Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 233706 / KG ZA 11-506
Vonnis in kort geding van 15 augustus 2011
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
UNIE VAN KATHOLIEKE BONDEN VAN OUDEREN,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. drs. M. Kool te Rotterdam,
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KATHOLIEKE BOND VAN OUDEREN IN NOORD-BRABANT,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. dr. R.W.F. Hendriks en mr. dr. M. Koelemeijer te 's-Hertogenbosch.
Partijen worden Unie KBO en KBO Brabant genoemd.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de door beide partijen overgelegde producties,
- de mondelinge behandeling op 1 augustus 2011,
- de pleitnota van Unie KBO,
- de pleitnota van KBO Brabant.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Unie KBO is een vereniging die de belangen van ouderen behartigt en landelijk actief is. Bij Unie KBO waren tot 1 januari 2011 twaalf provinciale ouderenverenigingen aangesloten, waaronder KBO Brabant. Per 1 januari 2011 is KBO Brabant zelfstandig verder gegaan.
2.2. De uittreding van KBO Brabant heeft aanleiding gegeven tot onenigheid met Unie KBO, hetgeen eind 2010 heeft uitgemond in een kort-gedingprocedure. Daarin heeft de voorzieningenrechter ter zitting van 6 december mondeling uitspraak gedaan. De uitspraak is vervolgens schriftelijk vastgelegd in een vonnis. Daarin is als volgt beslist:
“in conventie
5.1. veroordeelt Unie KBO de uitnodiging tot “Brabants Nestor lidmaatschap” (prod. 20 dagvaarding) uiterlijk op dinsdag 7 december 2010 te 17:00 uur van haar website te verwijderen;
5.2. bepaalt dat het aan KBO Brabant tot woensdag 8 december 2010 te 12:00 uur is toegestaan om de inlegvellen uit de Nestor-bladen die bij de leden in Noord-Brabant bezorgd zullen worden te verwijderen en dat uiterlijk op vrijdag 10 december 2010 te 08:00 uur ook in het gebied Noord-Brabant de Nestor-bladen bezorgd moeten zijn;
5.3. gebiedt Unie KBO om indien zij zich tot en met 31 december 2010 op enigerlei wijze wenst te richten tot leden van KBO Brabant, zulks uitsluitend te doen in overleg met KBO Brabant;
5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. houdt de behandeling van het overige in conventie pro forma aan tot 31 januari 2011;
in reconventie
5.6. houdt de behandeling pro forma aan tot 31 januari 2011”
2.3. De ontwikkelingen na 6 december 2011 hebben geleid tot een tweede mondelinge behandeling op 22 december 2011. De voorzieningenrechter heeft op 24 december 2010 wederom vonnis gewezen. Daarin is de volgende beslissing opgenomen:
“in conventie
7.1. verbiedt Unie KBO om tot en met 30 juni 2011 leden/donateurs/
abonnementhouders in de provincie Noord-Brabant te werven en/of goederen en diensten aan personen in de provincie Noord-Brabant aan te bieden, te verkopen en/of te leveren;
7.2. veroordeelt Unie KBO om aan KBO Brabant een dwangsom te betalen van
€ 10.000,00 voor iedere keer dat zij het in 7.1. uitgesproken verbod overtreedt, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;
7.3. veroordeelt Unie KBO om aan KBO Brabant een dwangsom te betalen van
€ 10.000,00 voor iedere keer dat zij het in het vonnis van 6 december 2010 (222740 / KG ZA 10-848) onder 5.3. uitgesproken gebod niet nakomt, tot een maximum van
€ 500.000,00 is bereikt, met dien verstande dat indien de gedraging zowel een overtreding van het in 7.1 gegeven verbod oplevert als van het op 6 december onder 5.3. gegeven gebod, voor deze gedraging slechts eenmaal de dwangsom wordt verbeurd;
7.4. veroordeelt Unie KBO om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan KBO Brabant te betalen een bedrag van € 50.000,00 als voorschot op te restitueren contributie;
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.6. houdt de behandeling van het overige in conventie pro forma aan tot 31 januari 2011;
in reconventie
7.7. wijst de vorderingen sub i tot en met vi af;
7.8. houdt de behandeling van het overige in reconventie pro forma aan tot 31 januari 2011.”
