Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 101349 / HA ZA 03-2069
Vonnis van 9 november 2011
in de zaak van
Mr. JAAP ANNE VAN DER MEER, kantoorhoudende te Best,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Vialle BV, Vialle Beheer BV, Vialle Autogasapparatuur BV en Vialle International BV, alle gevestigd te Eindhoven
eiser,
advocaat mr. S. Koerselman te Best,
tegen
1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. P.J.Kardoes te Amsterdam
procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Curator en Commissarissen, genoemd worden; gedaagden afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 januari 2006
- de conclusie na tussenvonnis van Curator
- de conclusie van antwoord na tussenvonnis van Commissarissen
- de pleidooien.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De vennootschappen en hun bestuur
2.1.1. De vier vennootschappen waarover eiser q.q. curator is, vormden één concern. In dit geding maken partijen geen onderscheid tussen de afzonderlijke vennootschappen. Zij zullen zonder onderscheid worden aangeduid als: Vialle.
2.1.2. Enig bestuurder van Vialle was [de heer A] (hierna: [de heer A]), zulks vanaf 14 november 1995. Hij functioneerde feitelijk als bestuurder tot aan zijn schorsing op 18 mei 2001. Enkele weken na die schorsing is hij op 12 juni 2001 formeel ontslagen.
2.1.3. Gedaagden waren commissaris van Vialle: [gedaagde sub 1] van 21 augustus 1997 tot 15 januari 2001 en [gedaagde sub 2] van 22 september 1999 tot in de zomer van 2001.
2.1.4. Na 15 januari 2001 is een uitgebreidere RvC aangetreden bestaande uit vier personen ([X], [Y], [Z] en [gedaagde sub 2]: zie notulen RvC d.d. 05-02-2001, Curator, prod. 11) waarin [gedaagde sub 2] derhalve een minderheid vormde. In de loop van maart 2001 trad bovendien als interim-manager aan [B].
2.1.5. Nadat op 24 december 2001 aan Vialle voorlopig surséance van betaling was verleend, is Vialle op 28 december 2001 failliet verklaard met benoeming van Curator als zodanig. Interim-manager [B] heeft de onderneming van Vialle in een doorstart van Curator overgenomen. Het bedrijf is onder leiding van [B] daarna langjarig actief gebleven op de markt van alternatieve brandstofsystemen.
2.2. Curator en bestuurder [de heer A]; de procedure ex 2:248 BW tegen [de heer A]
In het faillissement bleek dat [de heer A] de verplichting (art. 2:394 lid 3 BW Pro) om de jaarrekening over 1999 uiterlijk op 31 januari 2001 op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt te hebben, niet was nagekomen; de jaarrekening was pas op 28 september 2001 gedeponeerd. Vervolgens is het volgende gepasseerd:
2.2.1. Curator heeft [de heer A] op grond van artikel 2:248 BW Pro gedagvaard voor deze rechtbank (zaak 107371 / HA ZA 04-541). De rechtbank heeft in die procedure (i) om te beginnen vastgesteld dat [de heer A] wegens niet nakomen van zijn publicatieverplichting zijn taak (ook overigens) onbehoorlijk had vervuld en (ii) met betrekking tot het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was, na bewijslevering omtrent het ontbreken van verwijtbaarheid van de noodzaak tot een recall geoordeeld dat [de heer A] in beginsel geslaagd was in het tegenbewijs tegen dat vermoeden omdat twee factoren (de noodzaak van een recall en de verslechterende markt) de belangrijkste oorzaken van het faillissement waren, aldus vatte de rechtbank in overweging 2.1 van haar eindvonnis van 6 februari 2008 in de zaak tegen [de heer A] (C-na-TsVs Curator,, prod. 97) haar eerdere oordelen samen.
Maar in dat eindvonnis (r.o. 2.13) werd op grond van nader debat wel als element van onbehoorlijk bestuur aangemerkt: het laten oplopen van de debiteurenpositie van de Selca-deelnemingen in Italië. Op grond daarvan oordeelde de rechtbank [de heer A] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, maar gelet op de andere oorzaken van het faillissement en andere bijzondere omstandigheden van het geval (zie r.o. 2.14 van dat vonnis) matigde zij de aansprakelijkheid van [de heer A] tot € 500.000.
2.2.2. Zowel Curator als [de heer A] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat heeft geleid tot ’s hofs onherroepelijk geworden arrest van 29 december 2009 (C-na-TsVs Curator,, prod. 98) dat zich qua structuur als volgt laat samenvatten:
a. Bij de beoordeling van het hoger beroep achtte het hof het meest verstrekkend (arrest, r.o. 4.3): grief II van curator tegen de vaststelling dat de garantie/recall-verliezen en de teruglopende markt de belangrijkste oorzaken van het faillissement waren.
Na het geven van een zeer uitvoerig overzicht van hetgeen zich in de drie jaren vóór [de heer A]’s ontslag heeft afgespeeld (arrest, r.oo. 4.4.1 t/m 4.4.21) komt het hof tot het oordeel (r.o. 4.5 e.v.) dat de liquiditeitsproblemen als gevolg van de garantie-/recallverliezen vrijwel geheel door kapitaalinjecties zijn gefinancierd en ondervangen. Het hof verbindt aan de gegrondverklaring van deze grief II de conclusie dat die verliezen geen belangrijke faillissementsoorzaak zijn geweest.
b. Daarnaast bleef in appèl nog ter beoordeling staan de door de rechtbank aangenomen verslechterende markt als externe oorzaak (A1) alsmede vier door [de heer A] in appel nog aangevoerde externe faillissementsoorzaken (A2, B, C en D), waarop het hof overwoog als volgt:
A2 Het uitblijven van terugbetaling van ontwikkelingskosten voor FIAT
Deze waren al voor een groot deel bevoorschot door de factoringmaatschappij (r.o. 4.4.8) en de betaling door FIAT in juli 2001 van de bevoorschotte Hfl. 2,4 miljoen gaf slechts tijdelijke verlichting (r.o. 4.4.15).
B Het in feite niet-bestaan hebben van liquiditeitsproblemen bij het vertrek van [de heer A]
Dit betoog van [de heer A] wordt verworpen op grond van (i) de uit een analyse van de jaarstukken blijkende ongenoegzame “current ratio” en “quick ratio” (r.o. 4.4.2) en (ii) de door [de heer A] erkende liquiditeitsproblemen in 2000 (r.o. 4.4.9) met de concluderende vaststelling dat ten tijde van het vertrek van [de heer A] al (lang) sprake was van ernstige liquiditeitsproblemen.
C De onnodige kosten van [de heer A]’s ontslag en van diverse onderzoekingen
Deze kosten zijn grotendeels onbetaald gebleven en kunnen dan niet tot het faillissement hebben bijgedragen.
D Het na [de heer A]’s vertrek georchestreerde faillissement
De doorstart-beslissing was het gevolg van de reeds bestaande faillissementsrijpe toestand en niet omgekeerd.
Uit deze overwegingen laat het hof volgen dat [de heer A] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (r.o. 4.7.5). Het hof vernietigt vervolgens het rechtbankvonnis en veroordeelt [de heer A] om aan Curator te betalen een gedeelte van het bedrag van het faillissementstekort, beperkt tot € 2 miljoen.
3. Het geschil
De rechtbank verwijst naar hetgeen daaromtrent werd gerelateerd in het tussenvonnis van 11 januari 2006 (r.o. 3). Kort gezegd vordert Curator van Commissarissen het tekort in het faillissement van Vialle van € 7.411.967,52, verminderd met hetgeen hij van commissaris [Z] als haar aandeel daarin zou hebben kunnen vorderen.
Grondslag van deze vorderingen is onbehoorlijk toezicht van Commissarissen dat een belangrijke oorzaak van het faillissement was en wel:
- onbehoorlijk niet-toezien op de nakoming door bestuurder [de heer A] van diens publicatieplicht (art. 2:248 lid 2 BW Pro);
- onbehoorlijk onvoldoende toezicht op het bestuur voor het overige (art. 2:248 lid 1 BW Pro).
4. De verdere beoordeling
4.1. De procedurele stand van zaken
In het tussenvonnis van 11 januari 2006 werd slechts (en zeer kort) overwogen dat de aansprakelijkheid van Commissarissen wegens onbehoorlijk toezicht afhankelijk was van de vraag of [de heer A] als bestuurder aansprakelijk kon worden gehouden voor het faillissementstekort, over welke kwestie toen nog de zojuist besproken procedure aanhangig was. In afwachting daarvan werd de onderhavige zaak naar de parkeerrol verwezen.
