004 heeft Van Lanschot een circulaire aan [eiseres sub 1] c.s. gestuurd over het product Van Lanschot Perpetual Capital Securities, waarin de kenmerken en risico’s van dat in 2005 ook daadwerkelijk door [eiseres sub 1] aangeschafte product uitvoerig zijn beschreven. Ook is tijdens een bespreking tussen [eisers] en de heer [B] op 3 oktober 2006 uitdrukkelijk gesproken over het ‘onder water staan’ van een aantal leningen.
Van Lanschot meent dat sprake is van eigen schuld van [eiseres sub 1] c.s., die haar eigen verantwoordelijkheid als belegger miskent.
Van Lanschot betwist het causaal verband tussen de gestelde verwijten en de opgevoerde schade. Van Lanschot betwist de hoogte van de gestelde schade en de tweede schadeberekening van [K] waarop de schadevordering na de eisvermindering is gebaseerd. Van Lanschot gaat in haar eigen berekeningen uit van de einddatum 19 maart 2010, de datum waarop de overzichten van Van Lanschot zijn opgesteld.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De toe te passen normen
4.1. Partijen hebben een beleggingsadviesovereenkomst gesloten op basis waarvan Van Lanschot adviezen aan [eiseres sub 1] c.s. uitbracht over beleggingstransacties. De tussen partijen gesloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW Pro.
4.2. Ingevolge art. 7:401 BW Pro dient een beleggingsadviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en derhalve bij de uitvoering van de verstrekte opdracht te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Een beleggingsadviseur dient ervoor te zorgen dat zijn adviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico’s te dragen. In een adviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen. Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen.
4.3. Op een beleggingsadviseur als professionele dienstverlener rust echter jegens de particuliere belegger een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht, die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de ingewikkeldheid van de geadviseerde beleggingsproducten en de daaraan verbonden risico’s.
De aan complexe obligaties verbonden risico’s
4.4. Het door [eiseres sub 1] c.s. gemaakte verwijt betreft het advies van Van Lanschot om te beleggen in complexe obligaties. Complexe obligaties bieden in het algemeen het vooruitzicht op een hogere couponrente dan traditionele obligaties, maar daar staat tegenover dat aan complexe obligaties ook hogere risico’s zijn verbonden dan aan traditionele obligaties.
4.5. Aan perpetuele obligaties (“perpetuals”) is het risico verbonden dat de onzekerheid over het moment van aflossing tot extra koersverlies leidt. Indien bijvoorbeeld de koers van bestaande obligaties daalt omdat bij nieuwe obligaties een hogere couponrente wordt geboden, zal het daardoor veroorzaakte koersverlies van een perpetuele obligatie hoger zijn dan het koersverlies van een traditionele obligatie, omdat bij de perpetuele obligatie niet het vooruitzicht bestaat dat de lening op termijn zal worden afgelost en dan tegen een beter rendement kan worden herbelegd. Daarnaast brengt het eeuwigdurend karakter van perpetuele obligaties mee dat de looptijd langer kan uitvallen dan bij traditionele obligaties, waardoor een groter debiteurenrisico wordt gelopen.
4.6. Aan achtergestelde obligaties is een groot debiteurenrisico verbonden, omdat de houder van een achtergestelde obligatie bij een eventueel faillissement van de uitgevende instellingen in een veel slechtere positie verkeert dan de houder van een traditionele obligatie, die als concurrent crediteur kan opkomen.
4.7. Aan obligaties met een (direct dan wel later ingaande) variabele rentevoet zoals “floating rate notes” (FRN’s) en “steepeners”, is het risico verbonden dat de couponrente op een gegeven moment lager uitvalt dan verwacht, hetgeen niet alleen leidt tot een daling van inkomsten maar ook tot koersverlies. Van Lanschot wijst erop dat in het onderhavige geval de couponrente afhankelijk was van het niveau van de 10 jaars CMS en dat door dit andere rentetype het renterisico in de portefeuille werd verminderd. Dat voordeel, dat alleen optreedt indien de rente voor dit product hoger uitvalt en daarmee kan compenseren dat de rente over een ander product met een ander rentetype juist lager uitvalt, moet echter lager worden ingeschat dan het risico op met name koersverlies.
4.8. Aan converteerbare obligaties (“convertibles”) is het risico verbonden van koersverlies van het aandeel in de uitgevende instelling, waardoor het voor de obligatiehouder niet gunstig is gebruik te maken van het recht om de obligatie in te wisselen voor aandelen in de uitgevende instelling; dat leidt tot verlies van de in ruil voor het omwisselrecht toegepaste korting op de couponrente en tot koersverlies op de converteerbare obligatie.
