Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209847 / HA ZA 10-863
Vonnis van 9 maart 2011
in de zaak van
1. de vereniging
[A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de vereniging
[B],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de vennootschap naar Duits recht
VERWALTUNG EC EUROPA IMMOBILIENFONDS NR.3 GMBH,
gevestigd te Buchholz, Duitsland,
eiseressen,
advocaat mr. A.J. Flipse te Breda,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HURKS REAL ESTATE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SYN-BOUW B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HURKS VASTGOED ZUID B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagden,
advocaat mr. M.C.J. Houben te Eindhoven.
Partijen zullen hierna (indien gezamenlijk aangeduid) eiseressen en Hurks c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiseressen exploiteren gezamenlijk een ondergrondse parkeergarage aan de [adres] (parkeergarage [F]). De parkeergarage heeft twee ondergrondse parkeerlagen. Visueel en bouwkundig vormt de parkeergarage één geheel, maar de bouw is in drie fasen geschied. De eigendom is verdeeld over drie (groepen van) eigenaren. Eiseres sub 1 vertegenwoordigt de eigenaren van fase I. Eiseres sub 2 treedt op namens de eigenaren van fase II. Eiseres sub 3 is eigenaresse van fase III.
2.2. Hurks Real Estate BV (hierna: Hurks RE) houdt zich blijkens haar bedrijfsomschrijving (dagvaarding, productie 2) bezig met: “Het (laten) bouwen van-, de projectontwikkeling van-, het (doen) beleggen in-, de exploitatie van- en de handel in onroerende goederen; alles in de meest ruime zin van het woord. Voorts het oprichten van-, overnemen van- directie voeren over-, deelnemen in- financieren van of zich in enigerlei wijze interesseren bij andere ondernemingen, ongeacht welk doel.” Onder Hurks RE wordt ook haar rechtsvoorganger Hurks Vastgoed BV begrepen.
2.3. Syn-Bouw BV (hierna: Syn-Bouw) houdt zich blijkens haar bedrijfsomschrijving (dagvaarding, productie 2) bezig met: “Advies en bemiddeling op het gebied van bouwkundige projectontwikkeling.”
2.4. Hurks Vastgoed Zuid BV (hierna: Hurks VZ) heette voorheen Hurks Bouwbedrijf BV dan wel Hurks Bouw & Vastgoed BV. Onder Hurks VZ worden hierna ook de andere benamingen begrepen. De bedrijfsomschrijving (zie dagvaarding, productie 2) is in de loop der tijd gewijzigd, maar omvat in ieder geval aanneming van werk.
2.5. Fase I en II van de parkeerkelder zijn (uitgaande van de onder 2.3. en 2.4 aangehaalde bedrijfsomschrijvingen en hetgeen ter comparitie is verklaard) ontwikkeld en gefinancierd door Syn-Bouw en gebouwd door Hurks VZ. Bij akte van 10 oktober 1980 heeft splitsing van fase I in appartementsrechten plaatsgevonden en is eiseres sub 1 opgericht. De splitsing van fase II in appartementsrechten en de oprichting van eiseres sub 2 heeft plaatsgevonden bij akte van 16 december 1983. Ook fase III is door Hurks VZ gebouwd. Hurks VZ heeft fase III op 29 mei 2000 via een turnkey-overeenkomst verkocht aan Verwaltung 38e IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH of een door haar nader te noemen meester. Op 3 juli 2000 heeft levering plaatsgevonden aan eiseres sub 3. Op pagina 16 van de leveringsakte (dagvaarding, productie 5) is over de samenhang van de in fase I, II en III gerealiseerde parkeerkelders vermeld: “(…)Deze Parkeerkelders zijn thans bouwkundig en technisch gerealiseerd als één geheel. Bovendien hebben de Parkeerkelders een gezamenlijke in- en uitrit en is het verkeerscircuit in de Parkeerkelders gerealiseerd als één circuit.