2.4. Het vonnis is nog diezelfde dag, 24 december 2010, aan Unie KBO betekend. Unie KBO heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. KBO Brabant heeft incidenteel geappelleerd en in hoger beroep haar eis vermeerderd. De hoger beroep procedure loopt nog.
2.5. Op 17 juni 2011 heeft KBO Brabant door de deurwaarder aan Unie KBO een bevel laten betekenen tot betaling van een bedrag van € 100.000,-- aan beweerdelijk verbeurde dwangsommen uit hoofde van het vonnis van 24 december 2011, te vermeerderen met een bedrag van € 87,41 aan kosten.
2.6. Unie KBO heeft geen gehoor gegeven aan het bevel. KBO Brabant heeft vervolgens executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van Unie KBO op haar banktegoeden. KBO Brabant heeft daarmee haar vordering van € 100.087,41 volledig geïnd, waarna zij het beslag heeft opgeheven.
2.7. Het tijdvak waarvoor het op 24 december 2010 aan Unie KBO gegeven verbod gold is op 1 juli 2011 verstreken. Desgevraagd heeft KBO Brabant ter zitting doen weten dat zij geen concrete voornemens had om dwangsommen te incasseren voor andere overtredingen dan het tiental dat in dit kort geding aan de orde is.
3. Het geschil
3.1. Unie KBO vordert, samengevat,
1. KBO Brabant te veroordelen de executie van het vonnis van 24 december 2010 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per overtreding;
2. KBO Brabant te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij door middel van de executie van het vonnis van 24 december 2010 reeds heeft verkregen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. KBO Brabant te veroordelen tot betaling aan Unie KBO van de nakosten en de proceskosten, die laatste kosten vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. Unie KBO legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
KBO Brabant maakt misbruik van haar recht om het vonnis van 24 december 20101 te executeren. Zij wil daarmee Unie KBO uitsluitend onder druk zetten.
Unie KBO heeft het vonnis niet overtreden en heeft dus ook geen dwangsommen verbeurd.
Indien al sprake zou zijn van een overtreding, dan is die dermate incidenteel en onbeduidend van aard, dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om daarvoor dwangsommen te innen.
Unie KBO heeft zich tot het uiterste ingespannen om het vonnis na te leven.
3.3. KBO Brabant voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Van misbruik van recht is geen sprake. Unie KBO heeft in totaal tienmaal het verbod onder 7.1. van het vonnis van 24 december 2011 overtreden en daarmee in totaal € 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd. KBO Brabant heeft dat bedrag terecht geïncasseerd.
Daaraan doet niet af dat de overtredingen geen onderdeel zijn van grootschalige acties van Unie KBO.
Unie KBO is bovendien niet-ontvankelijk in haar vorderingen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. De executie is reeds afgerond en er is geen dreiging van een nieuwe executie zodat Unie KBO geen belang heeft bij een staking daarvan.
Voorts beschikt KBO Brabant over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen en heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij het geïnde bedrag onmiddellijk nodig heeft voor haar bedrijfsvoering.
Unie KBO sluist gelden weg vanuit haar vereniging zodat KBO Brabant een reëel restitutierisico loopt, zeker nu KBO Brabant nog andere grote vorderingen heeft op Unie KBO.
Voorts is de vordering ongegrond, nu Unie KBO deze onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en zij niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht.
Unie KBO heeft ook geen juridische grondslag gegeven voor haar vorderingen.
Aan de wettelijke vereisten voor matiging van de dwangsom is niet voldaan.
4. De beoordeling
4.1. Aanleiding voor dit kort geding is de recente executie van het vonnis van 24 december 2010 door KBO Brabant, waarmee zij een bedrag van € 100.000,-- aan beweerdelijk door Unie KBO verbeurde dwangsommen (plus kosten) heeft geïnd. De centrale vraag is of KBO Brabant dat terecht heeft gedaan. Unie KBO stelt dat dit niet het geval is en wil daarom dat KBO Brabant het geïnde bedrag terugbetaalt en dat het haar wordt verboden om het vonnis nog ten uitvoer te leggen.