4.9. Vanwege de extra bijzondere risico’s die zijn verbonden aan complexe obligaties naast de aan traditionele obligaties verbonden risico’s, kunnen complexe obligaties in het algemeen niet worden aangemerkt als vastrentende waarden, maar horen zij in feite thuis in een afzonderlijke effectengroep, waarvan de ene soort complexe obligatie met relatief lage risico’s dicht bij de vastrentende waarden ligt en de andere soort met relatief hoge risico’s dicht bij de zakelijke waarden. Aan bepaalde soorten complexe obligaties (zoals “reverse convertibles”) zijn zelfs dermate grote risico’s verbonden dat zij bij de zakelijke waarden moeten worden ingedeeld.
4.10. Dit betekent dat het in december 2002 voor [eiseres sub 1] vastgestelde risicoprofiel niet goed bruikbaar is bij de beantwoording van de vraag of Van Lanschot bij de uitvoering van de verstrekte opdracht heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Dat risicoprofiel voorziet immers slechts in een onderverdeling in vastrentende waarden, zakelijke waarden en liquiditeiten. Daarom zal beoordeeld moeten worden of de door Van Lanschot geadviseerde complexe obligaties aansloten bij de omstandigheden waarop die onderverdeling was gebaseerd: de beleggingsdoelstellingen van [eiseres sub 1] c.s., haar risicobereidheid en haar vermogen om risico’s te dragen.
4.11. Bij deze beoordeling zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de financiële omstandigheden van de cliënt, zijn beleggingshorizon, de ingewikkeldheid van de geadviseerde complexe obligaties en het percentage dat die complexe obligaties zouden gaan uitmaken van de totale portefeuille. Bij een zeer lage risicobereidheid zal een beleggingsadviseur bijvoorbeeld in het algemeen complexe obligaties niet mogen adviseren, althans niet zonder de cliënt te informeren over en te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die daaraan verbonden zijn, maar de omstandigheden van het geval kunnen reden geven voor een uitzondering op die regel.
Het advies van Van Lanschot
4.12. De rechtbank gaat niet in op de vraag of het bij brief van 11 september 2002 door Van Lanschot gegeven advies om de complexe obligaties AXA SA en HVB aan te schaffen, in overeenstemming was met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Gesteld noch gebleken is dat in verband met deze al in 2003 en 2004 verkochte effecten enig verlies is geleden, zodat hoe dan ook geen schade als gevolg van dit advies is ontstaan.
4.13. De rechtbank gaat ook voorbij aan het verwijt van [eiseres sub 1] c.s. in verband met ING Coconote, omdat dat een garantieproduct betreft met een garantie van tenminste 100%, zodat het aan dat product verbonden risico op koersverlies gedekt was. [eiseres sub 1] c.s. heeft ook niet toegelicht waarom zij desondanks schade zou hebben geleden als gevolg van het advies om dat product aan te schaffen.
4.14. Het geschil concentreert zich daarmee op de adviezen van Van Lanschot om in 2004 en 2005 alle traditionele obligaties te vervangen door complexe obligaties. Op zichzelf was het onder de gegeven omstandigheden niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur dat Van Lanschot adviseerde te beleggen in complexe obligaties opdat alle beleggingsdoelen konden worden gehaald (in ieder geval een inkomen van € 67.000, en volgens Van Lanschot ook nog dekking van het inflatierisico). Er was binnen de portefeuille van [eiseres sub 1] ook ruimte om te beleggen in producten met een hoger risico dan traditionele obligaties, omdat per eind 2005 slechts 10% van die portefeuille was belegd in zakelijke waarden, terwijl uit het in overleg vastgestelde risicoprofiel blijkt dat [eiseres sub 1] c.s. bereid was om tot maximaal 20% het hogere risico van zakelijke waarden te lopen. Voor zover het advies om complexe obligaties aan te schaffen binnen de resterende ruimte van 10% bleef, was dat advies daarom niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadvies, ook niet indien Van Lanschot daarbij [eiseres sub 1] c.s. niet heeft geïnformeerd over de aard van complexe obligaties en niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s, zoals [eiseres sub 1] c.s. stelt maar Van Lanschot betwist.