De in- en uitrit van de Parkeerkelder[s] alsmede het verkeerscircuit in de Parkeerkelders dienen gezamenlijk gebruikt te worden evenals de diverse trappenhuizen. Hiervoor worden thans de benodigde erfdienstbaarheden gevestigd. (…)”
2.6. Het dak van fase I van de parkeergarage is na de realisering begin jaren tachtig feitelijk als (niet officieel) parkeerdek gebruikt. Op het dak van fase I is in 1989/1990 omvangrijke nieuwbouw gepleegd. Het resterende onbebouwde deel van het dak van fase I is van een asfaltlaag voorzien en wordt sindsdien door Hurks RE geëxploiteerd als parkeerdek.
2.7. In opdracht van eiseressen sub 1 en 2 heeft Coman Raadgevende Ingenieurs BV op 16 april 2002 rapport uitgebracht naar aanleiding van (aanhoudende) klachten over lekkages in de parkeerkelder.
2.8. Hangende verder onderzoek naar de oorzaken van de lekkages heeft eiseres sub 1 Hurks RE en Syn-Bouw bij brief van 8 april 2003 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de lekkages. Bij brief van 24 april 2003 is aansprakelijkheid afgewezen.
2.9. Op 4 mei 2004 heeft Grontmij Coman BV aanvullend rapport uitgebracht.
2.10. Bij brief van 12 juni 2004 zijn Hurks RE en Syn-Bouw nogmaals aansprakelijk gesteld. Deze aansprakelijkheid is bij brief van 15 juni 2004 afgewezen.
2.11. Naar aanleiding van een verzoek van eiseres sub 1 om een voorlopig deskundigenbericht is bij beschikking van de rechtbank van 24 januari 2005 mr. ing. H. van den Bouwhuijsen MRE tot deskundige benoemd. Deze heeft op 23 mei 2005 gerapporteerd.
2.12. Onder verwijzing naar de bevindingen van de rechtbankdeskundige zijn Hurks RE en Syn-Bouw bij brief van 27 juni 2008 opnieuw aansprakelijk gesteld. Daarop zijn nog aansprakelijkstellingen en sommaties gevolgd op 20 november 2008 en 13 augustus 2009. Laatstgenoemde brieven zijn tevens gericht aan Hurks VZ.
2.13. Eiseressen hebben NBK Zuid BV ingeschakeld om lekkages wegens indringend grondwater bij de aansluiting van de kelderbodem van fase III aansluit op de kelderbodem van fase I en II te verhelpen. Deze werkzaamheden zijn inmiddels uitgevoerd.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen na eiswijziging - samengevat - hoofdelijke veroordeling van Hurks c.s. om:
I. tegen deugdelijk bewijs van betaling aan eiseressen EUR 150.464,31 te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemd bedrag met ingang van 27 juni 2008 tot aan de dag van voldoening;
II. primair: binnen twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een aanvang te maken met de herstelwerkzaamheden, zoals genoemd in de offerte van MKT BV d.d. 23 oktober 2010, althans zoals genoemd in het rapport van de rechtbankdeskundige d.d. 23 mei 2005 op pagina 22 en 23 in antwoord op vraag 3 en zoals verder uitgewerkt in de in paragraaf 5, pagina 8 tot en met 10, van het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV d.d. 16 april 2002 en deze werkzaamheden binnen vijf maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis af te ronden en op te leveren, zulks onder goedkeuring van de uitgevoerde werkzaamheden door een deskundige van Grontmij (Limburg) en zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Hurks c.s. in gebreke blijft om aan de inhoud van het vonnis te voldoen;
subsidiair: tegen deugdelijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van EUR 504.107,80 inclusief BTW, althans het bedrag van EUR 450.000,00 inclusief BTW, vermeerderd met een daarop toe te passen indexering conform de prijsindexcijfers van het CBS (totaalcijfer grond -, water – en wegenbouw) vanaf mei 2005 tot en met de datum van het eindvonnis en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over dat totaalbedrag met ingang van juni 2005 tot aan de dag van voldoening;
