Uitspraak
beschikking
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Faillissementsnummer: 10/7 F
Beschikking van de rechter-commissaris van 16 september 2011
in het faillissementen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLIANCE REAL ESTATE 4 B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te 5611 ND Eindhoven,
correspondentieadres: 5600 HA Eindhoven, Postbus 6047,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Brabant onder nummer 34259865,
hierna te noemen: de schuldenares.
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[W] B.V.,
hierna te noemen: [W],
advocaat mr. M.J. Blommaert te ‘s-Hertogenbosch,
2. MR. S.H.F. HOPPENBROUWERS,
curator,
tegen
1. [Partij B sub 1],
wonende te [woonplaats]
hierna te noemen: [Partij B sub 1],
gemachtigde: B.J. Westra te Hannover,
advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
[Partij B sub 2],
gevestigd te Stuttgart,
hierna te noemen: [O],
gemachtigde: B. Prangen te Stuttgart,
advocaat mr. J. Koekkoek te Haarlem.
1. De procedure
1.1. Op 16 augustus 2011 is de verificatievergadering geopend en heeft raadpleging en stemming betreffende een in het faillissement van de schuldenares aangeboden akkoord plaatsgevonden. Ter vergadering hebben de curator en [W] aan de rechter-commissaris verzocht de stemmen van [Partij B sub 1] en [O] buiten beschouwing te laten. Vervolgens zijn de curator en [W] in de gelegenheid gesteld binnen twee weken hun standpunten nader uiteen te zetten, waarna [Partij B sub 1] en [O] twee weken hebben gekregen om hierop te reageren. De verificatievergadering werd verdaagd tot 27 september 2011.
1.2. De curator en [W] hebben hun verzoeken nader toegelicht bij brieven van 29 augustus 2011. [Partij B sub 1] en [O] hebben daartegen verweer gevoerd bij brief van 12 september 2011.
2. Het geschil
2.1. De curator en [W] hebben verzocht vast te stellen dat een aangeboden akkoord werd aangenomen. Het standpunt van de curator en [W], komt erop neer dat [Partij B sub 1] en [O] geen gebruik mogen maken van hun bevoegdheid tegen een aangeboden akkoord te stemmen.
2.2. [Partij B sub 1] en [O] hebben verweer gevoerd. Het standpunt van [Partij B sub 1] en [O] komt erop neer dat het hun vrij staat tegen te stemmen ter vergadering. De voorafgaande aan de vergadering gemaakte stemafspraak staat hieraan niet in de weg. Er is sprake van voortschrijdend inzicht aan de zijde van [Partij B sub 1] en [O], zodat zij thans wensen tegen te stemmen.
2.3. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting, wordt het navolgende vastgesteld.
3.1.1. De schuldenares heeft een akkoord aangeboden. Dit akkoord houdt –verkort weergegeven – in een betaling van 5% van de erkende concurrente vorderingen. Om de nakoming van het akkoord te waarborgen, werd een bedrag van € 77.500,-- gestort op de derdengeldenrekening van de curator. Dit bedrag is voldoende om 5% te kunnen betalen aan alle erkende concurrente vorderingen en de voorwaardelijk toegelaten vorderingen van [Partij B sub 1] en [O].
3.1.2. De faillissementskosten zijn per 22 juli 2011 begroot op een bedrag van € 31.000, . Tijdens de verificatievergadering zijn twee concurrente vorderingen erkend voor een totaalbedrag van € 61.922,02. Voorts heeft voorwaardelijke erkenning plaatsgevonden van de vorderingen van [Partij B sub 1] en [O] met een gezamenlijk beloop van € 1.000.000,--. Bij verwerping van het akkoord ontvangen de schuldeisers naar verwachting geen uitkering. Het thans beschikbare boedelactief beloopt € 5.170,53. Er is geen reële verwachting dat dit actief verder zal kunnen toenemen.
3.1.3. De curator, [Partij B sub 1] en [O] hebben begin mei 2011 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield in dat [O] en [Partij B sub 1] zouden instemmen met het hiervoor weergegeven akkoord.
3.2. [Partij B sub 1] en [O] hebben als (voorwaardelijk) schuldeisers de bevoegdheid tegen het akkoord te stemmen. Een voorafgaand aan de verificatievergadering gemaakte stemafspraak, tast in beginsel deze bevoegdheid niet aan. [Partij B sub 1] en [O] kunnen ter verificatievergadering beslissen op welke wijze zij van deze bevoegdheid gebruik maken, zelfs als dat zou inhouden dat zij handelen in strijd met een uit de stemafspraak voortvloeiende verplichting. Daarbij is van belang dat tussen het moment waarop een stemafspraak wordt gemaakt en het moment waarop zij daadwerkelijk hun stem kunnen uitbrengen, zich nog verschillende feiten en omstandigheden kunnen voordoen die invloed kunnen hebben op de keuze van [Partij B sub 1] en [O]. Zo is in artikel 144 Faillissementswet (“Fw”) bepaald dat de schuldenares het akkoord toelicht en staande de raadpleging kan wijzigen.