Zoals hiervoor (r.o. 2.2.2) werd weergegeven, is in die zaak inmiddels een onherroepelijk geworden einduitspraak gedaan waarin [de heer A] inderdaad wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is geoordeeld. De rechtbank kan nu en voor het eerst de zaak tegen Commissarissen volledig beoordelen.
4.2. De vordering op de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW Pro
In de dagvaarding was de enige en primaire grondslag van de vordering van Curator nog: dat Commissarissen er niet op hadden toegezien dat [de heer A] de verplichting (art. 2:394 lid 3 BW Pro) om de jaarrekening over 1999 uiterlijk op 31 januari 2001 op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt te hebben, was nagekomen. Curator verbond daaraan met een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW Pro het rechtsgevolg dat daarmee onweerlegbaar vast stond dat Commissarissen hun toezichthoudende taak (ook overigens) onbehoorlijk hadden vervuld en dat werd vermoed (weerlegbaar, behoudens tegenbewijs) dat dat onbehoorlijke toezicht een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Op deze grondslag faalt zijn vordering. Overwogen wordt:
4.2.1. [gedaagde sub 1] was op 15 januari 2001 afgetreden als commissaris. Op dat moment had [de heer A] nog ruim twee weken om zijn publicatieverplichting na te komen. [gedaagde sub 1] kan reeds op formele gronden niet aansprakelijk worden gehouden voor tekortschietend toezicht op verplichtingen van het bestuur die nog tijdig nagekomen hadden kunnen worden in de ruim twee weken na zijn aftreden.
Daarover zou wellicht anders geoordeeld kunnen worden in een geval waarin die nakoming in een dergelijke korte periode praktisch onmogelijk was, maar dat geval doet zich hier niet voor: de jaarrekening over 1999 was door het bestuur opgemaakt, door de accountant voorzien van een verklaring van getrouwheid (met een in dit verband irrelevant continuïteitsvoorbehoud) en al op 10 november 2000 door de AVA vastgesteld. Aan de publicatieplicht kon daarna op zeer eenvoudige wijze worden voldaan.
4.2.2. Ten aanzien van beide commissarissen geldt daarnaast het volgende:
a. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat commissarissen niet zelf gehouden zijn de in art. 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde verplichtingen tot boekhouden, tot opmaken van de jaarrekening en tot openbaar maken daarvan na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet. Het is wèl hun taak om op de nakoming door het bestuur van die verplichtingen toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen.
Dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad geformuleerd in een zaak waarin de curator onweersproken stelde en op grond daarvan werd aangenomen (i) dat de administratie (bankafschriften, kasboek, facturen en dergelijke) slechts zeer gedeeltelijk aanwezig was, (ii) dat een projectadministratie met betrekking tot een te bouwen schip ontbrak en (iii) dat er geen openingsbalans was opgemaakt (HR 28-06-1996, NJ 1997/58, Bodam Jachtservice). Het betrof met andere woorden: een geval waarin het bestuur (a) geen deugdelijke boekhouding beschikbaar had, (b) bijgevolg geen jaarrekeningen had kunnen opmaken en (c) die om die reden ook niet openbaar had kunnen maken.
Niet onbegrijpelijk heeft de Hoge Raad in dat geval geoordeeld dat dan op de commissaris met betrekking tot de vervulling van zijn toezichthoudende taak een verzwaarde stelplicht rust. Maar de Raad heeft daarbij ’s Hofs vooropstellende overweging dat het aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat een commissaris zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld, onderschreven. Dat betekent in ’s Hogen Raads opvatting dat het enkele feit dat het bestuur zijn publicatieplicht verzaakte niet eo ipso wijst op onvoldoende toezicht daarop van commissarissen. Het betekent ook dat de bewijsregels van artikel 248 lid 2 niet Pro van toepassing zijn.
De verdere stellingname van de curator in de zaak Bodam Jachtservice hield in dat de betreffende commissaris in het bijzonder was belast met het toezicht op de financiële administratie en dat die commissaris signalen hadden bereikt dat de bestuurder tekortschoot in de nakoming van zijn administratieve verplichtingen. Daartegenover had, aldus de Hoge Raad, die commissaris (in verzwaarde stelplicht) dienen aan te geven welke initiatieven hij had ontwikkeld om aan zijn toezichthoudende taak als commissaris inhoud te geven.
b. In de onderhavige zaak staat vast:
(i) Blijkens de door Curator in het geding gebrachte jaarrekeningen 1996 tot en met 1999 (akte Curator, 10-11-2004, prod’s 80 t/m 83) heeft de accountant (het gerenommeerd accountantskantoor Ernst & Young; prof. mr. [K] RA was daar de behandelend accountant) telekens goedkeurende accountantsverklaringen (“een getrouw beeld”) afgegeven. Daaruit volgt dat het bestuur in ieder geval vanaf het aantreden in 1995 van [de heer A] als bestuurder altijd aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro tot behoorlijk boekhouden heeft voldaan.
Het aan de goedkeuring van de jaarrekening-1999 door de accountant toegevoegde continuïteitsvoorbehoud, doet aan het nagekomen zijn van die boekhoudverplichting niet af. Evenmin doet daaraan af het wellicht (het geschil daarover komt elders in dit vonnis ter sprake) ontbreken van een adequaat beleidsplan en adequate managementinformatie, die in artikel 2:10 BW Pro niet als eis worden gesteld. Een dergelijke eis zou ook verder gaan dan het met de regel van dat artikel 10 beoogde Pro doel van het kennen van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon. De onder omstandigheden wenselijkheid van een beleidsplan en adequate managementinformatie gaat verder dan de zuivere verplichtingen tot boekhouden en tot het opmaken en publiceren van jaarrekeningen
(ii) Ook waren telkenjare de jaarrekeningen opgesteld en aan de accountant ter controle voorgelegd waarna deze door de algemene vergadering van aandeelhouders werden vastgesteld. Dat gold ook voor de jaarrekening-1999 die in de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 november 2000 was vastgesteld.
(iii) Telkenjare vanaf zijn aantreden in 1995 had bestuurder [de heer A] de jaarrekeningen binnen de termijn van artikel 394 lid 3 openbaar Pro gemaakt (DV-Cur, prod. 2: deponeringsoverzicht).Dat is alleen met betrekking tot de wel opgemaakte en door de AVA vastgestelde jaarrekening-1999 niet gebeurd.
c. Met deze vaststellingen is een wezenlijk ander feitencomplex gegeven dan dat in de zaak Bodam/Jachtservice.
Bestuurder [de heer A] (wat hem verder ook te verwijten valt) was de gewichtigste en voor een behoorlijke bedrijfsvoering belangrijkste elementen van de artikelen 2:10 en 394 BW (te weten: het hebben van een ordentelijke boekhouding alsook het opmaken, aan accountantstoezicht onderwerpen en aan de AVA ter vaststelling voorleggen van de jaarrekening) altijd, ook met betrekking tot het boekjaar 1999 nagekomen. Alleen het tijdig openbaar maken van de jaarrekening-1999 (hoewel na de vaststelling daarvan door de AVA een eenvoudig te vervullen formaliteit) had [de heer A] verzuimd.
Zonder toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom Commissarissen de niet-nakoming van deze verplichting hadden moeten voorzien. Het enkele feit dat [de heer A] bezwaren had tegen het continuïteitsvoorbehoud, is daarvoor onvoldoende redengevend. Zonder toelichting, welke ontbreekt, valt ook niet in te zien welke concrete maatregel van toezicht Commissarissen hadden moeten nemen. Toezicht is geen inquisitie: de raad van commissarissen is niet verplicht regelmatig te inspecteren of behoorlijk wordt boek gehouden of om te controleren of de jaarrekening inderdaad is gedeponeerd. Ten deze geldt dat eerst wanneer de raad van commissarissen over aanwijzingen beschikt dat niet behoorlijk wordt boekgehouden respectievelijk dat de jaarrekening niet dreigde te worden of niet zou zijn gedeponeerd, hij actie dient te ondernemen, zo leert Bodam (vide Prof. mr. [C], Groene Serie Rechtspersonen, aant. 3a op art. 2:149). Meer in het bijzonder geldt in de onderhavige zaak dat het niet de taak van een raad van commissarissen is om altijd maar te verifiëren of het bestuur al zijn wettelijke verplichtingen (die er vele zijn) die in het verleden altijd werden nagekomen, waaronder de publicatieplicht, nog steeds is nagekomen.
d. Als op dit ene punt (het niet er op toegezien hebben dat ook deze jaarrekening-1999 op 31 januari 2001 openbaar was gemaakt) al sprake zou zijn van tekortschietend toezicht, dan is dat tegen de achtergrond van het langjarig door bestuurder [de heer A] altijd wèl en volledig nagekomen zijn van de verplichtingen van de artikelen 2:10 en 394 BW over eerdere jaren en grotendeels over het jaar 1999 een onbelangrijk toezicht-verzuim (in de zin van art. 2:248 lid2 BW, de laatste volzin) dat door de rechtbank niet in aanmerking wordt genomen.