meer subsidiair:
a. binnen twee maanden betekening van het in dezen te wijzen vonnis een aanvang te maken met het verwijderen van de asfaltlaag op de parkeergarage aan de [adres] conform de instructies zoals genoemd in het rapport van de rechtbankdeskundige d.d. 23 mei 2005 op pagina 22 en 23 in antwoord op vraag 3 en zoals verder uitgewerkt in paragraaf 5, pagina 8 tot en met 10, van het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV d.d. 16 april 2002 en deze werkzaamheden binnen drie maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis af te ronden en op te leveren, zulks onder goedkeuring van de uitgevoerde werkzaamheden door een deskundige van Grontmij (Limburg) en zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Hurks c.s. in gebreke blijft om aan de inhoud van het vonnis te voldoen;
b. tegen deugdelijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van EUR 504.107,80 inclusief BTW, althans het bedrag van EUR 450.000,00 inclusief BTW, vermeerderd met een daarop toe te passen indexering conform de prijsindexcijfers van het CBS (totaalcijfer grond -, water – en wegenbouw) vanaf mei 2005 tot en met de datum van het eindvonnis, zijnde het bedrag waarmee Hurks c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt ten gevolge van het verkrijgen van een nieuw parkeerdek, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over dat totaalbedrag met ingang van de datum van herstel van het parkeerdek tot aan de dag van voldoening;
meer meer subsidiair:
a. binnen twee maanden betekening van het in dezen te wijzen vonnis te gedogen en toe te staan dat op een door eiseressen ten minste vier weken voorafgaand aan de uitvoering van de werkzaamheden aan te geven tijdstip de asfaltlaag op de parkeergarage aan de [adres] wordt verwijderd en wordt vervangen door een nieuwe voorziening conform de werkwijze zoals genoemd in de offerte van MKT BV d.d. 23 oktober 2010, althans conform de instructies zoals genoemd in het rapport van de rechtbankdeskundige d.d. 23 mei 2005 op pagina 22 en 23 in antwoord op vraag 3 en zoals verder uitgewerkt in paragraaf 5, pagina 8 tot en met 10, van het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV d.d. 16 april 2002 en er voorts zorg voor te dragen dat alle op of bij de asfaltlaag aanwezige zaken die verwijdering van de asfaltlaag belemmeren binnen genoemde termijn van vier weken zijn verwijderd, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Hurks c.s. in gebreke blijft om aan de inhoud van het vonnis te voldoen;
b. tegen deugdelijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van EUR 504.107,80 inclusief BTW, althans het bedrag van EUR 450.000,00 inclusief BTW, vermeerderd met een daarop toe te passen indexering conform de prijsindexcijfers van het CBS (totaalcijfer grond -, water – en wegenbouw) vanaf mei 2005 tot en met de datum van het eindvonnis, zijnde het bedrag waarmee Hurks c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt ten gevolge van het verkrijgen van een nieuw parkeerdek, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over dat totaalbedrag met ingang van de datum van herstel van het parkeerdek tot aan de dag van voldoening;
III. de kosten van de procedure te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet binnen tien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2. Aan de vorderingen ligt – verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag. Eiseressen zijn als (vertegenwoordigers van) de eigenaren van de parkeerkelder geconfronteerd met zeer aanzienlijke schades wegens enerzijds een lekkend parkeerdek en anderzijds lekkages via indringend grondwater.