3.3. Het staat [Partij B sub 1] en [O] echter niet vrij van hun bevoegdheid gebruik te maken op een wijze die misbruik van die bevoegdheid zou opleveren, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, of jegens de schuldenares, de curator of andere schuldeisers onrechtmatig is.
3.4. Op basis van het aangeboden akkoord ontvangen de schuldeisers slechts een gedeelte van hun vordering en verlenen zij voor het overige kwijting. Het akkoord, in het geval dat wordt aangenomen door een bepaalde meerderheid van schuldeisers en daarmee verbindend is voor de minderheid, maakt derhalve een inbreuk op het beginsel dat elke schuldeiser volledige voldoening van zijn vordering kan verlangen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van het akkoord is “eene buitengerechtelijke voldoening der schuldeischers met bevrijding des schuldenaars te stellen in de plaats van de gerechtelijke liquidatie met blijvende aansprakelijkheid des schuldenaars voor het tekortkomende”. Het akkoord vormt een uitzondering op de wettelijk voorgeschreven vereffening, zoals vastgelegd in onder meer de artikelen 195 e.v. Fw. Het belang van [Partij B sub 1] en [O] bij verwerping van het akkoord is hiermee in beginsel gegeven.
3.5. In het onderhavige geval zijn de schuldenares en haar bestuurder enerzijds verwikkeld in een procedure tegen [O] anderzijds. [Partij B sub 1] heeft zich kennelijk aan de zijde van [O] geschaard en [W] trekt zich de belangen van de bestuurder en de schuldenares aan. Bij de aanvaarding of verwerping van het akkoord spelen op de achtergrond de belangen van de betrokkenen bij de procedures.
3.6. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 oktober 2009 werd de schuldenares veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 490.000,--. De aanname van een akkoord heeft consequenties voor de voortzetting van deze procedure in hoger beroep. Immers, wordt het akkoord aangenomen, dan zal de procedure worden voortgezet (vgl. artikel 122a Fw). Wordt het akkoord verworpen dan zal opheffing van het faillissement wegens de stand van de boedel plaatsvinden en zal de procedure eindigen.
3.7. [Partij B sub 1] en [O] hebben gesteld dat het akkoord niet alleen invloed zal hebben op de hiervoor bedoelde procedure, maar tevens op een procedure die heeft gelopen bij de rechtbank te Amsterdam. Daarnaast sluiten [Partij B sub 1] en [O] niet uit dat zij nog een procedure aanhangig zullen maken in Duitsland. [Partij B sub 1] en [O] hebben zich laten adviseren over de gevolgen van een akkoord in het faillissement naar Duits recht. Zij zijn, nadat zij hadden ingestemd met de stemafspraak, tot het inzicht gekomen dat zij rechten verspelen, indien zij voor het akkoord zouden stemmen. Het gaat er thans niet om te onderzoeken of dit inzicht juist is. Voor dit laatste is van belang dat uit de stellingen van [Partij B sub 1] en [O] volgt dat het verkregen inzicht niet evident ongegrond is. Immers, nu mogelijk sprake is van toepasselijk Duits recht, is op dit punt niet uitsluitend – zoals van de zijde van de curator en [W] werd aangevoerd – artikel 160 Fw van invloed.
3.8. De belangen van de overige schuldeisers en de schuldenares, hebben in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis. Daarbij is van belang dat [Partij B sub 1] en [O], hoewel voorwaardelijk toegelaten, veruit de grootste vorderingen ter verificatie hebben ingediend. Aan de schuldeisers die voor het akkoord hebben gestemd, komt geen beroep op artikel 145 Fw toe, omdat zij niet drie vierde van de ter vergadering verschenen schuldeisers vertegenwoordigen. Daar komt bij dat de schuldenares en [W], net als [O] en [Partij B sub 1], voornamelijk belang hebben bij de aanvaarding van het akkoord omdat zij het hoger beroep tegen het vonnis van deze rechtbank van 28 oktober 2009 wensen voort te zetten.
3.9. Al het voorgaande overziende, is geen sprake van een situatie waarin [Partij B sub 1] of [O] misbruik van hun bevoegdheid hebben gemaakt, of onrechtmatig of in strijd is met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld. Dit betekent dat de ter vergadering uitgebrachte stemmen van [Partij B sub 1] en [O] in aanmerking zullen worden genomen.
4. De beslissing
De rechter-commissaris
4.1. wijst de verzoeken van de curator en [W] af,
4.2. constateert dat van de drie erkende concurrente schuldeisers, vertegenwoordigende aan vorderingen € 64.372,02, één schuldeiser met een vordering van € 57.556,22 heeft gestemd voor aanneming van het akkoord,
4.3. constateert dat twee voorlopig betwiste, doch voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, vertegenwoordigende een bedrag van € 1.000.000,--, hebben gestemd tegen aanneming van het akkoord,
4.4. constateert dat het akkoord werd verworpen.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2011, in aanwezigheid van de griffier.