Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
In de zaak van:
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
gemachtigde: mr. S. Baghat-Ziadi,
t e g e n :
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.J.W. van Mens.
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
1. Het verloop van het geding
1.1. Dit blijkt uit het volgende:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de aantekeningen van de griffier met betrekking tot het besprokene tijdens de comparitie van partijen op 14 april 2010;
- de brief van de gemachtigde van [gedaagde] met een productie, ingekomen ter griffie op
22 april 2010;
- de conclusie na comparitie van de zijde van [eiser] met producties, tevens houdende een vermeerdering van eis;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Door de aanvaarding van diensbetrekking elders binnen de rechtspraak door de kantonrechter die de zaak in behandeling had, is de behandeling van de zaak door een andere kantonrechter overgenomen.
2. De feiten
2.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de producties het navolgende vast.
2.2. [eiser], geboren op 21 september 1955, is op 1 augustus 1971 als leerling metaal in dienst getreden bij N.V. Philips Gloeilampenfabrieken.
2.3. Op 29 juni 2001 is de activiteit waar [eiser] werkzaam was, te weten Philips Components B.V., overgedragen aan LG. Philips Displays Netherlands B.V. In verband daarmee is [eiser] per 29 juni 2001 van rechtswege in dienst getreden bij laatstgenoemde vennootschap. Bij brief van 21 juni 2001 heeft Philips Components B.V. aan [eiser] bericht dat deze overgang geen gevolgen heeft voor de berekening van zijn anciënniteitrechten.
2.4. Op 1 maart 2004 is het onderdeel waar [eiser] werkzaam was door LG Philips Displays overgedragen aan Spare Parts Services B.V. (hierna: SPS), een dochteronderneming van Nepeco Holding B.V. (hierna Nepeco). [eiser] is bij deze laatste overgang van onderneming per 1 maart 2004 van rechtswege in dienst getreden bij Nepeco van waaruit hij zijn werkzaamheden voor SPS heeft voortgezet. Bij brief van 3 mei 2004 heeft LG Philips
Displays aan [eiser] bericht dat deze overgang geen gevolgen heeft voor zijn anciënniteitrechten.
2.5. Bij brief van 31 januari 2008 heeft [eiser] ontslag genomen. Deze brief houdt het volgende in.
"Hierbij dien ik mijn ontslag in bij NEPECO (SPS) BV per 31-1-2008.
Ik wens in te gaan op uw aanbod om de functie van mechanische monteur te gaan bekleden bij de Firma [gedaagde] BV per 1-2-2008."
2.6. Op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is [eiser] met ingang van 1 februari 2008 in de functie van mechanische monteur in dienst getreden bij een (andere) dochteronderneming van Nepeco, te weten [gedaagde] B.V. (hierna [gedaagde]). Deze arbeidsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
Werktijden
De gemiddelde werkweek bedraagt 40 uur waarop arbeid wordt verricht op de bij de werkgever gebruikelijke arbeidstijden. Volgens ons laatst bekende keuringsrapport van het UWV bent u voor 65-80% arbeidsongeschikt. Daardoor mag u slechts 5 uur per dag werken. Tevens dient rekening te worden gehouden met een verlaagde efficiency van 20% tov normaal functioneren.
(....)
Salaris
Het salaris van werknemer bedraagt bij aanvang van het dienstverband € 14.557,92 bruto per jaar onverminderd wettelijke of periodieke verhogingen. Dit bedrag is een aanvulling op uw WAO/WIA uitkering a € 12.533,28 (zoals bij ons heden bekend).
2.7. [gedaagde] heeft d.d. 3 april 2009 schriftelijk toestemming gevraagd aan het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
"(....) [gedaagde] ziet zich thans genoodzaakt toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst met de heer [eiser] op te zeggen wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische redenen. (...)
- De heer [eiser] is per 1 februari 2008 bij [gedaagde] als M-monteur in dienst getreden;
(...)
Bedrijfseconomische c.q. organisatorische omstandigheden
De marktomstandigheden zijn erg slecht en de onderneming is verlieslijdend. Uit een vergelijking tussen de kosten, opbrengsten en (te verwachten) omzetten is gebleken dat er nog maar één M-monteur nodig is.
Ten bewijze daarvan wordt hierbij een financieel overzicht overgelegd waaruit de verliessituatie blijkt. In 2008 werd een totaalverlies van ruim € 280.000,-- geleden. (...)