3.3. Hurks RE is eigenaar van het parkeerdek boven de parkeerkelder. De asfaltlaag op het parkeerdek laat hemelwater door, terwijl deze is aangebracht als waterdichte laag. Hierdoor is in de parkeerkelder ernstige lekkageschade ontstaan. Verdere lekkageschade door hemelwater kan, zoals uit het voorlopig deskundigenrapport blijkt, alleen voorkomen worden door vervanging van de asfaltbedekking door een nieuw waterdicht parkeerdek. Door de gebrekkige, versleten asfaltlaag ongewijzigd in stand te laten handelt Hurks RE onrechtmatig jegens eiseressen. Hurks c.s. is jegens eiseressen gehouden de onrechtmatige situatie te beëindigen, althans te gedogen dat de onrechtmatige situatie (kort gezegd) op haar kosten ongedaan wordt gemaakt. Bovendien moet het parkeerdek als een gebrekkige opstal aangemerkt worden, zodat Hurks RE ook als bezitter van die opstal ingevolge artikel 6:174 BW Pro gehouden is de kosten van het nieuwe parkeerdek te dragen.
3.4. Grondwater is binnengedrongen op de plaats waar de kelderbodem van fase III aansluit op de kelderbodem van fase I en II. Hurks c.s. (meer in het bijzonder Hurks VZ) is als bouwer aansprakelijk voor de schade die door de gebrekkige aansluiting van de verschillende bouwdelen is ontstaan. De aansprakelijkheid voor de schade is voor wat betreft eiseressen sub 1 en 2 gebaseerd op onrechtmatige daad. Jegens eiseres sub 3 levert de gebrekkige aansluiting een toerekenbare tekortkoming op van de turnkey-overeenkomst
tussen haar en Hurks VZ. De schade bestaat uit de kosten van droog houden van de parkeergarage in de periode 2005 tot en met 2008 ad EUR 56.913,02, de kosten van herstel van de aansluitingen ad EUR 59.351,85 (incl. BTW) en de kosten van deskundigen (advocaatkosten en kosten rechtbankdeskundige) ad EUR 34.199,44.
3.5. Hurks c.s. voert verweer. Daartoe heeft zij – verkort en zakelijk weergegeven – onder meer het navolgende verweer gevoerd. De vorderingen kunnen zowel op formele als materiële gronden niet, althans niet volledig dan wel niet tegen alle gedaagden, toegewezen worden. Eiseres sub 1 en 2 kunnen niet in hun vorderingen ontvangen worden, omdat zij niet bevoegd zijn om de gezamenlijke appartementseigenaren te vertegenwoordigen. Voorts zijn de vorderingen verjaard, althans er is niet tijdig geklaagd. Van een hoofdelijke verbondenheid van Hurks c.s. jegens eiseressen is geen sprake, zodat er geen hoofdelijke veroordeling van Hurks c.s. kan plaatsvinden. Op materiële gronden kan geen (volledige) toewijzing van de vorderingen plaatsvinden. Enkel de eerste door de rechtbankdeskundige vastgestelde wijze van binnendringen van water in de parkeergarage, te weten via het parkeerdek, kan Hurks RE mogelijk aangerekend worden. Ten aanzien van de overige twee vastgestelde wijzen binnendringing, te weten via indringing van hemelwater in de oplegging van de vloer of via indringing van grondwater via de wand-vloeraansluiting op ca 13800 mm plus N.A.P., stelt Hurks c.s. zich primair op het standpunt dat de wateroverlast geen gevolg is van een gebeurtenis waarvoor Hurks c.s. aansprakelijk is. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan eiseressen kan worden toegerekend, krachtens artikel 6:102 lid 2 BW Pro op de schadevergoedingsplicht van Hurks c.s. artikel 6:101 lid 1 BW Pro van toepassing is. Voorts betwist Hurks c.s. dat de aansprakelijkheid van Hurks RE voor de gestelde schade als gevolg van het (beweerdelijk) gebrekkige parkeerdek gebaseerd kan worden op artikel 6:174 BW Pro. Aan het criterium dat de opstal (het parkeerdek) gevaar moet opleveren is in het onderhavige geval niet voldaan. Wateroverlast levert geen gevaar op, maar is hooguit hinderlijk.