4.15. Die informatie- en waarschuwingsplicht gold wel voor zover het advies van Van Lanschot inhield om nog meer complexe obligaties aan te schaffen dan 20% van de portefeuille. [eiseres sub 1] c.s. diende de gelegenheid te krijgen om goed geïnformeerd en welbewust te beslissen of haar beleggingsdoelen dermate belangrijk waren dat zij bereid was de aan complexe obligaties verbonden extra risico’s te lopen om die doelen toch te kunnen halen, dan wel haar beperkte risicobereidheid de doorslag zou geven en zij genoegen zou nemen met een lager rendement en dus met een lagere aanvulling op het pensioen van [eisers]. De stelplicht en bewijslast in verband met de gestelde tekortkoming ten aanzien van de voldoening aan deze informatie- en waarschuwingsplicht rusten op [eiseres sub 1] c.s., maar op Van Lanschot rust wel een verzwaarde motiveringsplicht bij het voeren van verweer.
4.16. De rechtbank acht het echter niet nodig om te onderzoeken of Van Lanschot nu wel of niet [eiseres sub 1] c.s. genoegzaam heeft gewaarschuwd voor de risico’s van complexe obligaties. Ook indien Van Lanschot aan haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft voldaan, was in ieder geval haar advies om uiteindelijk 29% van het totale belegde vermogen (of zelfs meer indien het standpunt van [eiseres sub 1] c.s. wordt gevolgd dat de spaarrekening ten behoeve van de dochter niet bij het totaal belegde vermogen hoort) in complexe obligaties te beleggen, gelet op alle omstandigheden van het geval in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur, omdat dat advies niet aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eiseres sub 1] c.s., haar risicobereidheid en haar vermogen om risico’s te dragen.
4.17. De rechtbank kent daarbij een groot belang toe aan de omstandigheid dat [eiseres sub 1] c.s. te kennen had gegeven dat het vermogen van [eiseres sub 1] op een termijn van tien jaar eventueel voor andere doeleinden zou worden gebruikt (uiteindelijk is dat zelfs eerder het geval gebleken). Bij een dergelijke korte beleggingshorizon van tien jaar past het niet een dergelijk groot deel van het vermogen te beleggen in effecten waaraan (te) grote risico’s van koersschommelingen zijn verbonden zoals omschreven in r.o. 4.4 t/m 4.8. Van Lanschot heeft niet gesteld dat alleen met een dergelijk groot aantal complexe obligaties het door [eiseres sub 1] c.s. gewenste inkomen van ca. € 67.000, kon worden behaald (volgens de berekening van de rechtbank was daarvoor - afgezien van inflatie - een rendement nodig van 2,68% over het belegd vermogen per eind 2005 van € 2.488.816,53), laat staan dat zij dat aan [eiseres sub 1] c.s. heeft uitgelegd.
4.18. Conclusie uit het voorgaande is dat Van Lanschot niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door [eiseres sub 1] c.s. te adviseren om meer dan 10% van het totale belegde vermogen in complexe obligaties te beleggen, en derhalve tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Aan het verwijt in verband met onvoldoende spreiding komt de rechtbank niet toe.
Verwijtbaarheid
4.19. Van een beleggingsadviseur - als bijzonder professionele en deskundige partij - mag verwacht worden dat hij de karaktereigenschappen van de door hem geadviseerde producten kent en in staat is de daaraan verbonden risico’s op juiste wijze in te schatten. Dat complexe obligaties elders in de financiële wereld als veilig werden beschouwd, ontslaat de beleggingsadviseur niet van zijn jegens de cliënt bestaande plicht om de risico’s zelfstandig in te schatten en zijn advies op die risico’s af te stemmen. De beleggingsadviseur dient daarbij rekening te houden met de mogelijkheid dat wijzigende marktomstandigheden een negatief effect kunnen hebben op de couponrente en de koers van complexe obligaties. Met een zeer uitzonderlijke wijziging van de marktomstandigheden zoals de kredietcrisis, hoeft de adviseur op zichzelf geen rekening te houden. In het onderhavige geval waren ook afgezien van die kredietcrisis aan de door Van Lanschot geadviseerde complexe obligaties mede vanwege het hoge percentage van het belegbaar vermogen - dermate grote risico’s verbonden, dat de tekortkoming van Van Lanschot toerekenbaar moet worden geacht.
Causaal verband
4.20. Aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:74 BW Pro is voldaan. Van Lanschot had moeten begrijpen dat aan de door haar geadviseerde complexe obligaties risico’s waren verbonden die mede gelet op het grote aantal complexe obligaties en op de korte beleggingshorizon voor [eiseres sub 1] c.s. onaanvaardbaar waren. De kans dat [eiseres sub 1] c.s. de grote hoeveelheid complexe obligaties niet zou hebben aangeschaft indien zij zich van die bijzondere risico’s bewust was geweest is zo aanzienlijk, dat aannemelijk is dat zij zonder het tekortschieten van Van Lanschot voor andere soorten effecten zou hebben gekozen.