Afspiegeling/Functieverval
Algemeen
Omdat er sprake is van het opheffen van 1 van de 2 arbeidsplaatsen dient binnen de groep uitwisselbare functies gekeken te worden wie daarvoor in aanmerking komen.
Uitwisselbaarheid en afspiegeling
Binnen de groep M-monteurs zijn 2 M-monteurs werkzaam. De heer Henk van de Ven, 49 jaren oud en de heer [eiser] 53 jaren oud. Beide personen zitten in de leeftijdscategorie 45/55 jaar. Omdat de heer [eiser] het kortst in dienst is, dient hij ontslagen te worden.
2.8. [eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd.
2.9. Bij brief van 9 april 2009 heeft het UWV aan [eiser] ten aanzien van zijn re-integratie en WAO-uitkering na zijn herbeoordeling onder meer het volgende bericht:
" Onze beslissing over uw uitkering
- Uw WAO-uitkering verandert niet.
- Uw uitkering is gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 65-80%.
2.10. Na verkregen toestemming van het UWV van 20 mei 2009 heeft [gedaagde] bij brief van
25 mei 2009 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 juli 2009.
3. De vorderingen
3.1. [eiser] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de kantonrechter:
a. voor recht verklaart dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is;
en
[gedaagde] veroordeelt om aan hem binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
b. een vergoeding van € 150.711,40 bruto terzake van kennelijke onredelijke opzegging;
c. een bedrag van € 3.504,-- bruto wegens achterstallig loon over de opzegtermijn;
d. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW Pro over een bedrag van
€ 344,07 bruto wegens niet genoten vakantiedagen alsmede over het achterstallig loon ad € 3.504,-- bruto;
e. de wettelijke rente over alle hiervoor weergegeven bedragen vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen het salaris van zijn gemachtigde.
3.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.3. Op de standpunten van partijen zal hierna voor zover voor de beoordeling van belang nader worden ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1. [eiser] vordert een verklaring voor recht dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.
4.1.1. Het geschil spitst zich in dit verband allereerst toe op de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een valse of voorgewende reden is geschied, zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist.
4.1.2. De kantonrechter begrijpt dat [eiser] zich aldus op het standpunt stelt dat SPS per 1 februari 2008 is overgenomen door [gedaagde], waardoor hij van rechtswege is overgegaan naar [gedaagde]. Doordat [gedaagde] in de ontslagprocedure bij het UWV heeft gesteld dat geen sprake was van overgang van onderneming en [eiser] op 1 februari 2008 bij haar in dienst is getreden, heeft het UWV bij de beoordeling van zijn ontslagaanvraag zijn dienstjaren bij SPS ten onrechte niet meegenomen, waardoor hij door [gedaagde] ten onrechte op grond van het afspiegelingsbeginsel is voorgedragen voor ontslag.
4.1.3. [gedaagde] betwist dat sprake is van een valse of voorgewende reden.
4.1.4. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
Van een valse reden in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub a BW is sprake indien de reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, in werkelijkheid niet bestaat.
Aan het verzoek om een ontslagvergunning voor [eiser] heeft [gedaagde], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de marktomstandigheden erg slecht zijn en dat onderneming verlieslijdend is. In 2008 werd een totaalverlies van € 280.000,- geleden. In 2009 bedroeg het verlies in de eerste drie maanden al ruim € 53.000,-. Uit een vergelijking tussen de kosten, opbrengsten en (te verwachten) omzetten is gebleken dat er nog maar één M-monteur nodig is. Dit heeft geleid tot het opheffen van de arbeidsplaats van [eiser].
[eiser] bestrijdt op zichzelf niet dat de marktomstandigheden erg slecht zijn en dat de onderneming verlieslijdend is, waardoor er nog maar één monteur nodig is. Dit betekent dat [eiser] in wezen niet bestrijdt dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden in werkelijkheid zou bestaan.