3.6. Op deze stellingen van partijen en hetgeen overigens is aangevoerd wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vertegenwoordigingsbevoegdheid
4.1. Ter comparitie zijn zijdens eiseressen delen van de notulen van op 14 november 2008 gehouden vergaderingen van eiseressen sub 1 en 2 in het geding gebracht (productie 22). Uit die notulen blijkt dat de in eiseressen sub 1 en 2 verenigde appartementseigenaren van fase I en II besloten hebben de respectievelijke besturen en mr. Flipse te machtigen onderhavige procedure te starten. Die machtiging is voldoende om eiseressen sub 1 en 2 bevoegd te achten de betrokken appartementseigenaren in de onderhavige procedure te vertegenwoordigen. Enige beperking is in het besluit tot machtiging ook niet te lezen. Derhalve wordt het door Hurks c.s. op dit punt gevoerde verweer verworpen. Daarbij is mede in aanmerking genomen, dat Hurks c.s. de vertegenwoordigingsbevoegdheid van eiseressen sub 1 en 2 na kennisneming van de notulen ook niet meer heeft betwist.
Hemelwater
4.2. In deze zaak gaat het om schade door lekkages van hemelwater en van grondwater. De in 3.1 sub II weergegeven vordering ziet op de schade als gevolg van lekkages van hemelwater. De rechtbank zal deze kwestie eerst behandelen. Eiseressen hebben in dit verband gesteld, dat er hemelwater door het parkeerdek heen lekt. Daarbij wordt onder “parkeerdek” verstaan de zich op het dak van de ondergrondse parkeergarage bevindende deklaag bestaande uit asfalt. Op het parkeerdek wordt door Hurks RE een parkeerterrein geëxploiteerd.
4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat het parkeerdek eigendom is van Hurks RE. Eiseressen hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen, dat Syn-Bouw en Hurks VZ aansprakelijk zijn voor de gestelde gebrekkigheid van het parkeerdek. De vorderingen jegens Syn-Bouw en Hurks VZ komen in zoverre dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Dit brengt tevens met zich, dat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Hurks c.s. geen sprake kan zijn.
4.4. Uit het voorlopig deskundigenbericht van 23 mei 2005 blijkt, dat hemelwater via het parkeerdek in de parkeerkelder terecht komt. De rechtbankdeskundige heeft hiervoor als primaire oorzaak genoemd, dat de gegoten asfaltbekleding van het parkeerdek niet waterdicht is. Meer specifiek heeft de rechtbankdeskundige vermeld, dat de bekleding van het parkeerdek hemelwater doorlaat ter plaatse van versleten gegoten asfaltbekleding, ter plaatse van slechte c.q. geheel teniet gegane dilatatieconstructies, ter plaatse van onvolkomen aansluitingen met opgaande bebouwing, ter plaatse van versleten c.q. ontbrekende randafwerkingen en ter plaatse van onvolkomen aansluitingen van de gegoten asfaltbedekking met putten en andere doorvoeren door de betonnen constructie. Hurks RE heeft de bevindingen van de rechtbankdeskundige niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Derhalve zal de rechtbank bij de beoordeling van de juistheid van die bevindingen uitgaan.
4.5. Hurks RE heeft zich op het standpunt gesteld, dat het parkeerdek geen waterkerende functie ten behoeve van de parkeerkelder heeft en dat het dak van de parkeerkelder ook los van het parkeerdek waterdicht dient te zijn. Eiseressen dienen daar als eigenaar van de parkeerkelder zelf zorg voor te dragen, aldus Hurks RE.
