Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaak- en rolnummer 219971/HA ZA 10-2399
Vonnis van 9 november 2011
in de zaak van
[Eiseres sub 1],
[Eiseres sub 2] en
[Eiser sub [3]],
allen wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.E.J.M. van Stiphout te [woonplaats],
tegen
[Gedaagde],
notaris te [woonplaats], (hierna: de notaris),
gedaagde,
advocaat mr. E.J.M. van Rijckevorsel- Teeuwen te Amsterdam.
1. De verdere procedure
1.1. Deze blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 december 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij testament, verleden op 17 maart 2005, heeft [X], geboren te [woonplaats]
op 16 augustus 1928, eisers tot zijn erfgenamen benoemd en hun vader tot executeur. Dit testament (dgv. prod. 1) houdt onder meer in:
“- Taken
De executeur heeft tot taak (…) de goederen van de nalatenschap te beheren en de (…) schulden van de na-latenschap te voldoen (…). (…)
- Vertegenwoordiging
Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen. (…)
- Beschikkingsonbevoegdheid
De erfgenamen kunnen niet zonder medewerking van de executeur of machtiging van de kantonrechter over
(hun aandeel in) goederen van de nalatenschap beschikken voordat zijn bevoegdheid van beheer is geëindigd.
- Te gelde maken goederen
De executeur is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken (…). (…) De executeur heeft voor
de tegeldemaking van een goed geen toestemming van de erfgenamen nodig”.
2.2. Op 24 juli 2005 is [X] overleden. Van zijn nalatenschap maakte een
appartementsrecht (hierna: het appartement) deel uit.
2.3. Op 30 september 2006 is de vader van eisers in staat van faillissement verklaard.
Zijn faillissement duurde tot 17 augustus 2007.
2.4. In december 2006 hebben eisers ieder een door de notaris opgestelde volmacht
tot verkoop en levering van het appartement ondertekend, onder meer inhoudend
(dgv. prod. 3 t/m 5):
“De ondergetekende:
(…)
verklaart:
bij deze onherroepelijk last en volmacht te geven aan:
(…) (rb: de vader van eisers) gehuwd met (…) [Y];
en/of
ieder van de medewerkers van [XXX], notarissen te [woonplaats],
speciaal om voor en namens ondergetekende ingevolge de (…) gesloten koopovereenkomst te verkopen en in eigendom te leveren aan[Z] (…) het appartement (…) zulks voor een koopsom groot (…)
(€ 420.000,00) (…). (…)
de koopsom te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen, het resterende, door ondergetekende te ontvangen bedrag over te boeken op rekeningnummer ………………(géén spaarrekening) ten name van ………………
te …………., het verkochte te leveren, (…) lasten te verrekenen, (…) en verder al datgene te verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen (…)”.
2.5. Op 8 januari 2007 is het appartement overgedragen aan mevrouw [Z].
De daartoe ten overstaan van de notaris verleden akte houdt onder meer in (dgv. prod. 2):
“Op acht januari tweeduizend zeven verschenen voor mij, (…) (rb: de notaris):
1. (…) (rb: de vader van eisers) gehuwd met (…) [Y];
te dezen handelend:
A. als executeur in de nalatenschap van (…) A (…) [X] (…) en derhalve de erfgenamen (…) (rb: eisers) vertegenwoordigende als hierna vermeld; alsook
B. als schriftelijk gevolmachtigde van: (…) (rb: eisers)
voornoemde (…) A (…) [X] (rb: bedoeld is klaarblijkelijk: de vader van eisers), handelend als voormeld namens (…) (rb: eisers), hierna ook te noemen: verkoper; en
2. (…) [Z] (…), hierna te noemen: koper. (…)
Voormelde executeur (…) verklaart, voor zover nodig, bij deze uitdrukkelijk in zijn gemelde hoedanigheid
van executeur, dat het gekochte bij deze te gelde gemaakt wordt. (…)
De koopprijs is door koper voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van de notaris. Doorbetaling aan of ten behoeve van verkoper vindt plaats zodra de levering is voltooid door de inschrijving in de openbare registers en
de verkrijging vrij van hypotheek en beslag overeenkomstig deze akte zeker is.”
2.6. Van de door mevrouw [Z] door storting op de kwaliteitsrekening van de
notaris betaalde koopsom voor het appartement resteerde (na aflossing van de hypotheek e.d.) € 125.545,55. De notaris heeft deze pro-resto koopsom overgemaakt, althans laten overmaken, op een rekening ten name van mevrouw B. [Y] bij een bank in België.