4.1.5. Voor zover [eiser] stelt dat [gedaagde] in het verzoek om een ontslagvergunning ten onrechte heeft gesteld dat geen sprake was van overgang van onderneming, miskent hij dat dit gegeven in het onderhavige geval niet van belang is bij de beoordeling van de vraag of hij op grond van het afspiegelingsbeginsel kon worden voorgedragen voor ontslag. Immers, uit de hiervoor onder 2.5. vermelde brief van [eiser] blijkt dat hij, zoals [gedaagde] terecht aanvoert, per 31 januari 2008 zelf ontslag heeft genomen. Dit betekent dat hij ten tijde van de door hem gestelde overgang van onderneming (1 februari 2008) niet meer werkzaam was bij SPS en/of Nepeco. Dit brengt mee dat hij, ook in het geval van een overgang van onderneming, niet van rechtswege is overgegaan naar [gedaagde].
Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter voorbij aan de stelling van [eiser] dat [gedaagde] in de ontslagaanvraag een valse reden heeft opgeven door daarin op te geven dat [eiser] op 1 februari 2008 bij haar in dienst is getreden.
4.1.6. Van een voorgewende reden in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub a BW is sprake, indien de reden voor de ontslagaanvraag, zoals neergelegd in de hiervoor onder 2.7. vermelde brief, niet de werkelijke ontslaggrond is, maar wordt gebruikt om [eiser] in feite vanwege andere tegen hem gerezen bezwaren te ontslaan. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken.
4.1.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden.
4.1.8. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is doordat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde] bij de opzegging, zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist.
4.1.9. De kantonrechter stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de opzegging op grond van het "gevolgencriterium" kennelijk onredelijk is, los moet worden gezien van een eventueel aangeboden vergoeding. Eerst moet aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband worden vastgesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, voordat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend (HR 27 november 2009, JAR 2009, 305).
In navolging van deze uitspraak passeert de kantonrechter de stelling van [eiser], te weten dat enkel het ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de uitkomst van de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk maakt.
4.1.10. Na zijn ontslagname bij Nepeco/SPS bij wie [eiser] ruim 36 jaar anciënniteit heeft opgebouwd, treedt [eiser] bij [gedaagde] in dienst. Enkele maanden (17) na zijn indiensttreding zegt [gedaagde], na verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst op wegens bedrijfseconomische redenen. Deze reden voor het ontslag ligt in de risicosfeer van [gedaagde].
De vraag rijst of betekenis toekomt aan de omstandigheid dat [eiser] vóór het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst met [gedaagde] anciënniteit heeft opgebouwd bij Nepeco/SPS, nu [gedaagde] en SPS beide 100% dochterondernemingen zijn van Nepeco.
De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Bij de beoordeling van de vraag of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium is immers de maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen, dus ook of, zoals in dit geval, de werkgever eraan voorbij gaat dat de werknemer, vóór het aangaan van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst, binnen het concern anciënniteit heeft opgebouwd (vergl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21 maart 2006, JAR 2006, 241).
[eiser] is ten tijde van het ontslag 53 jaar oud, gedeeltelijk arbeidsongeschikt en eenzijdig opgeleid. Zijn positie op de arbeidsmarkt is derhalve slecht. Hij is door het ontslag geconfronteerd met een daling van inkomsten. Immers, hij verdiende bij [gedaagde] laatstelijk € 1.892,16 bruto per maand (inc. vakantiegeld); het bedrag dat [eiser] na het ontslag ontvangt is € 852,80 bruto per maand (WW-uitkering). Dit is een verschil van € 1.039,36 bruto per maand.
[gedaagde] heeft ter compensatie van de negatieve financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] (en de andere werknemers die de onderneming door de reorganisatie hebben verlaten) niet voorzien in een sociaal plan of afvloeiingsregeling; aan [eiser] is geen outplacement aangeboden en hij evenmin begeleid naar ander (passend) werk.
[gedaagde] heeft wel gesteld dat haar directie de lokale markt heeft afgezocht naar mogelijke vacatures, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt wat zij concreet heeft gedaan en wat de uitkomsten van haar inspanningen zijn geweest. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] zich passief heeft opgesteld en niet heeft meegewerkt, maar zij heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij [eiser] tevergeefs begeleiding heeft aangeboden.
Aangezien het niet aannemelijk is dat [eiser] na het eindigen van zijn WW-uitkering spoedig passend werk zal kunnen vinden, valt hij dan terug op een vervolguitkering. Die gevolgen voor de inkomsten van [eiser] zijn ernstig.
Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden is het door [gedaagde] aan [eiser] gegeven ontslag onder aanbieding van een vergoeding van € 2.500,-- naar het oordeel van de kantonrechter kennelijk onredelijk.