4.6. Niet in geschil is dat al in de jaren tachtig sprake was van lekkages als gevolg van instromend hemelwater. In het kader van het overleg over de aanpak van de lekkages heeft Hurks VZ in antwoord op een aan Hurks RE gerichte brief van 21 december 1990 (onderdeel van productie 5 bij dagvaarding) bij brief van 4 april 1991 (dagvaarding, productie 7) aan de vertegenwoordiger van eiseressen sub 1 en 2 (Huijbregts & Slaats Makelaars) laten weten: “(…) Na het aanbrengen van de deklaag op het parkeerdek zijn de meeste lekkages verholpen. Hurks zal voor de nog resterende lekkages aan het dek de nodige maatregelen treffen.(…)” Hieruit volgt, dat de deklaag mede is aangebracht om bestaande lekkages te verhelpen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom voor deze oplossing is gekozen als dit probleem voor rekening van eiseressen zou komen, zoals Hurks RE thans stelt. Dat deze deklaag een waterkerende functie zou moeten hebben, kan ook worden afgeleid uit het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV van 16 april 2002 (dagvaarding, productie 10). Daaruit blijkt, dat het (parkeer)dek in tegenstelling tot wat op de (bouw)tekeningen is aangegeven voornamelijk is afgewerkt met gietasfalt en dat bij de aansluiting van gebouwen voor de afdichting gebruik is gemaakt van een kitmassa. Volgens de tekeningen had de afwerking van bovenaf moeten bestaan uit:
• Betontegels 6 cm dik
• Uitvullaag max 10 cm
• Waterdichte bedekking
• Foamglas 4 cm isolatie
• Uitvlaklaag 3 cm
• Gewapend beton dek 23 cm.
De rechtbank leidt hier uit af, dat de aanvankelijk geplande waterkerende voorzieningen achterwege zijn gelaten. In de plaats daarvan zijn kennelijk andere waterkerende voorzieningen in de vorm van gietasfalt en kit aangebracht. Mede gelet op haar relatie met Hurks VZ als bouwer van het complex had van Hurks RE verwacht mogen worden, dat zij, als het parkeerdek geen waterkerende functie zou hebben, inzicht zou hebben gegeven in haar beweegredenen om het aanbrengen van een deklaag destijds toch als waterkerende voorziening te presenteren. Bovendien heeft zij niet onderbouwd welke waterkerende voorzieningen er volgens haar aan het dak van de parkeerkelder zijn aangebracht om dit waterdicht te maken. Daarbij is in aanmerking genomen dat Hurks RE, zoals uit het voorgaande blijkt, Hurks VZ eerder vragen heeft laten beantwoorden over de lekkages via het parkeerdek. Nu Hurks RE hieromtrent niets heeft aangevoerd, zal de rechtbank bij de beoordeling van het onderhavige geschil als onvoldoende weersproken aannemen, dat het parkeerdek ten opzichte van de parkeerkelder een waterkerende functie heeft. Voor zover Hurks RE heeft willen betogen dat zij in ieder geval geen verantwoordelijkheid draagt voor lekkages van hemelwater via de aansluitingen tussen parkeerdek en gebouwen en via dilatatievoegen volgt de rechtbank haar daarin niet. Deze aansluitingen en dilatatievoegen maken immers deel uit van de deklaag die het parkeerdek vormt. Ook de stelling van Hurks RE dat de lekkages veroorzaakt worden door zware verkeersbewegingen ter plaatse treft geen doel. Voor zover de kwaliteit van de asfaltbekleding en van andere onderdelen van het parkeerdek negatief beïnvloed wordt door zware verkeersbewegingen ter plaatse ontslaat dat Hurks RE niet van de verplichting het onderhoud van het parkeerdek daar op af te stemmen.
4.7. Het voorgaande brengt met zich, dat - anders dan Hurks RE heeft aangevoerd - de eisen die in de gegeven omstandigheden aan het parkeerdek mogen worden gesteld, in het onderhavige geval verder gaan dan louter de daaraan voor het parkeren van auto’s te stellen eisen. In de gekozen bouwkundige opzet heeft het parkeerdek, zoals hiervoor is overwogen, daarnaast immers een waterkerende functie ten behoeve van de parkeerkelder. Vast staat dat er lekkages zijn van hemelwater via het parkeerdek, zodat het parkeerdek niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Hurks RE was op de hoogte van de lekkages, zodat zij ook wist, althans had behoren te weten, dat het parkeerdek gebrekkig was. Door deze situatie ongewijzigd in stand te laten handelt Hurks RE onrechtmatig jegens eiseressen. Dat van een direct gevaar van de lekkages voor de constructie van de parkeerkelder geen sprake is, doet daaraan niet af.