4.2. Unie KBO heeft bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang. Wat verder ook zij van de vraag of Unie KBO het door KBO Brabant geïncasseerde bedrag direct nodig heeft voor haar bedrijfsvoering – hetgeen Unie KBO heeft gesteld omtrent een verwacht verlies van € 1.100.000,-- voor 2011 is door KBO Brabant betwist onder meer onder verwijzing naar het jaarverslag 2010, waaruit zou blijken dat Unie KBO over ruim
€ 2.500.000,-- aan liquide middelen beschikt – heeft te gelden dat van Unie KBO niet kan worden gevergd dat zij het oordeel van een bodemrechter afwacht nu zij gemotiveerd van mening is dat ten laste van haar ten onrechte aanzienlijke dwangsommen zijn geïnd. Unie KBO heeft in dit geval voldoende aanleiding gehad om tot het verkrijgen van een voorziening bij voorraad het geschil in kort geding op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv Pro. voor de voorzieningenrechter te brengen. Dat de executie inmiddels is afgerond en er bij KBO Brabant geen concrete plannen zijn tot hervatting daarvan, betekent niet dat Unie KBO geen spoedeisend belang heeft bij een veroordeling tot staking, althans het gestaakt houden, van de executie. Immers, het maximum aan te verbeuren dwangsommen is nog niet bereikt en niet uitgesloten is dat KBO Brabant in de toekomst toch nog aanspraak zal maken op dwangsommen en ter inning daarvan wederom tot executie van het vonnis van 24 december 2010 zal overgaan.
4.3. Het beroep van KBO Brabant op het niet voldoen aan de substantiëringsplicht faalt. KBO Brabant kan Unie KBO in redelijkheid niet verwijten dat zij zich in de dagvaarding bij het onderbouwen van haar vordering en het weergeven van het verweer van KBO Brabant heeft gebaseerd op de memorie van antwoord van KBO Brabant in de appèlprocedure en niet op de lijst met beweerdelijke overtredingen zoals die door KBO Brabant als productie 14 in het geding is gebracht. Unie KBO beschikte op het moment van dagvaarden immers niet over de lijst omdat deze – om niet duidelijk geworden redenen – door de deurwaarder niet met het dwangbevel aan Unie KBO was meebetekend. Dan kan KBO Brabant Unie KBO bezwaarlijk verwijten dat zij niet alsnog zelf om de lijst heeft verzocht. Het is primair aan de executant om aan de geëxecuteerde duidelijk te maken waarop de tenuitvoerlegging betrekking heeft.
4.4. Vervolgens rijst de vraag of voldoende aannemelijk is dat KBO Brabant ten onrechte dwangsommen heeft geïncasseerd. In dat geval zal KBO Brabant het onterecht geïnde bedrag aan Unie KBO moeten terugbetalen. KBO Brabant stelt dat Unie KBO tien keer het verbod onder 7.1. van het vonnis van 24 december 2011 heeft overtreden en daarmee tien maal een dwangsom heeft verbeurd van € 10.000,-- in totaal dus € 100.000,--. De rechter zal de door KBO Brabant gestelde overtredingen één voor één bespreken.