De gevorderde verklaring voor recht ligt derhalve voor toewijzing gereed.
4.2. [eiser] vordert een bedrag van € 150.711,40 bruto terzake van vergoeding wegens het kennelijk onredelijk ontslag.
4.2.1. De kantonrechter stelt voorop dat de schadevergoeding die [eiser] dient te ontvangen, strekt ter compensatie voor de kennelijke onredelijkheid van het door [gedaagde] gegeven ontslag. De hoogte van de schadevergoeding dient derhalve in beginsel gelijk te worden gesteld aan de (financiële) voorziening die [gedaagde] bij het ontslag had moeten treffen.
Anders gezegd: in het onderhavige geval bestaat de schade van [eiser] uit het niet verkrijgen van een passende financiële voorziening. Een vergoeding van de door [eiser] tot zijn pensioendatum gestelde schade, zoals gevorderd, is niet aan de orde.
4.2.2. Conform de recente jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot schadebegroting in geval van een kennelijke onredelijke opzegging, dient de schade op de voet van art. 6:97 BW Pro te worden begroot. Nu de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient zij te worden geschat. Bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding moet de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.
4.2.3. Bij de bepaling van de hoogte van de financiële voorziening houdt de kantonrechter rekening met alle hiervoor besproken omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] als goed werkgeefster aan [eiser] een voorziening had moeten aanbieden dat bestond uit een budget waarmee zijn WW-uitkering gedurende een periode van 24 maanden tot 100% van zijn laatstgenoten brutoloon inclusief vakantiebijslag kon worden aangevuld, teneinde te wennen aan inkomensachteruitgang en dat voorts bestond uit een bedrag ad € 25.000,- dat kon worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk. Nu die voorziening door [gedaagde] niet is getroffen zal de kantonrechter het daarmee gemoeide bedrag kapitaliseren tot een afgerond bruto bedrag en dat bedrag als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toewijzen. Dat komt neer op een bedrag van afgerond € 50.000,- bruto, zodat de gevorderde vergoeding slechts tot dit bedrag wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal conform de vordering worden toegewezen vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.3. [eiser] vordert voorts een bedrag van € 3.504,- bruto wegens achterstallig loon.
Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet de juiste opzegtermijn van 3 maanden in acht heeft genomen, nu zij ten onrechte is uitgegaan van een dienstverband van 1 jaar in plaats van 38 jaar. Daardoor is [gedaagde] op grond van art. 7:677 BW Pro jegens hem schadeplichting en vordert hij vergoeding van de schade die € 3.504,- bruto bedraagt (wegens het mislopen van 2 maanden loon inclusief vakantiegeld).
4.3.1. [gedaagde] heeft deze vordering bestreden.
4.3.2. De kantonrechter is van oordeel dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stelling te weten dat het dienstverband met [gedaagde] 38 jaar heeft geduurd, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1.5. is overwogen, niet als juist kan worden aanvaard. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde], mede gelet op art. 7:672 lid 2 aanhef Pro en onder a BW, de arbeidsovereenkomst schadeplichtig heeft opgezegd. De vordering moet derhalve worden afgewezen. In het verlengde daarvan worden de gevorderde wettelijke verhoging en rente over dit bedrag eveneens afgewezen.
4.4. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser] zijn eis, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding, in die zin verminderd dat hij de onder c en d vermelde vorderingen heeft ingetrokken, aangezien deze vorderingen door [gedaagde] zijn betaald.
4.4.1. De kantonrechter begrijpt dat partijen ter comparitie het erover eens zijn dat [gedaagde] terzake van de achterstallige uitbetaling van (niet genoten) vakantiedagen een bedrag van € 334,07 bruto was verschuldigd aan [eiser], hetgeen inmiddels is betaald door [gedaagde].
De gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag zal conform de vordering worden toegewezen. De kantonrechter acht mitsdien een bedrag ad € 167,03 toewijsbaar terzake van de wettelijke verhoging.
4.5. Voor het overige heeft [eiser] geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter passeert daarom het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van [eiser] als niet terzake dienend.
4.6. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat de opzegging kennelijk onredelijk is;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van
- € 50.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
- € 167,03 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 34e werkdag na 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 99,07 wegens dagvaardingskosten, € 208,-- wegens vastrecht en € 900,-- wegens bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. E.A.M. van Oorschot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2011.