4.3. De maatstaf bij artikel 2:248 lid 1 jo Pro. 259 BW
Vooropgesteld moet worden dat de taak van de commissarissen een wezenlijk andere is dan die van bestuurders: zij houden toezicht, moeten zich behoorlijk door het bestuur laten inlichten (maar zijn voor de kwaliteit van die inlichtingen verregaand afhankelijk van dat bestuur) moeten het bestuur adviseren en zo nodig ingrijpen. Ook dienen zij afstand te houden van de uitvoering van het bestuursbeleid.
4.3.1. Met artikel 2:248 lid 1 jo Pro. 259 BW is ook niet beoogd commissarissen aansprakelijk te stellen voor fouten of misrekeningen in het zakelijk vlak. Handelen of nalaten van commissarissen, waaronder onvolkomen toezicht, dat achteraf blijkt tot het faillissement te hebben geleid, moet niet alleen al dáárom als onbehoorlijk toezicht worden aangemerkt. Denkbaar is, zoals ook de minister bij de parlementaire behandeling heeft gezegd, dat achteraf beschouwd verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s en het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen hebben geleid tot het faillissement. In die omstandigheden behoeft echter niet van onbehoorlijk toezicht op het bestuur sprake te zijn. Van kennelijk onbehoorlijk toezicht in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is slechts sprake indien geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Met het woord “kennelijk” wordt daarbij tot uitdrukking gebracht dat aan commissarissen een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. De door de curator verweten gedragingen dienen in dit verband niet uitsluitend op zichzelf te worden beschouwd; alle ter zake dienende omstandigheden van het geval dienen in onderling verband en samenhang in de beoordeling te worden betrokken. De vraag op er sprake is van kennelijk onbehoorlijk toezicht moet daarbij worden beantwoord naar hetgeen de commissarissen voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. Wat daarbij als een behoorlijk commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de commissarissen mag worden verwacht (in gelijke zin: Rb. Utrecht,12-12-2007, LJN BB9709, Ceteco).
4.3.2. Het voorgaande betekent ook in deze zaak dat fouten, incompetentie en (naar achteraf wellicht kan worden vastgesteld) onvoldoende slagvaardigheid van de Raad van Commissarissen van Vialle op zichzelf de leden van die Raad niet aansprakelijk deden zijn voor het tekort in het faillissement, ook en zelfs niet als die fouten, incompetentie en onvoldoende slagvaardigheid een belangrijke faillissementsoorzaak zijn geweest.
In dit opzicht is er een belangrijk verschil met de positie van bestuurder [de heer A], die door zijn publicatieplicht te verzaken onweerlegbaar onbehoorlijk had bestuurd (en dat dan: ook voor het overige) en niet aannemelijk heeft kunnen maken dat andere oorzaken dan zijn onbehoorlijk bestuur tot het faillissement hebben geleid; [de heer A] heeft, anders gezegd, de op hem rustende last tot tegenbewijs met betrekking tot de faillissementsoorzaken (“andere dan zijn onbehoorlijk bestuur”) niet kunnen leveren. Voor Commissarissen geldt daarentegen dat, ook in het geval dat hun tekortschietend toezicht mede oorzaak van het faillissement is, dat nog geen kennelijk onbehoorlijk tekortschietend toezicht hoeft te zijn. En alleen dat laatste maakt hen aansprakelijk voor het faillissementstekort.
4.4. De aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Grondslag: feitelijk, algemeen
De grondslag voor deze aansprakelijkheid stelt Curator in zijn “Akte aanvulling grondslag eis” (AAE) d.d. 10 november 2004, pagina’s 12 t/m 30. Na enige theoretische beschouwingen (AAE, pg. 12 t/m 14) identificeert Curator in alinea 3.4 “De verwijten” vier faillissementsoorzaken:
1. Onvoldoende cq. onjuiste informatievoorziening door [de heer A] aan AVA en derden;
2. Onvoldoende adequate besluitvorming door spanningen in AVA en RvC;
3. Buitenlandse avonturen;
4. Structurele onderfinanciering en onderkapitalisatie.
Deze vier oorzaken en verwijten worden bij repliek en pleidooi nog uitgewerkt.
4.4.1. Curator maakt in zijn toelichting op deze oorzaken weinig onderscheid tussen de posities van bestuurder [de heer A] en de toezichthoudende Raad van Commissarissen (RvC). De rechtbank zal dat wel doen.
4.4.2. Daarbij kunnen slechts tekortkomingen van de RvC in de uitoefening van zijn toezichthoudende taak in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement voor de vordering van Curator een rol spelen (art. 2:248 lid 6 BW Pro). Dat betreft dus het toezicht vanaf 28 december 1998, praktisch gesproken: de jaren 1999, 2000 en 2001.
4.5. Aansprakelijkheid ex 2:248 lid 1 BW. Het feitelijk toezicht tot maart 2000
Van belang is om vast te stellen hoe de commissarissen (a) bij ieders aantreden en (b) bij aanvang en in de loop van de referteperiode van drie jaar, inhoud hebben gegeven aan hun toezichthoudende taak en wat voor hen de kenbare positie van de onderneming was.
4.5.1. Met betrekking tot de periode tot maart 2000 constateert de rechtbank daaromtrent:
a. Het oudste stuk dat Curator bij de stukken ter onderbouwing van zijn verwijten heeft overgelegd zijn de notulen van de AVA d.d. 26 mei 1998 (Curator, prod. 22), toen alleen [gedaagde sub 1] nog maar 9 maanden commissaris was. Aan deze vergadering ontleent Curator geen verwijt. Reeds op die vergadering werden (Notulen, punt 6 “Selca”) aandeelhouders geïnformeerd over de nog altijd verliesgevende Italiaanse operatie.
b. Het eerstvolgende stuk dat Curator bij de stukken ter onderbouwing van zijn verwijten heeft overgelegd zijn de notulen van de AVA van 1 juli 1999 (Curator, prod. 23). Dat tijdstip valt binnen de referteperiode.
Op die AVA werd de nieuwe accountant, prof. mr. [K] RA, geïntroduceerd; met hem werd de jaarrekening-1998 besproken.
Hoewel die jaarrekening-1998 (Curator, prod. 82) een verlies te zien gaf van ƒ 3,1 M (pg. 9) en het eigen vermogen ƒ 1,6 M negatief was (pg. 8), bedroeg het garantievermogen (eigen vermogen plus achtergestelde leningen) nog altijd ƒ 2,4 M positief. Wederom wordt Selca besproken, inzicht gegeven in de fiscale positie en een toelichting gegeven op de (te) hoge voorraden. In deze AVA werden noch door de accountant noch door aandeelhouders bijzondere zorgen geuit.
De rechtbank merkt in dit verband nog op:
(i) Uit de toelichtingen op de jaarstukken-1998 en -1999 blijkt dat de achterstelde leningen zijn: leningen van aandeelhouders. Terecht mogen die leningen voor de beoordeling van de zorg die de RvC had te betrachten jegens crediteuren als “garantievermogen” aangemerkt worden: voor de niet-achtergestelde crediteuren was de vennootschap per ultimo 1998 nog solvent. Gesteld noch gebleken is dat [de heer A] en de RvC ten tijde van deze AVA van 1 juli 1999 anders hadden moeten weten.
(ii) Uit de jaarrekening-1997 (Curator, prod. 81) blijkt van een winst in het voorafgegane jaar 1996 van ƒ. 1,4 M en in 1997 nog van een zeer bescheiden ƒ. 0,86 M, bij een current ratio van resp. 1,18 en 1,08. Wel kunnen daarbij de voorraden van ƒ. 8,0 M als te hoog worden aangemerkt, met als gevolg een te lage quick ratio, maar bij het aantreden in 1997 van commissaris [gedaagde s[gedaagde sub 1] was nog geen sprake van structurele verliezen of, bij een garantievermogen van ƒ. 2,5 M per ultimo 1997 en van ƒ. 2,4 M per ultimo 1998 (Curator, prod. 83, pg. 8) van dreigende insolventie.