4.5. 1. Het benaderen van de heer [A]
KBO Brabant stelt dat Unie KBO in de laatste week van december 2010 contact heeft opgenomen met de heer [A], voorzitter van de Ouderen Vereniging Helvoirt (die overigens niet is aangesloten bij KBO Brabant), met het verzoek om de Nestor, een magazine van Unie KBO, kosteloos te verspreiden onder 600 leden. Daarmee zou Unie KBO diensten hebben aangeboden aan personen in de provincie Noord-Brabant en dus het verbod van 7.1. hebben overtreden. Unie KBO heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd dat erop neerkomt dat zij betwist de heer [A] te hebben benaderd en bovendien dat dit benaderen gebeurd zou zijn na betekening van het vonnis op 24 december 2010. In het licht van die uitdrukkelijke betwisting is de onderbouwing van de gestelde overtreding door KBO Brabant te mager om met stelligheid aan te nemen dat Unie KBO inderdaad het verbod heeft overtreden. Die onderbouwing bestaat uit een schriftelijke verklaring van de heer [A] en een verklaring van de heer [B], secretaris van KBO Brabant (prod. 4 van KBO Brabant). Nog daargelaten dat de heer [A] in zijn verklaring niet concreet maakt door wie hij telefonisch is benaderd (hij heeft het slechts in algemene zin over “door de Unie KBO”) sluit zijn verklaring dat dit is gebeurd “ergens in december van 2010” niet uit dat het dit vóór de 24e van die maand is geweest. In dat geval kan Unie KBO geen dwangsom hebben verbeurd omdat het vonnis toen nog niet was betekend (artikel 611a lid 3 Rv). De schriftelijke en (aanvullend ter zitting herhaalde) verklaring van de heer [B] dat de heer [A] tegen hem heeft gezegd dat hij door Unie KBO tussen Kerst en Oud en Nieuw (en dus ná betekening van het vonnis) is benaderd, biedt naar het oordeel van de rechter onvoldoende houvast om aan te nemen dat Unie KBO de heer [A] inderdaad ná 24 december 2010 heeft benaderd. Aan een verklaring van horen zeggen komt in dit geval minder gewicht toe dan aan de primaire bron die minder duidelijk is. Dat betekent dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat Unie KBO op dit punt het verbod van 7.1. heeft overtreden en een dwangsom heeft verbeurd.
4.6. 2. Het versturen van een e-mail door ZKA Consultants & Partners;
KBO Brabant stelt dat Unie KBO het verbod van 7.1. heeft overtreden door de e-mail die ZKA Consultants & Partners op 6 januari 2011 heeft verzonden aan leden van KBO Brabant. In de e-mail worden leden van KBO Brabant (waarvan de meesten in Noord-Brabant wonen) herinnerd aan een uitnodiging om mee te werken aan een onderzoek over ledenvoordeel van de KBO. Die uitnodiging was door ZKA Consultants & Partners vlak voor kerst 2010 aan de leden toegezonden. Het onderzoek vindt plaats, zo blijkt ook uit de e-mail en is ter zitting door Unie KBO erkend, in opdracht van Unie KBO. Het doen van een onderzoek naar ledenvoordeel heeft onmiskenbaar een wervend karakter en past in hoge mate in hetgeen met het verbod nu juist werd beoogd tegen te gaan. Naar het oordeel van de rechter is voldoende aannemelijk dat de e-mail van 6 januari 2011 heeft te gelden als een overtreding van het verbod van 7.1. door Unie KBO. Dat de herinneringsmail automatisch is aangemaakt en verzonden en Unie KBO zich niet had gerealiseerd dat de enquête nog zou plaatsvinden, doet daar onvoldoende aan af. De voorzieningenrechter heeft wel enig begrip voor de omstandigheid dat het eerder uitgezette onderzoek er in de hectiek van de scheiding bij Unie KBO over het hoofd is gezien, maar die onoplettendheid komt uiteindelijk toch wel voor haar eigen risico.
4.7. 3. de colofon van de Nestor, nummer 1/2 januari/februari 2011,
In de colofon van de eerste Nestor van dit jaar wordt staat:
“Leden van KBO-Brabant betalen voor een Nestor plus kortingenabonnement € 5,-. Niet-leden betalen € 21,--“
Daarmee heeft Unie KBO zich onmiskenbaar gericht tot leden van KBO Brabant en daarmee tot senioren in Noord-Brabant met het doel hen goederen en diensten aan te bieden (namelijk de Nestor) en om hen te werven als lid. Juist dergelijke wervingsactiviteiten zijn tijdens de zittingen die vooraf zijn gegaan aan de vonnissen van 6 december en 24 december 2010 als ernstige steen des aanstoots voor KBO Brabant geïdentificeerd. Dat Unie KBO zelf geen Nestors heeft verspreid onder senioren in Brabant, betekent niet dat de wervende colofon geen senioren in Noord-Brabant heeft bereikt. Het is immers goed mogelijk dat zij de Nestor onder ogen krijgen, ook als die hen niet rechtsreeks door Unie KBO is toegezonden. Denkbaar is dat de Nestor van niet-Brabantse senioren op enigerlei wijze (via familie of kennissen bijvoorbeeld) terecht komt bij senioren in Noord-Brabant. Daarmee is voldoende aannemelijk dat sprake is van een overtreding van het verbod van 7.1. Dat Unie KBO niet bewust de wervende tekst in de colofon heeft laten staan, maar deze in alle haast na het vonnis van 24 december 2010 (toen de copij voor de bewuste Nestor kennelijk al was ingeleverd) is vergeten aan te passen, maakt dat niet anders. Dat is een onzorgvuldigheid die voor haar eigen rekening komt, al ontnemen de door Unie KBO weergegeven omstandigheden wel in enige mate het grove karakter aan de overtreding.