2.7. De notaris heeft in een brief van 30 maart 2009 verklaard (dgv. sub 9):
“Tijdens passeren van de akte is gevraagd om een bankrekening voor de netto opbrengst, daar geen van de ge-machtigden een rekeningnummer heeft ingevuld in de (…) volmacht tot verkoop. De volmacht (…) houdt tevens in de koopsom te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen. (…) (rb: De vader van eisers) heeft na het passeren van de akte telefonisch het (…) bankrekeningnummer doorgegeven”.
2.8. De vader van eisers heeft op 13 mei 2009 tegenover de advocaat van eisers
verklaard (dgv. prod. 7):
“1. (…) dat zijn kinderen (rb: eisers) hem volmacht hebben gegeven om de nalatenschap van (…) A (…) [X] af te wikkelen. Ten tijde van deze afwikkeling waren de kinderen er niet van op de hoogte dat hun vader (…) in staat van faillissement verkeerde.
2. De gelden in kwestie zijn gestort op een rekening ten name van de echtgenote van (…) (rb: de vader van eisers) in België. (…) (rb: De vader van eisers) verklaart tegen de notaris gezegd te hebben dat
de rekening ten name van zijn echtgenote stond maar dat was voor de notaris geen probleem.
(…)
9. Wat de bankrekening in België betreft: deze rekening stond ten name van de echtgenote van (…)
(rb: de vader van eisers) maar werd in feite (…) door hem beheerd; de echtgenote van (…) (rb:
de vader van eisers), een Poolse, is van het verloop van die rekening (…) niet op de hoogte.
10. De gelden die door de notaris op deze rekening zijn gestort, zijn in contante bedragen door (…)
(rb: de vader van eisers) opgenomen in verband met het feit dat hij gechanteerd werd; hij werd ge-noodzaakt een geldbedrag beschikbaar te stellen in verband met de activiteiten van een criminele organisatie (…). Een hasjtransport had niet door kunnen gaan en daarvoor werd (…) (rb: de vader
van eisers) aansprakelijk gehouden. Een andere betrokkene, (…) zou in verband met die chantage vermoord zijn.
11. De rekening in België vertoont thans geen positief saldo meer”.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen, na ter comparitie hun eis te hebben verminderd, kort gezegd,
de notaris bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan hen € 125.545,55
te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
Zij hebben hiertoe, zakelijk weergegeven, gesteld dat de notaris een onrechtmatige daad je-gens hen heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend, en zij dientengevolge schade lijden. Volgens eisers heeft de notaris jegens hen in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die van hem verwacht mocht worden door na te laten om: (a) te verifiëren of hun vader tot executele bevoegd was en/of (b) in hun belang nadere informatie in te winnen toen bleek dat: - geen van hen op de volmacht een nummer van een rekening had ingevuld waarop zijn/ haar aandeel van de pro-resto koopsom moest worden gestort;- de pro-resto koopsom moest worden gestort op één rekening en niet op drie rekeningen; - de pro-resto koopsom moest worden gestort op een rekening die niet was gesteld op hun naam of op naam van hun vader als gevolmachtigde; - de opbrengst moest worden gestort op een rekening in het buitenland.
Door dit nalaten is, aldus eisers, de pro-resto koopsom ten onrechte niet aan hen ten goede gekomen.
3.2. De notaris heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering, althans tot toewij-
zing daarvan zonder uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis, althans aan die ver-klaring de voorwaarde te verbinden dat eisers zekerheid stellen, zulks met veroordeling van eisers in de proces- en nakosten, vermeerderd met rente.
Hij heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, gesteld dat:
a. eisers niet hebben voldaan aan hun klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro;
b. hij niet onrechtmatig heeft gehandeld;
c. niet voldaan is aan de relativiteitseis ex artikel 6:163 BW Pro;
d. van causaal verband tussen zijn handelen en de gestelde schade geen sprake is;
e. eisers geen schade hebben geleden;
f. sprake is van eigen schuld van eisers.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt, voor zoveel nodig, hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
Artikel 6:89 BW Pro
4.1. De rechtbank verwerpt het verweer dat het vorderingsrecht van eisers ingevolge
artikel 6:89 BW Pro is vervallen, aangezien eisers ruim twee jaar hebben stilgezeten voordat
zij bij hem hebben geprotesteerd over het nog niet ontvangen hebben van de pro resto
koopsom. Zulks aangezien in deze zaak sprake is van een rechtsvordering uit onrechtmatige
daad en deze feitelijk niet is gegrond op het niet-beantwoorden van het afgeleverde aan een
overeenkomst en voormeld artikel daar niet op ziet (vgl. HR 23-11-2007, NJ 2008, 552).