De rechtbank komt voor wat betreft de stand van zaken op het moment van die AVA (01-07-1999) tot de volgende vaststelling: Het verliesgevende jaar 1998 vergde wel aandacht en misschien méér aandacht, maar gaf op die AVA van 1 juli 1999 noch bestuur, noch aandeelhouders, noch commissarissen, noch de hooggeleerde accountant grond tot het nemen van of adviseren tot ingrijpende maatregelen. De vraag of met wetenschap achteraf niet reeds toen tot een intensiever toezicht of zelfs een vorm van ondercuratelestelling van [de heer A] gekomen had moeten worden, kan als niet terzake doende onbesproken blijven. Als al een dergelijke intensivering toen al geraden zou zijn, dan blijft zonder bijzondere toelichting, welke ontbreekt, onduidelijk waarom een op dat punt eventueel onvoldoende competent opereren van commissarissen ook als onbehoorlijk tekortschietend toezicht moet worden gekwalificeerd.
c. Het volgende stuk dat Curator bij de stukken ter onderbouwing van zijn verwijten heeft overgelegd zijn de notulen van de vergadering van de RvC van 10 april 2000 (Curator, prod. 3). Dat is ná de ontwikkelingen vanaf maart 2000 die verderop in dit vonnis worden besproken.
Tot zover de feiten tot maart 2000.
4.5.2. Op grond van een en ander komt de rechtbank tot het oordeel dat tot in maart 2000 de RvC nog geen signalen had dat er fundamenteel iets mis was met de onderneming en/of haar bestuur. Wel blijkt uit de notulen van de vergadering van de RvC van 10 april 2000 dat commissarissen op belangrijke punten als liquiditeitspositie (agendapunt 5/6) en strategische beleidsontwikkeling (agendapunt 8) de vinger meer aan de pols hielden en aan bestuurder [de heer A] omtrent dat laatste punt instructie voor een discussiestuk hadden gegeven. Van tekortschietend toezicht was tot op dat moment geen sprake, laat staan van onbehoorlijk tekortschietend toezicht.
4.6. Aansprakelijkheid ex 2:248 lid 1 BW. Het rijzen van problemen na maart 2000
Met de brieven van:
a. 9 maart 2000 van aandeelhouder BOM aan [de heer A] (Curator, prod. 58, cc. aan RvC);
b. 15 mei 2000 van de accountants aan aandeelhoudster Antea (Curator, prod. 48);
c. 24 mei 2000 van ABN*AMRO aan commissaris [gedaagde s[gedaagde sub 1] (Curator, prod. 40);
worden eerstmaals ernstige problemen en zorgen over die problemen aan de oppervlakte gebracht.
4.6.1. De brief sub a van BOM was klaarblijkelijk al zeer kort daarna binnen de RvC besproken en daarop hadden commissarissen actie ondernomen. Aandeelhouder Antea bevestigde elf dagen later in haar brief d.d. 20 maart 2000 (CvD, prod.9) de afspraken die toen al (kennelijk buiten vergadering) waren gemaakt (i) over de wegens de liquiditeitsproblematiek noodzakelijke herstructurering (die brief, aanhef en pt. 1 t/m 3), inclusief een versterking van de RvC (pt. 6) (ii) over strakker toezicht op bestuurder [de heer A] in de vorm van onder meer aangescherpte rapportageverplichtingen (pt. 4 en 9) en (iii) over versterking van het financieel management (pt. 5). Deze afspraken zijn door alle aandeelhouders en commissarissen voor accoord ondertekend. Daarin kan bezwaarlijk van tekortschietend toezicht worden gesproken, eerder van een in zoverre slagvaardig optreden dat al binnen elf dagen maatregelen werden genomen en het toezicht werd geïntensiveerd.
4.6.2. De brief sub b is tien dagen later in de vergadering van de RvC van 25 mei 2000 besproken (Curator, prod. 6). Blijkens de notulen was mw. [.] [Z] toen ook al commissaris (namens aandeelhouder Antea). De gang van zaken tot en met week 20 van 2000 werd besproken en er werd onderkend dat de omzet-2000 zal worden bepaald door levertijden en liquiditeit. Van de liquiditeitspositie werd vastgesteld dat die urgent versterking behoefde. [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [Z] hadden toen al actie ondernemen richting ABN*AMRO (en dus ook IFN) hetgeen zij hebben gedaan met een bief aan ABN*AMRO d.d. 16 mei 2000 (Curator, prod. 39), door ABN*AMRO beantwoord op 24 mei 2000 (Curator, prod. 40), In de vergadering RvC d.d. 26 juni is over het verdere overleg met ABN*AMRO gerapproteerd (Curator, prod. 7, punt 8). Kennelijk was die actie mede naar aanleiding van de brief sub c.
Blijkens die notulen werd aansluitend aan de vergadering van de RvC een informele aandeelhoudersvergadering gehouden, waaraan blijkens zijn brief d.d. 16 juni 2000 (Curator, prod. 65) ook drs. [J] van BOM deelnam. Uit die brief blijkt voorts dat op die aandeelhoudersvergadering (waaraan naar mag worden aangenomen ook de leden van de RvC deelnamen) nadere besluiten zijn genomen en/of dringende adviezen aan [de heer A] zijn gegeven, onder meer op de punten: overbruggingskrediet (pt. 1 t/m 6 en 8), vermogensversterking en/of fusie (pt. 7), het borgen van het financieel management door de reeds aangestelde interim-manager [de heer G] (pt. 9), de versterking en taakstelling van de RvC (pt. 10 en 11), het actualiseren en vastleggen van de strategische visie (pt. 12 en 13), het aandringen op betere rapportage, waaronder maandcijfers (pt. 14) en het vastleggen van de verzekering van [de heer A] dat hij geen relevante informatie heeft achtergehouden (pt. 15).
4.6.3. Blijkens de notulen van de vergadering van de RvC van 26 juni 2000 (Curator, prod. 7) is daar toen kennis genomen van de brief van [Z] d.d. 25 juni 2000 (Curator, prod. 68). Op die vergadering scherpt de RvC de rapportage-eisen aan: ook kwartaalrapportage van Italië en in de prognoses geen salderingen. De zorgen omtrent de liquiditeitsprognose zijn voorwerp van bespreking. Uit de aanvulling bij de goedkeuring van deze notulen (op de volgende vergadering van 11 september; notulen: Curator, prod. 8) .) blijkt dat de RvC wegens die zorgelijke liquiditeit een prognose voor het 2e halfjaar wenste.
De zorgen over de informatieverstrekking die [Z] uitte in haar voormelde brief wordt kennelijk voor kennisgeving aangenomen. Formele besluitvorming daarover vindt niet plaats; kennelijk heeft [Z] er genoegen mee genomen dat haar zorgen zijn besproken en de aandacht van de directie krijgen.
Daarna verhoogt de RvC haar vergaderfrequentie naar eens per maand (afgezien van juli/aug. 2000).
4.6.4. Blijkens de vergadering van de RvC van 11 september 2000 (Curator, prod. 8) wordt een notitie van interim-manager [de heer G] besproken (kennelijk diens brief aan [de heer A] d.d. 02-09-2000; Curator prod. 52) en onderschreven en wordt daarop actie ondernomen. Bij die notulen zijn afzonderlijk bijlagen met betrekking tot de liquiditeitsproblematiek en de liquiditeitsprognose 2e halfjaar 2000 gevoegd. De halfjaarcijfers (1e Halfjaar 2000) zijn besproken.
4.6.5. Op 16 september 2000 schrijft [Z] aan commissaris [gedaagde s[gedaagde sub 1] (Curator, prod. 72). Zij uit zorgen over onvoldoende aandacht voor interne organisatie en liquiditeit. Zij stelt vast dat de OR het vertrouwen in het “middle management” heeft opgezegd, maar ook dat het vertrouwen van de Ondernemingsraad in directeur [de heer A] bleef gehandhaafd zolang de RvC dat ook had. Haar meest wezenlijke aanbeveling was om een crisismanager aan te stellen. [gedaagde s[gedaagde sub 1] reageert bij brief d.d. 27 september 2000 (Curator, prod. 74) Hij acht het aanstellen van een crisismanager onwenselijk omdat, nu de productie weer op gang komt, een vreemde eend in de bijt verstoringen zal opleveren. Kennelijk heeft [Z] er genoegen mee genomen dat haar zorgen en voorstel aan de RvC en [de heer A] zijn voorgelegd ([gedaagde s[gedaagde sub 1] had aan dezen afschrift van deze briefwisseling doen toekomen) en heeft zij het bezwaar met betrekking tot het gevaar van de verstoringen klaarblijkelijk op dat moment voldoende reëel geacht om niet verder aan te dringen.