4.8. Onderdeel II van de vordering onder primair strekt tot opheffing van een onrechtmatige toestand als bedoeld in artikel 3:314 BW Pro. Voor deze vordering geldt een verjaringstermijn van twintig jaar. Hurks RE heeft aangevoerd, dat de vordering jegens haar verjaard is. De rechtbank stelt voorop, dat de vordering van eiseres sub 3 niet verjaard kan zijn, omdat tussen het moment van oplevering in 2000 en de datum van dagvaarding nog geen twintig jaar is verstreken. Ook ten aanzien van eiseressen sub 1 en 2 gaat het beroep op verjaring niet op. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat vast, dat na de klachten over lekkages in de jaren tachtig een asfaltlaag is aangebracht die ook daadwerkelijk tot effect heeft gehad dat de lekkages (nagenoeg) zijn gestopt. Voorts is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat eiseressen onderzoek hebben moeten laten verrichten naar de oorzaak van de lekkages. De rechtbank leidt uit de processtukken af dat eiseressen eerst na kennisneming van het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV van 16 april 2002 konden weten, dat de waterdichtheid van het parkeerdek onvoldoende was geworden. Vanaf dat moment hadden zij opheffing van de onrechtmatige toestand kunnen vorderen en is de verjaringstermijn gaan lopen. Nu de dagvaarding op 22 maart 2010 is uitgebracht is de verjaringstermijn niet verstreken en kan het beroep op verjaring niet slagen.
4.9. Hurks RE heeft aangevoerd, dat zij niet veroordeeld kan worden tot de uitvoering van herstelwerkzaamheden aan het parkeerdek, omdat zij niet over een bouwbedrijf beschikt. Daargelaten dat Hurks RE ook zelf spreekt van nauwe banden tussen haar, Syn-Bouw en Hurks VZ, staat dit argument toewijzing van onderdeel II van de vordering onder primair niet in de weg. Het staat Hurks RE immers vrij de in het desbetreffende onderdeel van de vordering aangeduide herstelwerkzaamheden door derden te laten uitvoeren.
4.10. Voorts heeft Hurks RE zich verzet tegen de voorwaarde van goedkeuring van de gevorderde werkzaamheden door een deskundige van Grontmij (Limburg) en tegen de termijn van vijf maanden waarbinnen de werkzaamheden zouden moeten zijn afgerond. De stelling van Hurks RE dat zij ook in geval van een onterechte onthouding van goedkeuring dwangsommen verbeurt en derhalve sprake is van het risico van oncontroleerbare willekeur, volgt de rechtbank niet. Gesteld noch gebleken is van aanwijzingen voor een gegronde vrees dat Grontmij ten onrechte goedkeuring zou onthouden, terwijl ook de deskundigheid van Grontmij niet is betwist. Voorts kan de vraag of ten onrechte onthouding van goedkeuring heeft plaatsgevonden zo nodig in een executiegeschil aan de orde worden gesteld. In zoverre leidt toewijzing van de voorwaarde van goedkeuring niet tot het door Hurks RE gestelde risico. Tegen verruiming van de termijn van vijf maanden naar een jaar, zoals bepleit door Hurks RE, hebben eiseressen geen verweer gevoerd. De rechtbank ziet daarin aanleiding de door Hurks RE voorgestane termijn aan te houden.
4.11. Tegen onderdeel II van de vordering onder primair is voor het overige geen voldoende gemotiveerd verweer gevoerd, zodat dit onderdeel van de vordering voor zover gericht tegen Hurks RE en met inachtneming van hetgeen onder 4.10 is overwogen, zal worden toegewezen.