4.8. 4. het toezenden van de gesproken versie van de Nestor aan mevrouw [C].
KBO Brabant stelt dat Unie KBO in januari 2011 een gesproken versie van de Nestor heeft toegezonden aan mevrouw [C] in verzorgingstehuis Huize Glorieux te Eindhoven. Unie KBO betwist dat de gesproken Nestor door haar is toegezonden. KBO Brabant heeft geen enkel bewijs overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Zij heeft volstaan met een verklaring van de heer [D], Secretaris afdeling Eindhoven Sint Joris Tuindorp, dat mevrouw [C] de gesproken Nestor tussen 1 januari en 30 juni 2011 toegezonden heeft gekregen. Daarmee is nog niet gezegd dat Unie KBO deze heeft verzonden. Het ligt op de weg van KBO Brabant om gestelde overtredingen door Unie KBO van het vonnis van 24 december 2010 deugdelijk te onderbouwen. Het komt de rechter ook voor dat op vrij eenvoudige wijze had kunnen worden aangetoond dat de Nestor door Unie KBO is verzonden als dat het geval zou zijn geweest, bijvoorbeeld door het overleggen van een begeleidend schrijven of een verpakking waarop een afzender staat vermeld. KBO Brabant heeft dat nagelaten en daarmee is in het licht van de betwisting door Unie KBO onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een overtreding van het verbod van 7.1.
4.9. 5. het accepteren van mevrouw [X] als nieuw lid van de Nestor.
KBO Brabant stelt dat Unie KBO het verbod van 7.1. heeft overtreden door mevrouw [X], lid van de KBO Afdeling Baarle-Nassau, een afdeling van KBO Brabant, als lid van de Nestor te accepteren. Dat Unie KBO mevrouw [X] als lid heeft geaccepteerd zou blijken uit de brief van Unie KBO d.d. 26 januari 2011 (overgelegd door KBO Brabant als productie 8). Wat daar van zij, vast staat dat mevrouw [X] in [woonplaats], België, woont en dus niet in Noord-Brabant. Van overtreding van het verbod van 7.1. kan reeds om die reden geen sprake zijn. Het verbod beperkt zich immers tot inwoners van de provincie Noord-Brabant. Dat mevrouw [X] lid is van een afdeling van KBO Brabant is in dat kader niet relevant. Een met een dwangsom bekrachtigd verbod behoort niet ruim te worden geïnterpreteerd. De rechtszekerheid zou dan in het gedrang komen.
4.10. 6. het toezenden van een brief met informatie over gezond ouder worden aan KBO-Afdeling Borkel en Schaft.
KBO Brabant stelt dat Unie KBO op 31 januari 2011 aan KBO Borkel en Schaft, een afdeling van KBO Brabant, ongevraagd een brochure heeft toegezonden “Gezond ouder worden binnen handbereik, Handreiking voor KBO afdelingen over publieke gezondheidszorg en preventie voor senioren”. Daarin worden onder meer cursussen aangeboden en wordt de lezer attent gemaakt op voorlichtingsbijeenkomsten. KBO Brabant stelt dat Unie KBO daarmee het verbod van 7.1. heeft overtreden. Unie KBO betwist dat zij de brochure heeft verzonden. Daar staat slechts tegenover de verklaring van de voorzitter van KBO Borkel en Schaft, [Y], die verklaart dat zij de brochure met begeleidend schrijven heeft ontvangen van Unie KBO. Enig concreet bewijs dat de brochure daadwerkelijk is toegezonden door Unie KBO ontbreekt. Meer in het bijzonder heeft KBO Brabant de begeleidende brief van 31 januari 2011 van Unie KBO waaraan [Y] refereert, niet in het geding gebracht. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de rechter onvoldoende aannemelijk dat KBO Brabant de brochure heeft toegezonden en daarmee tevens dat zij het verbod van 7.1. heeft overtreden.