De rechtbank acht dit bezwaar van [gedaagde s[gedaagde sub 1] een valide argument, daargelaten of het objectief juist is. De vraag of met wetenschap achteraf niet reeds toen tot een crisismanager gekomen had moeten worden en onrust op koop toe had moeten worden genomen, kan als niet terzake doende onbesproken blijven. Als al een dergelijke aanstelling toen al geraden zou zijn, dan blijft zonder bijzondere toelichting, welke ontbreekt, onduidelijk waarom het op dat punt alsdan onvoldoende slagvaardig, in feite: onvoldoende competent opereren van commissarissen ook als onbehoorlijk tekortschietend toezicht moet worden gekwalificeerd.
4.6.6. De notulen van de RvC van 30 oktober 2000 en 29 november 2000 (Curator, prod’s 9 en 10) geven eenzelfde beeld: aandacht voor bedrijfsvoering, resultaten, prognoses en onverminderd: de liquiditeitsproblemen. Vóór de daarna volgende vergadering van 5 februari 2001 neemt [gedaagde sub 1] ontslag als commissaris.
4.7. Aansprakelijkheid ex 2:248 lid 1 BW. De verwijten van Curator
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervóór werd vastgesteld omtrent de bemoeienissen van commissarissen en het door hen uitgeoefende toezicht, komt de rechtbank tot de navolgende oordelen omtrent de verwijten van Curator. Daarbij kunnen diens rechtstheoretische beschouwingen (AAE, pg. 12 t/m 14) onbesproken blijven.
4.7.1. Onvoldoende/onjuiste informatie door [de heer A] aan AVA en derden
a. Dit punt wordt aanvankelijk uitsluitend als een verwijt aan [de heer A] geformuleerd (AAE, pg. 14).
b. Verderop (AAE, pg. 17) gaat het om:
(i) een brief van ABN*AMRO aan [gedaagde sub 1] d.d. 24 mei 2000 (Curator, prod. 40). Blijkens de notulen RvC van 25 mei en 26 juni 2000 hebben commissarissen kort na 25 mei 2000 actie naar ABN*AMRO genomen. Waarom de noodzaak van ABN*AMRO om die brief te schrijven en de feiten die daarin geconstateerd worden, op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van Commissarissen wijzen, blijft onverklaard.
(ii) een brief van accountants d.d. 29 oktober 2001 (Curator, prod. 45), en mitsdien geschreven toen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen commissaris meer waren. Waarom de noodzaak van accountants om die brief te schrijven en de feiten die daarin geconstateerd worden, op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van Commissarissen wijzen, blijft onverklaard.
c. Bij repliek (pg. 27 t/m 31) werkt Curator dit punt verder uit.
(i) In punt 63 wordt andermaal aangevoerd wat de rechtbank hiervóór reeds onder b(i) besprak. De op dit punt tekortschietende informatieverstrekking van [de heer A] aan ABN*AMRO was hoe dan ook reeds in mei/juni 2000 boven water gekomen. Waarom deze tekortkoming van [de heer A] op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van Commissarissen wijst, blijft onverklaard.
(ii) De in punt 64 aan de orde gestelde jegens IFN ongepaste indiening van FIAT-facturen is ongetwijfeld een ernstige tekortkoming van [de heer A]. Waarom deze tekortkoming van [de heer A] op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van Commissarissen wijst, blijft onverklaard. Het is niet aan commissarissen om dergelijke vormen van malversatie aan het licht te brengen. Zelfs de accountant was daar bij zijn onderzoek aanvankelijk niet op gestuit en maakte daarvan voor het eerst melding in zijn reeds genoemde brief d.d. 29 oktober 2001, toen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen commissaris meer waren.
(iii) Curator rekt in punt 65 de feiten op. Uit het Verslag van het Aandeelhoudersoverleg d.d. 30 november 2000 (Curator, prod. 29) blijkt dat ABN*AMRO in die tijd geenszins “het krediet hadden opgezegd” maar “op termijn afscheid wilden nemen”. Daar is terstond aan gewerkt.
(iv) De in punt 66 verwoorde “indrukken” van [Z] zijn niet als een genoegzame stellingname van Curator aan te merken. Het is voor [Z] gemakkelijk om achteraf een gang van zaken waarvoor zij als commissaris medeverantwoordelijk was, aan haar medecommissarissen te verwijten. Als zij de verslaglegging van de vergaderingen van de RvC ongenoegzaam vond, dan had zij die niet (mede) moeten goedkeuren, maar deze moeten laten aanvullen en als dat niet hielp, bij de aandeelhouders haar portefeuille ter beschikking moeten stellen omdat zij haar verantwoordelijkheid als commissaris niet kon waarmaken. Dat is niet gebeurd en zij is daardoor medeverantwoordelijk gebleven.
(v) In punt 67 vallen uit de vergadering RvC d.d. 30 maart 2001 verwijten aan [de heer A] te lezen omtrent het achterwege blijven van rapportage. Commissaris [Y] zegt hem de wacht aan. Waarom dit op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van Commissarissen wijst, blijft onverklaard. Overigens: [gedaagde sub 1] was toen al geen commissaris meer en [gedaagde sub 2] slechts één van de vier commissarissen.
(vi) In punt 68 wordt er aan voorbijgegaan dat [Z] in haar brief d.d. 16 september 2000 (Curator, prod. 72) reeds had vastgesteld dat al op maandag 11 september 2000 de Ondernemingsraad haar zorgen aan de RvC in haar persoon had medegedeeld. Wellicht doelt Curator hier op de bijeenkomst van 28 mei 2001 waarover [M] spreekt in zijn gesprek met Curator (Curator, prod. 89, pag. 2, 7e al.)?
(vii) Uit hetgeen Curator in punten 69, 70 en 71 naar voren brengt, kan slechts de conclusie worden getrokken dat aandeelhouders, waaronder BOM (niet vertegenwoordigd in de RvC) en Staal Satelliet en Antea Satelliet (aanvankelijk drs. [J] die geen commissaris was; later in de RvC vertegenwoordigd door [F]), alsmede de RvC van de tekortschietende rapportage-frequentie door [de heer A] op de hoogte waren. Daarin ligt geen element van onvoldoende toezicht.
Nader wordt in dit verband overwogen:
(i) Dat pogingen om de financiële man, [P], vervangen te krijgen, stuk liepen op [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en [de heer A], is in feite een testimonium paupertatis aan het adres van aandeelhouders. Het miskent de bestuurlijke verhoudingen: aandeelhouders hadden, naar luid van artikel 2:271a BW, het vertrouwen in [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kunnen opzeggen (wat zij ten aanzien van [gedaagde sub 1] rond de jaarwisseling 2000/2001 ook hebben gedaan, maar toen nog niet eens ten aanzien van [gedaagde sub 2]), hen kunnen ontslaan en hen kunnen vervangen door commissarissen die in de ogen van aandeelhouders meer op hun toezichthoudende taak berekend waren. Dat zij daartoe eerder dan in januari 2001 met betrekking tot [gedaagde sub 1], enige poging hebben gedaan, blijkt nergens uit en met betrekking tot [gedaagde sub 2] in het geheel niet. Dan moet drs. [J] niet klagen dat hij niet tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op kon.
(ii) Daarenboven: het is niet de taak of de bevoegdheid van een RvC om in te grijpen in het personeelsbeleid van de directie. Juist is dat de RvC niet mag toelaten dat een slecht functionerende administrateur, zoals wellicht [P], te lang in functie blijft (CvR, pt. 28). Maar het gaat dan om de vraag welke signalen de RvC (in de periode dat [gedaagde sub 1]/[gedaagde sub 2] commissaris waren) bereikt hadden dat [P] inderdaad slecht functioneerde. Daarover is in de stukken - buiten constateringen achteraf van betrokkenen over dit functioneren - niets te vinden. En zolang dergelijke signalen hen niet bereikten, kan de RvC op dit punt niets verweten worden.
(iii) Uit de notulen van de vergaderingen van de RvC en de brief van [J] d.d. 16 juni 2000 (Curator, prod. 65) blijkt dat de RvC en de aandeelhouders [de heer A] aangespoord hebben om in de financiële verslaglegging verbetering aan te brengen. Geredelijk kan worden aangenomen dat [de heer A] dat onvoldoende heeft gedaan (of dat nu aan hem of aan [P] lag): [J] geeft zelf aan dat niet zozeer de frequentie een probleem was, maar eerder de kwaliteit van de maandcijfers (citaat uit zijn verklaring op pg. 29 repliek en Curator, prod. 91). Later en achteraf is kennelijk aan de curator gebleken (de frase uit dat citaat: “De curator houdt mij voor dat uit zijn bevinding blijkt....”) dat de maandcijfers of rapportages niet overeenkwamen met of niet direct voortvloeiden uit de administratie. Waarom dit achteraf gebleken feit op ontoereikend of onbehoorlijk ontoereikend toezicht van [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tijdens hun commissariaat wijst, blijft onverklaard. Het is niet de taak van commissarissen om de door de directie aangeleverde informatie en rapportage aan een audit te onderwerpen. Daarvoor heeft de vennootschap een accountant.