Onrechtmatigheid
4.2. Met betrekking tot het verwijt van eisers dat, kort gezegd, is nagelaten nadere in-
formatie in te winnen alvorens tot doorbetaling van de pro-resto koopsom over te gaan,
heeft de notaris, kort gezegd, aangevoerd dat:
- de “Beleidsregel beperking uitbetaling van gelden aan derden”, inhoudend dat een notaris bij onroerend
goedtransacties enkel uitbetaalt aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd,
pas op 1-1-2008 in werking is getreden (cva sub 4.6);
- hij tijdens het passeren van de akte op 8-1-2007 aan de vader van eisers heeft gevraagd
op welke rekening(en) hij de pro-resto koopsom kon overmaken, waarop de vader van eisers heeft aangegeven dat hij dit nog zou opgeven, waarna laatstgenoemde op 9-1-2007 een reke-ningnummer heeft doorgegeven en de notaris tot uitbetaling op dat rekeningnummer is over-gegaan (cva sub 4.7) en mocht overgaan, nu de volmacht van eisers expliciet inhield dat hun vader gemachtigd was de koopsom te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen (cva sub 4.8).
De rechtbank verwerpt dit verweer. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
Het appartement van eisers is overgedragen ten overstaan van de notaris. De koopsom is daarbij betaald op zijn kwaliteitsrekening. Van de koopsom resteerde (na aflossing van de hypotheek e.d.) een bedrag van € 125.545,55. Eisers hadden hun vader volmacht gegeven om dit bedrag te ontvangen. De notaris heeft dit bedrag van zijn kwaliteitsrekening over-gemaakt naar een rekening van een bank in het buitenland ten name van mevrouw [Y]. Hij heeft dienaangaande ter comparitie verklaard: “8 januari 2007 was de dag van de levering. (…) (Rb: de vader van eisers) en (…) de koopster en ik waren daarbij aanwezig. Gebruikelijk is dat ik eerst met de verkoper spreek over de afrekening. (…). Ik vraag dan naar welke rekening het bedrag overgeboekt kan worden. Meestal vraag ik ook naar de erven-rekening, maar ik weet echt niet meer of ik dat in dit geval ook gedaan heb. (…) (Rb: de vader van eisers) wist op dat moment geen rekening. Hij zou dat de volgende dag doorgeven. Dat heb ik zo genoteerd op de nota van afrekening (…). (…) Het be-drag stond van tevoren op onze kwaliteitsrekening. De afrekening gaat naar onze administrateur en de betaling wacht op de
na-recherches (…) in het kadaster. Als dat alles klopt, dan maakt hij de overschrijving klaar. De administrateur maakte de be-
taling klaar, zodat de notaris die kan ondertekenen. Het rekeningnummer was inmiddels bekend want (…) (rb: de vader van eisers) had met ons kantoor gebeld, naar de behandelaar van het dossier of de boekhouding en dit nummer is zo in het dossier terecht gekomen. Dit rekeningnummer was een Belgische rekening van de vrouw van (…) (rb: de vader van eisers), mevrouw [Y]. Daarop is de afrekening gestort, op of omstreeks 10 januari 2007. Bij het doorzoeken van het dossier hier op de zit-ting kan ik de aantekening niet vinden of door (…) (rb: de vader van eiser) het rekeningnummer telefonisch is doorgegeven of dat hij daarvoor ons kantoor heeft bezocht”.
De rechtbank is met eisers van oordeel dat de notaris, door onder voormelde omstandighe-den, waarbij hem bekend was dat eisers rechthebbende waren op de pro-resto koopsom en (alleen) hun vader door eisers gemachtigd was dit bedrag voor hun te ontvangen, deze pro-resto koopsom zonder nadere informatie in te winnen (bijvoorbeeld bij eisers zelf) te storten op een rekening bij een bank in België (terwijl eisers en/of hun vader daar niet woonden) ten name van een derde (niet zijnde - een der - eisers of hun vader), jegens eisers onrechtmatig, want niet met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakge-noot mag worden verwacht, heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank was in het geval van een executele deze wijze van storting dermate vreemd te noemen dat van de notaris een nader onderzoek bij de erven verwacht had mogen worden. Op deze wijze had de notaris zonder een inspanning van betekenis de mogelijkheid kunnen uitsluiten dat de executeur bezig was gelden aan het zicht van de erven te onttrekken. De omstandigheid dat de “Beleidsregel beperking uitbetaling van gelden aan derden” pas nadien in werking is getreden, maakt dit oordeel niet anders.