4.21. De volgende vraag is of de door [eiseres sub 1] c.s. gestelde schade aan de tekortkoming van Van Lanschot kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. In beginsel rust de stelplicht en bewijslast daarvan op [eiseres sub 1] c.s.. Waar de verplichtingen waarin Van Lanschot is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat haar particuliere wederpartij haar advies lichtvaardig of met ontoereikend inzicht opvolgt, kan het aanschaffen van de te grote hoeveelheid complexe obligaties aan de tekortkoming van Van Lanschot worden toegerekend, zodat Van Lanschot in beginsel de nadelige financiële gevolgen voor [eiseres sub 1] c.s. van die aanschaf als schade dient te vergoeden. Van Lanschot heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit anders kan blijken.
4.22. Bij de beantwoording van de vraag of alle door [eiseres sub 1] c.s. gestelde schade aan de tekortkoming van Van Lanschot kan worden toegerekend, moet de situatie waarin [eiseres sub 1] c.s. zich thans bevindt, worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zij zich zou hebben bevonden indien Van Lanschot niet zou zijn tekortgeschoten. De vaststaande omstandigheden van het geval geven reden om er vanuit te gaan dat [eiseres sub 1] c.s. zonder de tekortkoming van Van Lanschot er dan voor zou hebben gekozen om slechts 10% van de portefeuille in complexe obligaties te beleggen (daarmee de resterende ruimte voor zakelijke waarden benuttend) en voor het overige voor traditionele obligaties zou hebben gekozen. Op de details over die traditionele obligaties zal de rechtbank bij de schadebegroting ingaan.
Eigen schuld
4.23. Omdat bij een beleggingsadviesrelatie zoals de onderhavige de cliënt in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van de door hem genomen beleggingsbeslissingen en van hem mag worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroost om te begrijpen wat de geadviseerde complexe obligaties inhouden en welke risico’s daaraan verbonden zijn, is er in beginsel grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de beleggingsadviseur in evenredigheid met de mate waarin de aan de adviseur en de aan de cliënt toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade. Vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is.
4.24. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro zullen fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de adviseur waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. Dat betekent dat Van Lanschot minimaal 60% van de schade moet dragen en maximaal 40% van de schade voor eigen rekening van [eiseres sub 1] c.s. kan worden gebracht.
4.25. Gelet op alle omstandigheden van het geval ziet de rechtbank geen reden om af te wijken van deze verdeling, die ook in - met de onderhavige zaak vergelijkbare - effectenleasezaken als standaard wordt gehanteerd. De rechtbank zal daarom de vergoedingsplicht van Van Lanschot verminderen tot 60% van de schade, zodat 40% van die schade voor eigen rekening van [eiseres sub 1] c.s. blijft. De rechtbank ziet geen reden voor een billijkheidscorrectie.
De schade
4.26. Voor de begroting van de schade dient duidelijk te zijn welke onttrekkingen precies zijn gedaan. Van Lanschot heeft op de comparitie verzocht om haar nog de gelegenheid te bieden te reageren op de akte die [eiseres sub 1] c.s. op de comparitie heeft genomen, omdat Van Lanschot die akte pas kort voor die zitting heeft ontvangen. De rechtbank zal Van Lanschot die gelegenheid nu bieden. Van Lanschot zal zich met name moeten uitlaten over de door [eiseres sub 1] c.s. betwiste onttrekkingen boven € 200.000, in 2009 en daarover zo mogelijk bewijsstukken moeten overleggen.
4.27. De rechtbank zal Van Lanschot daarnaast de gelegenheid bieden om alsnog te reageren op de in die akte opgenomen stelling van [eiseres sub 1] c.s., dat de depositorekening 0226812863 (later omgezet in de internet spaarrekening 2016591854) alleen om fiscale redenen op naam van [eiseres sub 1] was gezet en was geoormerkt voor de dochter van [eisers], en dat Van Lanschot daarvan ook op de hoogte was. Indien het juist is dat de gelden op deze rekening geen deel uitmaakten van de effectenportefeuille van [eiseres sub 1], dienen de eerder onder de beoordeling genoemde percentages van 29% en 10% te worden gecorrigeerd. (Er is dan afgerond 30% van de portefeuille in complexe obligaties belegd en 11% in zakelijke waarden, zodat er nog ruimte was voor 9% complexe obligaties binnen het maximum van 20% zakelijke waarden.) Partijen kunnen in hun schadeberekeningen rekening houden met beide scenario’s.