4.7.2. Onvoldoende adequate besluitvorming door spanningen in AVA en RvC
Curator voert aanvankelijk (AAE, pg. 18 t/m 23) een aantal citaten op, grotendeels uit hiervóór reeds besproken documenten, zonder daaraan rechtsgevolgen te verbinden. In die documenten vallen impliciete verwijten in ieder geval aan [de heer A] maar wellicht ook aan Commissarissen te lezen. Wat uit die citaten naar voren komt is een vanaf maart 2000 betrekkelijk intensief betrokken RvC en evenzeer intensief betrokken aandeelhouders.
Bij repliek (pg. 31 t/m 34) werkt Curator een en ander nader uit.
a. Curator citeert [J] (CvR, pt. 73) die op dit punt verklaart: “...dat ik vrijwel wekelijks overleg had met de commissarissen en de bestuurder”.
Die verklaring wijst op intensieve bemoeienis van ook commissarissen met de gang van zaken en niet op in dat opzicht onvoldoende toezicht. Dat die bemoeienis niet heeft geleid tot besluitvorming die achteraf bezien wellicht méér kansen voor de onderneming had kunnen bieden, maakt niet dat onbehoorlijk toezicht is gehouden. De rechtbank wil veronderstellenderwijs aannemen dat de besluitvorming tussen aandeelhouders, RvC en [de heer A] problematisch en onvoldoende slagvaardig was (CvR pt. 74) en dat [de heer A] onvoldoende inzicht had in eigen tekortkomingen (twee citaten van hem in pt. 74 wijzen daarop) en dat [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] die tekortkomingen van [de heer A] onvoldoende inzagen. Maar ook hier geldt dat de litanie over onvoldoende adequate besluitvorming ook de aandeelhouders treft: zij handhaafden die commissarissen en daardoor indirect ook [de heer A].
b. In CvR punt 75 stelt Curator dat door onvoldoende adequate besluitvorming het aanstellen van een crisismanager onnodig lang geduurd heeft. Zoals hiervóór reeds werd overwogen, achtte [gedaagde s[gedaagde sub 1] in september 2000 het aanstellen van een crisismanager nog onwenselijk omdat, nu de productie weer op gang komt, een vreemde eend in de bijt verstoringen zal opleveren. Dat hij goede redenen had om dat aan te nemen, blijkt:
(i) uit wat Curator in punt 74 uit de mond van [de heer A] citeert: “De heer [de heer A] benadrukt dat hij geen deler is (“het is mijn tent, ik ben de baas”)...”
(ii) uit wat Curator uit het Verslag Aandeelhoudersvergadering d.d. 5 maart 2001 (Curator, prod. 32) in pg. 22-23 van de Akte Aanvulling Eis, citeert: “De heer [de heer A] zegt een gesprek te zullen aangaan met de heer [B]. Hij heeft echter nog geen enkel argument gehoord over de rol van hemzelf en waarom deze niet goed zou zijn of wat hij niet goed heeft gedaan. Tevens heeft hij eerder aangegeven dat twee kapiteins op één schip voor hem niet werkt”.
(iii) uit de stellingname van Curator zelf in punt 76 over de tegenwerking van [B] door [de heer A].
c. De vervolgens na het aantreden in maart 2001 van interim-manager [B] daadwerkelijk onstane impasse (CvR, pt. 76) is al vrij kort daarna in mei 2001 doorbroken door de schorsing en het daarop gevolgde ontslag van [de heer A]. Die impasse bestond voordien niet omdat ook aandeelhouders en andere commissarissen zich de facto hadden neergelegd bij de niet uit de lucht gegrepen bezwaren tegen eerdere aanstelling van een interim-manager (ontslag van [de heer A] was toen, in september 2000, in het geheel niet aan de orde). Een dergelijke afweging levert geen onbehoorlijk toezicht op, ook niet als achteraf zou blijken dat eerdere aanstelling van een interim-manager en het daarbij op de koop toenemen van onrust, wellicht verstandiger zou zijn geweest.
Aandeelhouders en andere commissarissen hadden zich daarbij niet hoeven neer te leggen. Zij hadden hun verantwoordelijkheid tot uitdrukking kunnen brengen: andere commissarissen door zelf ontslag te nemen omdat zij niet langer verantwoordelijkheid voor het in hun ogen tekortschietende toezicht en beleid konden dragen en aandeelhouders door op advies van commissarissen zoals [Z], als zij in haar meer vertrouwen hadden, [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] die dat beleid blokkeerden, te ontslaan.
4.7.3. Buitenlandse avonturen-1; de OEM versus de AM markt
Onweersproken stellen Commissarissen (CvD, pt. 37) dat die strategische keuze al in 1996 was gemaakt, dat is: vóór [gedaagde s[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] commissaris werden. Die strategische keuze kan derhalve niet aan hun gebrekkig toezicht worden geweten. Onweersproken en onderbouwd stellen Commissarissen voorts (CvD, pt. 38) dat de in 1998 nieuw aangetrokken aandeelhouders dat beleid unaniem zijn blijven ondersteunen. Het toezicht op dit strategisch beleid valt vóór de aanvang van de referteperiode van drie jaar (art. 2:248 lid 6 BW Pro).
Het moge zijn dat er goede redenen waren om in de loop van 2000 aan de juistheid van deze strategische keuze te gaan twijfelen, zoals Curator bij pleidooi naar voren deed brengen (Pleitnota, pt. 49 en 50), maar een strategische ommezwaai was bij de in 2000 gerezen problemen evenzeer risicovol. Achteraf is ook interim-manager [B] bij de keuze voor OEM gebleven terwijl met FIAT daaromtrent na de doorstart orders zijn binnengehaald en een gunstige schadevergoedingsregeling is getroffen.
De vraag of met wetenschap achteraf het bestuursbeleid op dit punt als juist of onjuist moet worden geoordeeld, kan als niet terzake doende onbesproken blijven. Ook als het onjuist was, berustte het op verdedigbare gronden (zie de uiteindelijke uitkomst) en kan het niet-ingrijpen daarin door de RvC niet als onbehoorlijk tekortschietend toezicht worden gekwalificeerd.
4.7.4. Buitenlandse avonturen-2; Korea
De deal met Korea is in het voorjaar van 2001 gesloten. [gedaagde s[gedaagde sub 1] was toen al geen commissaris meer. Ook erkent Curator dat dit project voor ƒ 1,2 M liquiditeit heeft gezorgd, gegeven dat hij die stelling van Commissarissen slechts bestrijdt met de opmerking dat zulks slechts tot tijdelijke verlichting heeft geleid (Pleitnota, pt. 42). Maar dat was dan evident in 2001 wel een belangrijke en zeer welkome verlichting. Het verhinderd hebben van dat project zou eerder onbehoorlijk toezicht hebben opgeleverd, dan de goedkeuring die de RvC daaraan kennelijk en tegen de zin van commissaris [Z] heeft gegeven.
4.7.5. Structurele onderfinanciering en onderkapitalisatie
a. Uit de analyses van Curator zelf (zijn prod. 85, pg. 10) blijkt dat Vialle in de jaren 1988 t/m 1994 wisselend winst en verlies maakte. Het geaccumuleerde winst-/verliessaldo bedroeg reeds vanaf 1994, lang voordat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] commissaris werden en deels zelfs voordat [de heer A] in 1995 bestuurder werd, gedurende vijf jaren betrekkelijk onveranderd omstreeks ƒ 4,0 M. Dat wijst op een stabiele, maar onwenselijke situatie. Ter verbetering werd in 1998 en 1999 aanvullend vermogen aangetrokken, volgens de jaarstukken in 1998: ƒ 3,0 M en in 1999: ƒ 4.0 M, tezamen ƒ 7,0 M. Daardoor zou Vialle niet langer ondergekapitaliseerd zijn.
b. Het ging daarna mis, (i) eerst door het verlies-1998 (ƒ 3,1 M) dat medio 1999 nog niet als problematisch werd ervaren (zie hierboven: 4.5.1. sub b) ook al omdat per ultimo 1998 het garantievermogen ƒ 2,4 M bedroeg, en (ii) vervolgens door het verlies-1999 (ƒ 2,7 M) dat in het eerste halfjaar 2000 bekend werd en had geleid tot de hierboven beschreven grote problemen, vooral liquiditeitsproblemen. Daarbij zij opgemerkt dat het garantievermogen per ultimo-1999 zelfs weer ƒ 4,3 M beliep met daarnaast nog voorzieningen voor ƒ 1,0 M (Curator, prod. 83, pg. 7).
c. Deze verliezen zijn deels terug te voeren op de incidentele verliespost van de product-recall, welke verliezen het Hof in zijn arrest in de zaak tegen [de heer A] (r.oo. 4.4.6 en 4.5.1) op grond van stellingen van de curator vaststelde op ƒ 6,6 M, waarvan in 1998: ƒ 2,9 r.o.M en in 1999: ƒ 0,7 M. Daarmee is ƒ 3,6 M van de ƒ 5,8 M verlies in deze twee jaren als een incidenteel verlies verklaard.
d. Vastgesteld moet worden:
(i) Vialle was tot 1998 niet structureel verliesgevend maar wel ondergekapitaliseerd wegens geaccumuleerde verliezen van omstreeks ƒ 4,0 M.