Relativiteit
4.3. Gelet op voormeld oordeel kan in het midden blijven of de notaris tevens, zoals
eisers hebben gesteld, onrechtmatig heeft gehandeld door destijds niet te verifiëren of hun vader al dan niet in staat van faillissement verkeerde. Het verweer van (de advocaat van) de notaris ter comparitie, inhoudend dat, “Als er al een algemene norm zou zijn dat de notaris het faillissements-register had moeten controleren, (…) die norm erop (is) gericht dat het geld niet in de failliete boedel terecht zou komen en
dat (…) niet (is) gebeurd. Dan kom je uit op artikel 6:163 BW Pro, het relativiteitsvereiste waar dus niet aan is voldaan”, be-hoeft derhalve (evenals voormelde stelling van eisers) geen bespreking.
Causaliteit
4.4. De rechtbank verwerpt ook het verweer (cva sub 4.10 e.v.) dat, nu “ook indien de Notaris
de verkoopopbrengst zou hebben overgemaakt op een rekeningnummer dat toebehoorde aan (…) (rb: de vader van eisers) zelf
- waartoe de Notaris op grond van de volmacht (…) bevoegd was - (…) (rb: de vader van eisers) blijkbaar het Bedrag beschik-
baar (had) gesteld in verband met de activiteiten van een criminele organisatie. (…) Nu (…) (rb: de vader van eisers) de be-schikking heeft gekregen over het Bedrag nadat dit door de Notaris was overgemaakt op de rekening van mevrouw [Y]
en de Notaris niet betrokken is geweest bij het afgeven van het Bedrag door (…) (rb: de vader van eisers) in verband met een criminele organisatie, moet worden geoordeeld dat tussen het handelen van de Notaris en de gestelde schade (…) geen causaal verband bestaat”. Hierbij is het volgende in aanmerking genomen.
Niet in geschil is dat de vader van eisers destijds (begin 2007) in staat van faillissement ver-keerde. Dit faillissement omvatte zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring (op 30-09-2006), alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement (dat duurde tot 17-08-2007) verwierf. Het beheer en de beschikking over het vermogen van de vader van eisers berustte destijds dus niet bij de vader van eisers zelf maar bij zijn curator. Gelet op deze vaststaande feitelijke situatie begin 2007, waaraan de notaris bij zijn verweer aan voorbij lijkt te gaan, valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat als de notaris de pro-resto koopsom destijds (begin 2007) zou hebben overgemaakt op een rekeningnummer op naam van de vader van eisers, laatstgenoemde dat bedrag “blijkbaar” (ook) beschikbaar had gesteld in verband met de activiteiten van een criminele organisatie. Gelet op het faillissement van de vader van eisers destijds volgt uit de stellingen van de notaris nog niet dat sprake is van zogenaamde hypothetische causaliteit (ofwel van een situatie dat een bepaalde handeling schade heeft veroorzaakt terwijl als vaststaand moet worden aangenomen dat, indien die handeling achterwege was gebleven, dezelfde schade toch zou zijn ontstaan door een andere, latere gebeurtenis).
De enkele omstandigheid dat de notaris niet betrokken is geweest bij het afgeven van de pro-resto koopsom door de vader van eisers in verband met een criminele organisatie,
maakt nog niet dat geen causaal verband bestaat tussen het gestelde handelen/nalaten van
de notaris in het onderhavige geval en de gestelde schade.
Schade
4.5. De notaris heeft ter onderbouwing van zijn verweer dat eisers geen schade hebben
geleden, althans niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden, aange-voerd (cva sub 4.12) dat: - eisers zich niet tot hem maar tot hun vader dienen te wenden om-dat hun vader in strijd met zijn verplichting uit hoofde van de volmacht de door hem in ont-vangst genomen gelden niet aan hen heeft uitgekeerd; - niet gesteld of gebleken is dat eisers maatregelen hebben genomen jegens hun vader; - eisers niet hebben aangetoond dat zij “het Bedrag (rb: de pro-resto koopsom) niet op een andere wijze van (…) (rb: hun vader) kunnen terugontvangen”; - “Indien blijkt dat bij (…) (rb: de vader van eisers) wel degelijk (andere) verhaalsmogelijkheden zijn om het Bedrag (in gedeelten) terug te ontvangen, dan zal dat Bedrag van (…) (rb: de vader van eisers) dienen te worden teruggevorderd”.