4.11. 7. het verkopen van een abonnement van de Nestor aan een lid van KBO Baarle-Nassau en het versturen van de factuur daarvoor.
KBO Brabant stelt dat Unie KBO in strijd met het verbod van 7.1. aan een lid van KBO Baarle-Nassau een abonnement op de Nestor heeft verkocht en daarvoor een factuur heeft toegezonden gedateerd 3 maart 2011. Het blijkt te gaan om dezelfde mevrouw [X] (zie hierboven onder 4.9.), waarvan is gebleken dat zij niet in Noord-Brabant maar in België woont (zoals ook blijkt uit de door KBO Brabant als productie 10 overgelegde factuur d.d. 3 maart 2011 waarin als woonplaats [woonplaats], België staat vermeld). Ook hiervoor geldt dat geen sprake kan zijn van een overtreding omdat mevrouw [X] niet in Noord-Brabant woont.
4.12. 8. de brief van Zilveren Kruis Achmea d.d. 21 maart 2011 aan leden van KBO Brabant met daarbij een Oad-vakantiecheque.
Op 21 maart 2011 heeft Zilveren Kruis Achmea aan leden van KBO Brabant in Noord-Brabant een brief gestuurd met daarbij een Oad-vakantiecheque en andere aanbiedingen die volgens de brief speciaal voor leden van Unie KBO zijn. Volgens KBO Brabant is de actie een initiatief van Unie KBO en moet de brief daarom als een overtreding van het verbod van 7.1. worden aangemerkt. De rechter deelt die mening niet. Daarbij zij voorop gesteld dat de brief is verzonden door Zilveren Kruis Achmea en uit niets blijkt dat dit is gebeurd namens of in opdracht van Unie KBO. Zilveren Kruis Achmea is een van Unie KBO onafhankelijke derde. Er worden in de brief ook geen diensten aangeboden door of namens Unie KBO. Dat de geadresseerde van de brief korting krijgt omdat hij/zij lid is van Unie KBO maakt dat niet anders. Naar Unie KBO onweersproken heeft gesteld, is tussen Unie KBO, KBO Brabant en Zilveren Kruis Achmea afgesproken dat leden van KBO Brabant in 2011 dezelfde collectieve zorgverzekering zouden behouden als vóór de afsplitsing door KBO Brabant. Tegen die achtergrond is het niet vreemd dat Zilveren Kruis Achmea haar klanten als blijk van waardering dezelfde kortingen aanbiedt als de klanten die nog wel lid zijn van Unie KBO. Dat sprake zou zijn van een overtreding van het verbod van 7.1. acht de rechter dan ook onvoldoende aannemelijk.
4.13. 9. De brief van Actie Stepbridge d.d. 22 maart 2011 aan bridgeclub KBO Haaren;
Bij brief van 22 maart 2011 heeft de Nederlandse Bridge Bond de heer [Z] van bridgeclub KBO Haaren (in Noord-Brabant) aangeschreven. Daarin kondigt de Nederlandse Bridge Bond aan dat StepBridge, de grootste internet bridgeclub in Nederland, een exclusieve KBO competitie gaat opzetten. Daarbij wordt de heer [Z] uitgenodigd om de meegezonden folders te verspreiden onder de bridgeclubleden en om hen uit te nodigen tot het afsluiten van een proefabonnement bij StepBridge. Naar het oordeel van de rechter kan die brief niet worden aangemerkt als een aanbieding van c.q. verkoop van diensten van Unie KBO, zoals KBO Brabant stelt. Weliswaar is de online bridgecompetitie blijkens de brief exclusief voor leden van Unie KBO en kan het proeflidmaatschap worden aangevraagd via de website van Unie KBO, www.uniekbo.nl, maar de brief is onmiskenbaar niet verzonden door Unie KBO maar door de Nederlandse Bridge Bond, een van Unie KBO onafhankelijke organisatie. Uit de brief van ook niet af te leiden dat deze is verzonden namens Unie KBO. Ook overigens is niet gebleken dat Unie KBO de hand heeft gehad in het versturen van de brief. Daarmee is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de brief moet worden aangemerkt als een overtreding van het verbod van 7.1. door Unie KBO.