(ii) In 1998 en 1999 is voor in totaal ƒ 7,0 M nieuw kapitaal aangetrokken, waarna van onderkapitalisatie geen sprake meer was (of zou hebben hoeven zijn). In zoverre is op dit punt van onvoldoende toezicht, laat staan onbehoorlijk tekortschietend toezicht, geen sprake.
(iii) Pas toen in het begin van 2000 ook het verlies-1999 met de mede daardoor (opnieuw) veroorzaakte liquiditeitsproblematiek aan het licht kwam, kon vanaf dat moment verscherpt toezicht door en grotere betrokkenheid van de RvC verlangd worden. Dat toezicht en die betrokkenheid is ook daadwerkelijk betracht, zoals hierboven in paragrafen 4.5 en 4.6 is beschreven. Die grotere betrokkenheid wordt in grote lijn ook bevestigd in het “Activiteitenoverzicht Commissaris [Z]” (Curator, prod. 86). Of dat toezicht en die betrokkenheid achteraf bezien nu wel of niet beter en eerder tot andere, ingrijpender maatregelen had moeten leiden is niet van belang. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de maatregelen en het beleid waar alle andere commissarissen en aandeelhouders zich bij hebben neergelegd, ook als een onbehoorlijke vorm van toezicht moeten worden aangemerkt.
4.8. Aansprakelijkheid ex 2:248 lid 1 BW. Andere verwijten van Curator
Curator heeft nog andere verwijten naar voren gebracht, buiten de in paragraaf 4.4, aanhef aangehaalde vier verwijten.
4.8.1. Het niet kiezen voor goedkopere inkoop in Polen
Curator brengt dit punt naar voren (CvR, pt. 44) met een beroep op de Analyse van Freriks (Curator, prod. 88, pg. 4) en de verklaring van [J] (Curator, prod. 91). Daaruit blijkt echter dat een potentiële Poolse toeleverancier pas in 2001, na het aantreden van interim-manager [B] (op 09-03-2001), in beeld kwam. Aan de toen reeds afgetreden [gedaagde sub 1] valt ten aanzien van deze kwestie niets te verwijten.
Voor het overige is het inkoopbeleid het domein van het bestuur (aan [de heer A] valt wellicht ook op dit punt een verwijt te maken, ook al omdat [B] hier wel mogelijkheden tot kostenbesparing zag) maar het argument van [de heer A] om dat niet te doen wegens kwaliteits- of leveringsproblemen dienden commissarissen in beginsel te respecteren. Het is niet de taak van commissarissen om toe te zien op de inkoop van concrete product-onderdelen en daarbij het bestuur te overrulen.
4.8.2. Het ontbreken van een beleidsplan
Curator stelt met recht dat het bestuur van een onderneming als Vialle een behoorlijk beleidsplan zou moeten hebben. Maar gegeven de actieve bemoeienis van niet alleen de RvC maar ook van alle aandeelhouders met het strategisch beleid (bijv. bij de keuze voor de OEM-markt; vgl. ook de verklaring van [J] over zijn intensieve bemoeienis) is aannemelijk dat de bedrijfsstrategie voor alle betrokkenen voldoende duidelijk was, ook zonder dat er een geformaliseerd beleidsplan lag. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de opmerking uit de notulen AVA d.d. 26 mei 1998 (Curator, prod. 22):
Alpinvest spreekt bij mond[R] haar vertrouwen uit in de toekomstplannen van Vialle...
al valt te betreuren dat onduidelijk is waarom aan de slotopmerking van deze [R]:
“Er dient een beleidplan te worden opgesteld...”
geen gevolg is gegeven.
En toen de onderneming begin 2000 in zwaar weer kwam, hebben commissarissen (notulen RvC d.d. 10-04-2000; Curator, prod 3) aangestuurd op een bijeenkomst ter bespreking van het strategische plan voor 2000 en [de heer A] opgedragen daarvoor een discussiestuk te leveren. Daarin is bestuurder [de heer A] (andermaal?) tekort geschoten. Dat is niet vanzelfsprekend onbehoorlijk toezicht van de RvC. Na mei 2000 brak een periode van crisismanagement aan, waarin begrijpelijkerwijs het opstellen van een beleidsplan niet meer de hoogste prioriteit had.
4.8.3. Onvoldoende gekwalificeerd personeel op cruciale posten
De rechtbank wil aannemen dat na het vertrek van [W], begin 1999, de aanstelling van [P] tot Financial Controller een misslag was in de zin dat deze onvoldoende bekwaam was om die functie te vervullen en dat als gevolg daarvan de maandrapportages in het slop raakten. Ten onrechte bagatelliseren Commissarissen dit probleem (CvD, pt. 55 t/m 57). Maar juist is dat commissarissen er niet zijn om personeel te ontslaan. Wel om bij blijkende ongenoegzaamheid van de financiële rapportages in te grijpen. Met de aanstelling van interim-controller [de heer G] omstreeks een jaar na het vertrek van [W] hebben commissarissen ook daadwerkelijk ingegrepen. Feiten of omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat de RvC op onbehoorlijke wijze hebben nagelaten dat veel eerder te doen, heeft Curator niet gesteld.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de accountants, ondanks ook door hen op enkele punten gesignaleerde tekortkomingen in de boekhouding, medio 1999 nog geen kritiek hadden op het functioneren van [P] (Notulen AVA d.d. 01-07-1999; Curator prod. 23) en ook niet in hun brief d.d. 15 mei 2000 (Curator, prod. 48) aan Antea, toen overigens [de heer G] reeds in functie was. [de heer G] zelf rept in zijn memorandum van 2 september 2000 (Curator, prod. 52) dat werd besproken in de RvC d.d. 11-09-2000 (Curator, prod. 8) met geen woord over mogelijke incompetentie van [P].
4.9. Samenvattend oordeel
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat het bestuur van [de heer A] over Vialle in ieder geval vanaf 28 december 1998 zo ernstig tekort schoot dat het onbehoorlijk bestuur opleverde, dit los van het feit dat die onbehoorlijkheid formeel-wettelijk reeds was komen vast te staan (ogv. art. 2:248 lid 2 BW Pro). Elementen van dat onbehoorlijk bestuur door [de heer A] zijn vooral:
a. Het onvoldoende aandacht hebben voor de kostenkant van de onderneming;
b. Het zich zelf onvoldoende verzekerd hebben van betrouwbare management-informatie;
c. Het daardoor herhaaldelijk presenteren aan de RvC en financiers van klaarblijkelijk onbetrouwbare prognoses, meer in het bijzonder met betrekking tot het jaar 2000;
d. De uit de vorige twee punten resulterende onvoldoende/onjuiste, en op onderdelen misleidende informatievoorziening aan AVA, RvC en derden (o.m. IFN).
Daarna wordt de vraag: had een behoorlijker toezicht door de RvC daaraan een eind kunnen maken. Overwogen wordt:
4.9.1. Algemeen
Het toezicht door commissarissen kent in grote lijn twee vormen:
a. het toetsen van voorgenomen concrete bestuursbesluiten die ingevolge de wet of de statuten de goedkeuring van de RvC behoeven, dan wel die het bestuur wegens het ingrijpende karakter ervan vrijwillig aan de goedkeuring van de RvC wil onderwerpen.
b. het in algemene zin uitoefenen van toezicht op het bestuur.
Omtrent formele goedkeuringsbesluiten en tekortschieten van commissarissen daarbij, heeft Curator in het geheel niets gesteld. Blijft het algemene toezicht op de bedrijfsstrategie.