De rechtbank verwerpt ook dit verweer. Zoals hiervoor al is overwogen heeft de notaris on-
rechtmatig jegens eisers gehandeld. In beginsel is dit onrechtmatige handelen aan de notaris
toe te rekenen. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken die maken dat hier een
uitzondering op dit beginsel geldt. Eisers hebben zich dus, anders dan de notaris meent, te-
recht tot hem gewend. De notaris is, nu sprake is van onrechtmatig handelen zijnerzijds je-
gens eisers dat hem kan worden toegerekend, ingevolge de wet (artikel 6:162 BW Pro) verplicht
de schade die eisers dientengevolge lijden, te vergoeden. Gelet op al het vorenoverwogene
en de omstandigheid dat eisers onweersproken hebben gesteld dat zij de pro-resto koopsom
nimmer (geheel of gedeeltelijk) hebben ontvangen, is de rechtbank van oordeel dat deze
schade, zoals eisers ook hebben gesteld, bestaat uit de pro-resto koopsom waarvan (niet lan-
ger) in geschil is dat deze € 125.545,55 bedraagt.
Eigen schuld
4.6. Tot slot faalt ook het beroep van de notaris op eigen schuld van eisers. Volgens
de notaris (cva sub 4.13 e.v.) had bij eisers “enkele dagen ná 8 januari 2007, te weten de datum waarop de akte van levering is gepasseerd, een alarmbel moeten rinkelen, dat zij nog niet (een gedeelte van) de verkoopopbrengst hadden ont-vangen op hun rekening. Op dat moment hadden zij aldus bij de Notaris, dan wel bij (…) (rb: hun vader) dienen te informeren naar welk rekeningnummer de Notaris voormeld Bedrag had overgemaakt om vervolgens direct beslag te laten leggen op het rekeningnummer van mevrouw [Y], dan wel nadere actie dienen te ondernemen jegens (…) (rb: hun vader). (…) Er is dus sprake geweest van nalatigheid van de zijde van (…) (rb: eisers) direct nadat zij enkele dagen na 8 januari 2007 geen nadere actie hebben ondernomen. (…) Nu bovendien niet is gebleken van enig handelen van (…) (rb: eisers) om hun rechten zeker te stellen, dient de schade – mocht deze al zijn geleden – voor rekening van (…) (rb: eisers) zelf te blijven”.
Ingevolge artikel 6:101 lid 1 BW Pro geldt dat, wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In beginsel ligt het op de weg van de notaris om te stellen (en bij ge-noegzame betwisting, te bewijzen) dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan eisers kan worden toegerekend. Er zijn geen omstandigheden gesteld en/of gebleken waaruit volgt dat hier een uitzondering op dit beginsel geldt. De rechtbank is van oordeel dat de notaris niet aan zijn stelplicht op voormeld punt heeft voldaan. Uit zijn stellingen volgt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog geenszins dat als eisers op enig moment de door de notaris gestelde actie(s) zouden hebben ondernomen, de schade niet of niet voor het gestelde bedrag door hen zou zijn geleden.
4.7. Nu de stellingen van eisers de vordering kunnen dragen en de verweren daartegen,
gelet op al het vorenoverwogene, falen, zal de rechtbank de vordering ad € 125.545,55, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 10-01- 2007 tot aan de dag van volledige betaling, toewijzen.
De proceskosten
4.8. De rechtbank zal de notaris als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
veroordelen. De rechtbank begroot deze kosten aan de zijde van eisers tot heden op:
- dagvaarding € 87,93
- betaald griffierecht 119,00
- in debet gesteld griffierecht 2.671,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 5.719,93.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.9. De rechtbank ziet geen aanleiding de door eisers gevorderde uitvoerbaarverklaring
van het vonnis bij voorraad af te wijzen. Dit vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het enkele door de notaris daartoe gestelde restitutierisico is onvoldoende om, zoals de notaris heeft verzocht, zekerheid aan deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verbinden. De rechtbank zal daartoe in dit geval dan ook niet overgaan.
5. De beslissing
De rechtbank:
- veroordeelt de notaris om aan eisers € 125.545,55 (honderdvijfentwintig euro en vijf-envijftig eurocent) te betalen, vermeerderd met de rente hierover ex artikel 6:119 BW Pro
met ingang van 10 januari 2007 tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van eisers tot op heden begroot op
€ 5.719,93, welk bedrag moet worden voldaan aan de griffier door overmaking op rekening-nummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536 's-Hertogenbosch onder vermel-ding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.L.A. Boer en in het openbaar uitgesproken
op 9 november 2011.