4.14. 10. Het bezorgen van flyers van Unie KBO bij KBO Vessem
In de laatste week van maart 2011 heeft StepBridge kennelijk ook aan de heer [M], secretaris van het Brabantse KBO Vessem, een afdeling van KBO Brabant, ongevraagd informatie toegezonden over een kortingsactie voor leden van Unie KBO om lid te worden van StepBridge. Hiervoor geldt hetzelfde als is overwogen onder 4.13. ten aanzien van overtreding nummer 9: de brief is niet verzonden door of namens Unie KBO en onduidelijk is dat Unie KBO de hand heeft gehad in het versturen ervan. Weliswaar is duidelijk dat Unie KBO bij de actie betrokken is – aanmelden geschiedt zoals gezegd immers via haar website – maar dat maakt nog niet dat zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor brieven die door een van haar verder onafhankelijke organisatie als de Nederlandse Bridge Bond worden verzonden. Dat betekent dat onvoldoende aannemelijk is dat het bezorgen van de flyers als een overtreding van het verbod van 7.1. moet worden aangemerkt.
4.15. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat twee van de tien beweerdelijke overtredingen stand houden en dat de overige acht naar het oordeel van de rechter op basis van de thans beschikbare informatie onvoldoende aannemelijk zijn. Dat betekent dat KBO Brabant ten onrechte acht keer een dwangsom van Unie KBO heeft geïnd. Die bedragen zal KBO Brabant moeten terugbetalen. De vordering tot terugbetaling van reeds geïnde dwangsommen zal daarom worden toegewezen voor een bedrag van € 80.000,00. Voor matiging van de twee wel verbeurde dwangsommen bestaat onvoldoende grond. De kosten van € 87,41 blijven voor rekening van Unie KBO, want deze zijn ook gemaakt voor de tenuitvoerlegging voorzover deze wel terecht was.
4.16. De vordering tot staking en het gestaakt houden van de executie zal worden toegewezen voor zover het betreft het gestaakt houden. KBO Brabant kan niet worden veroordeeld tot staking omdat de executie reeds is afgerond. Het feit dat KBO Brabant ten onrechte dwangsommen heeft geïnd en het maximum nog niet is bereikt, maakt dat Unie KBO er belang bij heeft dat het KBO Brabant wordt verboden opnieuw dwangsommen te incasseren. Het belang van KBO Brabant bij afwijzing van een dergelijk verbod is gering, nu zij zelf aangeeft geen concrete plannen te hebben tot een nieuwe executie en het verbod van 7.1. na 30 juni 2011 is komen te vervallen. Unie KBO heeft ter zitting aangegeven zich voorlopig nog steeds rustig te willen houden in Noord-Brabant en de dialoog met KBO Brabant te willen aangaan. Ten tijde van de zitting bleek al een afspraak tussen partijen te zijn gemaakt. De voorzieningenrechter veroorlooft zich op te merken dat de misstappen waarvoor Unie KBO blijkens dit vonnis dwangsommen heeft verbeurd, en ook de overige verwijten die haar door KBO Brabant waren gemaakt, relatief onschuldig waren in vergelijking met de gedragingen in december 2010 waarvoor Unie KBO in het vonnis van 24 december 2010 hard is aangepakt. Dat vonnis lijkt dus in zoverre te hebben geholpen. Wellicht biedt de huidige opstelling van Unie KBO openingen om tot een meer zakelijke afwikkeling tussen partijen te komen.
4.17. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als na te melden.
4.18. KBO Brabant zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Unie KBO worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 3.537,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.443,81.
4.19. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt KBO Brabant om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 december 2010 te staken en gestaakt te houden voor zover het betreft het incasseren van dwangsommen,
5.2. veroordeelt KBO Brabant om aan Unie KBO een dwangsom te betalen van € 25.000,-- voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,-- is bereikt,
5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4. veroordeelt KBO Brabant om aan Unie KBO te betalen een bedrag van € 80.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 15 juli 2011,
5.5. veroordeelt KBO Brabant in de proceskosten, aan de zijde van Unie KBO tot op heden begroot op € 4.443,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt KBO Brabant in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KBO Brabant niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2011.