Na de vaststellingen (i) dat de concrete strategische beslissingen (in 1996) om zich te concentreren op de OEM markt en (in 2001) om de Koraanse deal te sluiten niet ongunstig en verdedigbaar waren (al heeft vooral de overnemende en doorstartende vennootschap daarvan geprofiteerd) en (ii) dat daarbij geen sprake was van onvoldoende, laat staan onbehoorlijk onvoldoende toezicht, zijn in deze zaak geen concrete besluiten van de RvC die wel op onbehoorlijke wijze tot stand waren gekomen, aan de orde gesteld.
4.9.2. De Ceteco-zaak
Dat is een wezenlijk verschil met de Ceteco-zaak (Rb. Utrecht, 12-12-2007, LJN BB9709) waarin bijzonderlijk de aansprakelijkheid van (onder meer) commissarissen voortvloeide:
...uit het feit dat zij de ambitieuze groeistrategie hebben voortgezet terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de organisatie van Ceteco te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen en dientengevolge een verdere groei niet zou kunnen dragen (r.o. 5.231).
In die zaak ging het om de keuze tussen een groeistrategie en een strategie van consolidatie. In dat vonnis werd vastgesteld (r.o. 5.34) dat bestuurders en commissarissen zich steeds zeer bewust zijn geweest van het gevaar van “overstretching” en signalen hadden ontvangen dat dat gevaar zich zou kunnen realiseren. Ondanks deze sterke signalen zijn zij verder gegaan met expansie boven consolidatie (onder meer door acquisitiebesluiten goed te keuren) zonder te onderzoeken of die strategie in de gegeven omstandigheden kon worden voortgezet. Een dergelijk lichtvaardig want zonder deugdelijk onderzoek gemaakte keuze zou, aldus nog steeds de rechtbank Utrecht, geen redelijk denkend commissaris hebben mogen nemen.
4.9.3. De (beleids)ruimte van commissarissen
Buiten de gevallen waarin concrete voorgenomen bestuursbesluiten ingevolge de wet, de statuten of vrijwillig door het bestuur aan de RvC ter goedkeuring worden voorgelegd, in welke gevallen de RvC vrij is om goed- dan wel af te keuren, kan de RvC in het algemeen slechts op afstand toezicht houden, dient hij taak en plaats van het bestuur te respecteren en in zoverre distantie te bewaren. Hij kan gevraagd en ongevraagd raad geven maar de Raad of zijn leden mogen niet op de stoel van het bestuur gaan zitten.
4.9.4. De invulling van die (beleids)ruimte
Herhaald zij dat tot ver in 1999 de RvC geen signalen hadden bereikt dat er bij de onderneming iets fundamenteel mis was. Meer in het bijzonder de accountants hadden bij de bespreking in de AVA d.d. 1 juli 1999 van de jaarrekening-1998 wel zorgen maar gaven geen rampwaarschuwingen omtrent falend management af. Niettemin opereerde de RvC kennelijk toch zodanig pro-actief dat (i) in maart/april 2000 de interim-controller [de heer G] werd aangesteld, dat (ii) gezien de opkomende storm maandelijks werd vergaderd, dat (iii) werd aangedrongen op maandelijkse rapportages en dat (iv) in de zomer van 2000 werd overwogen om naast [de heer A] een interim-manager aan te stellen, wat de meerderheid van commissarissen toen op redelijke gronden niet opportuun achtte, maar in maart 2001 uiteindelijk wel gebeurde.
De vraag rijst wat Curator nu eigenlijk vindt dat de RvC in die periode wel, meer of anders had kunnen en moeten doen, waaromtrent Curator eigenlijk niets stelt. In feite konden commissarissen weinig anders doen dan [de heer A] proberen te bewegen om een interim-manager te aanvaarden of die naast hem als bestuurder aan te stellen, met voorzienbaar conflicten tussen [de heer A] en die interim-manager, zoals dergelijke conflicten al eerder hadden gespeeld met [W] en [de heer G] en later zouden spelen vrijwel onmiddellijk na het aantreden van [B] als interim-manager. Consequent zou dan zijn om in dat conflict net zoals later in 2001 dan de zijde van de interim-manager te kiezen en [de heer A] te schorsen en ontslaan.
Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in september 2000 nog huiverig waren voor dat scenario, kan hen niet als onbehoorlijk tekortschietend toezicht worden verweten, gezien de risico’s die waren verbonden aan een dergelijk drastisch optreden dat achteraf ook als een misplaatst optreden van olifanten in een porceleinkast zou kunnen worden geoordeeld, waartoe geen redelijk denkend commissaris toe over had behoren te gaan.
4.9.5. Het eindoordeel
[[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben tijdens hun commissariaat tot maart 2000 aanvankelijk geen of onvoldoende signalen gekregen over tekortschietend bestuur door [de heer A].
Vanaf maart 2000 hebben zij het toezicht geïntensiveerd. De RvC kwam vanaf de zomer van 2000 maandelijks bijeen. [gedaagde sub 1] heeft zich, meer dan [F] op prijs stelde, met [de heer A] onderhouden. Er functioneerde een interim-financieel manager. [de heer A] kreeg adviezen en opdrachten om tot een betere informatieverstrekking te komen.
Met de kennis en informatie die na het vertrek van [de heer A] over diens functioneren tegen het einde van 2001 bij accountants en na het faillissement bij de curator boven water is gekomen, zou achteraf bezien in de periode van maart 2000 tot medio januari 2001 een meer doortastend en ingrijpender optreden van commissarissen gericht op beteugeling of wellicht ontslag van [de heer A], als een meer opportuun beleid kunnen worden geoordeeld. Maar met die wijsheid achteraf kan de aandacht en begeleiding die de RvC wel heeft gegeven en het daarbij niet meteen hebben willen aansturen op een conflict met of ontslag van [de heer A], mogelijk als onvoldoende competent toezicht worden aangemerkt, maar niet als onbehoorlijk toezicht. Zelfs als zij naïef en ten onrechte te lang vertrouwen in [de heer A] hebben gehouden, wat naar het oordeel van de rechtbank achteraf bezien kennelijk het geval is geweest, dan maakt dat hun toezicht niet daarom reeds onbehoorlijk.
Medio januari 2001 trad [gedaagde sub 1] af; daarna kan hem al überhaupt niets meer worden verweten. Vanaf dat moment was [gedaagde sub 2] slechts één van de vier commissarissen. Gesteld noch gebleken is wat in die periode, waarin al vrij snel interim-manager [B] optrad en [de heer A] werd geschorst en vervolgens ontslagen, aan de RvC als college en aan [gedaagde sub 2] als individueel commissaris aan onbehoorlijk toezicht kan worden verweten.
4.9.6. Slotopmerkingen
Bij dit oordeel over de afwezigheid van onbehoorlijkheid in het door de RvC uitgeoefende toezicht laat de rechtbank ook meewegen:
a. Op geen enkele manier verwijt Curator aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] frauduleus gedrag of gedrag er op gericht om zelf ergens beter van te worden. Daarvan is kennelijk geen sprake geweest.
b. Commissarissen kregen voor hun toezicht een vergoeding van € 10.000,00 per jaar (RvC 05-02-2001, agendapunt 2; Curator prod. 11). In de periode na maart 2000 hebben zij aan de onderneming een mate van aandacht besteed (of die nu meer of minder competent was) die de gebruikelijke inzet waarvoor die € 10.000,00 als tegenprestatie gold, verre oversteeg.
c. Een groot verschil met de Ceteco-zaak is dat daar de commissarissen in dienst waren van Hagemeijer (de 60% aandeelhouder) en hun persoonlijke aansprakelijkheid, naar mag worden aangenomen, door deze werkgever, die zelf ook aansprakelijk werd gehouden, gedekt werd. In deze zaak echter is in ieder geval voor [gedaagde sub 2] zijn aandelenbelang in Vialle verloren gegaan.
Bij deze beperkte honorering en vermogensverlies moet aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naast wellicht naieviteit en incompetentie, werkelijk verwijtbaar onbehoorlijk gedrag verweten kunnen worden, vooraleer zij ook nog eens voor het tekort van ruim € 7,4 miljoen aansprakelijk behoren te worden gehouden. Wat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] nu in concreto hebben gedaan of nagelaten dat geen redelijk handelend commissaris zou doen of nalaten, heeft Curator onvoldoende duidelijk naar voren gebracht.
4.10. Slot
Op het voorgaande stuiten de vorderingen van Curator af. Curator moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
Het griffierecht in deze zaak is voor beide partijen vastgesteld op € 205,00. Het salaris wordt vastgesteld op 6,5 punten Tarief VIII.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Wijst de vorderingen van Curator af;
5.2. Veroordeelt Curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 21.076,00 waarvan € 205,00 vast recht en
€ 20.871,00 salaris en verklaart dit vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, mr. M. Rietveld en mr. F.H. Schraven en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2011.