4.28. De bij de genoemde akte gevoegde nieuwe schadeberekening van prof.dr. [K] gaat er vanuit dat in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming van Van Lanschot op 1 januari 2003 een modelportefeuille zou zijn aangeschaft met 15% aandelen, 40% bedrijfsobligaties, 40% Nederlandse staatsobligaties en 5% liquiditeiten en op het gemiddelde verloop van dergelijke effecten. Dat uitgangspunt is niet bruikbaar voor de schadebegroting. Omdat de tekortkoming op grond waarvan Van Lanschot aansprakelijk is, in 2004 en 2005 heeft plaatsgevonden, dient bij de schadebegroting te worden uitgegaan van de portefeuille zoals die feitelijk op 1 januari 2004 bestond. Vervolgens dient te worden ingeschat welke obligaties [eiseres sub 1] c.s. zou hebben aangeschaft of niet zou hebben verkocht indien Van Lanschot zou hebben geadviseerd om niet meer dan 10% van het belegde vermogen (dan wel 9% indien wordt uitgegaan van de portefeuille exclusief de rekening voor de dochter) te beleggen in complexe obligaties. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om op dat punt een standpunt in te nemen en dat gemotiveerd toe te lichten. Daarbij zullen partijen met name moeten opgeven, of de door prof.dr. [K] gehanteerde verdeling van traditionele obligaties in 50% bedrijfsobligaties en 50% Nederlandse staatsobligaties met de door prof.dr. [K] gehanteerde rendementen gelet op alle omstandigheden paste in de portefeuille van [eiseres sub 1] en zo nee, waarom niet.
4.29. Ook bij de inschatting van het verdere verloop van de portefeuille dient de tekortkoming van Van Lanschot te worden weggedacht en dient voor het overige zoveel mogelijk te worden uitgegaan van het feitelijke verloop. Daarbij moet rekening worden gehouden met de nadelige gevolgen van de kredietcrisis voor de hypothetische portefeuille. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich ook hierover uit te laten.
4.30. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Van Lanschot, dat [eiseres sub 1] c.s. in 2007 heeft aangegeven de opbouw van de portefeuille te willen wijzigen in 25% zakelijke waarden en 75% vastrentende waarden. Gesteld noch gebleken is namelijk dat Van Lanschot daarna actie ondernomen heeft om het risicoprofiel van [eiseres sub 1] dienovereenkomstig te laten wijzigen, zodat niet van deze nieuwe opbouw moet worden uitgegaan.
4.31. Bij de begroting van de schade dient in beginsel als einddatum te worden gehanteerd de datum van verkoop van de complexe obligaties die zonder de tekortkoming niet zouden zijn gekocht. Voor zover die complexe obligaties nog niet zijn verkocht, moet worden uitgegaan van de fictie dat die obligaties na dit vonnis zullen worden verkocht. Om praktische redenen kan worden uitgegaan van 1 januari 2012 als einddatum. De door Van Lanschot gehanteerde datum 19 maart 2010 betreft een willekeurige datum die alleen door Van Lanschot is gekozen omdat zij op die datum overzichten heeft opgesteld, en wordt daarom niet door de rechtbank overgenomen. Ook de door [eiseres sub 1] c.s. gehanteerde datum 13 maart 2009 wordt niet door de rechtbank overgenomen. De omstandigheid dat [eiseres sub 1] c.s. naar eigen zeggen op 13 maart 2009 bekend is geraakt met de tekortkoming van Van Lanschot, betekent niet dat Van Lanschot niet aansprakelijk is voor de na die datum geleden schade. Dat zou alleen zo zijn indien de schadebeperkingsplicht van [eiseres sub 1] c.s. meebracht dat zij de complexe obligaties direct na die bekendheid zou verkopen. Dat heeft Van Lanschot echter niet gesteld. Ook naar het oordeel van de rechtbank bestaat een dergelijke schadebeperkingsplicht in zijn algemeenheid niet, omdat in redelijkheid niet van een belegger kan worden verlangd dat hij effecten verkoopt terwijl nog een reële kans op koersherstel bestaat, zoals in dit geval in de praktijk ook is gebleken.
4.32. Zodra alle uitgangspunten voor de schadebegroting bekend zijn, dient een nieuwe schadeberekening te worden gemaakt. Partijen zullen moeten aangeven of zij die schadeberekening zelf willen (laten) maken, dan wel er de voorkeur aan geven dat de rechtbank daartoe een deskundige benoemt. In het laatste geval dienen partijen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 1 februari 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de onder 4.26 en volgende aan de orde gestelde kwesties, waarna aan beide partijen gelegenheid zal worden geboden een antwoordakte te nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. I.L.A. Boer, M.F.M.T. Franke en M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.