Grondwater
4.12. De in 3.1 sub I weergegeven vordering ziet deels op vergoeding van de kosten van de maatregelen om de lekkage van grondwater tegen te gaan. De oorzaak van de grondwaterlekkage is naar eiseressen hebben gesteld gelegen in de gebrekkige aansluiting van fase III op fase I en II. Zij wijten dit gebrek uitsluitend aan de bouwer van fase III. Die bouwer is Hurks VZ. Eiseressen hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen, dat Hurks RE en Syn-Bouw jegens hen aansprakelijk is voor schade als gevolg van binnendringend grondwater. De vorderingen jegens Hurks RE en Syn-Bouw komen in zoverre dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Dit brengt tevens met zich, dat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Hurks c.s. geen sprake kan zijn.
4.13. Eiseressen hebben aangevoerd, dat zij de lekkages door indringend grondwater korte tijd voor de inspectie in 2005 door (naar de rechtbank begrijpt:) de rechtbankdeskundige hebben geconstateerd. Blijkens het voorlopige deskundigenbericht heeft evenwel geen onderzoek plaatsgevonden waaruit die lekkages zijn is gebleken. De lekkage van grondwater berust uitsluitend op een aanname van de rechtbankdeskundige die alleen na destructief onderzoek gestaafd zou kunnen worden. Uit de als productie 15 bij dagvaarding overgelegde brief van 17 juni 2008 kan worden afgeleid, dat nadien destructief onderzoek heeft plaatsgevonden. Gelet op de betwisting van de grondwaterlekkage door Hurks VZ had het op de weg van eiseressen gelegen aan te geven wat het destructief onderzoek heeft opgeleverd. Dit hebben zij echter nagelaten. De enkele niet onderbouwde stelling dat de aansluitingen op onoordeelkundige wijze zijn gerealiseerd is in dit verband onvoldoende. Bovendien is geenszins onderbouwd, dat de gebrekkige aansluitingen ook daadwerkelijk tot lekkages hebben geleid. Voor zover de vordering strekt tot vergoeding van schade wegens indringend grondwater komt deze bij gebreke van een genoegzaam gestelde feitelijke grondslag niet voor toewijzing in aanmerking. Daarbij is mede in aanmerking genomen, dat aan het belang van de stelplicht in dit geval extra betekenis toekomt. Eiseressen zijn immers zelf tot aanpassing van de aansluitingen overgegaan waardoor onderzoek naar de kwaliteit van de prestatie van Hurks VZ door rechtbankdeskundigen niet meer mogelijk is.
Pompkosten
4.14. De in 3.1 sub I weergegeven vordering ziet deels op vergoeding van pompkosten die in de periode 2005 tot en met 2008 gemaakt zijn om de parkeerkelder droog te houden. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat in rechte vast, dat deze kosten veroorzaakt zijn door wateroverlast als gevolg van lekkage. Voorts is in rechte komen vast te staan, dat uitsluitend de lekkage van hemelwater als bron van de wateroverlast in de parkeerkelder kan worden aangemerkt. Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat Hurks RE aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Nu de hoogte van de pompkosten niet is betwist, zal zij veroordeeld worden tot betaling van het ter zake gevorderde bedrag ad EUR 56.913,02. De vordering jegens Syn-Bouw en Hurks VZ komt voor wat betreft dit onderdeel bij gebreke van enige grondslag niet voor toewijzing in aanmerking. Dit brengt tevens met zich, dat van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Hurks c.s. geen sprake kan zijn.
Buitengerechtelijke kosten
4.15. Voorts ziet de in 3.1 sub I weergegeven vordering deels op vergoeding van buitengerechtelijke kosten alsmede van de kosten van het voorlopige deskundigenbericht. Nu niet gesteld of voldoende aannemelijk is gemaakt dat ten behoeve van eiseressen werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voor-werk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ambtshalve worden gematigd tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom, zijnde EUR 5.160,00. Daarnaast komen de kosten van het voorlopige deskundigenbericht ad EUR 2.406,18 als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Gelet op de uitkomst van de procedure zullen deze kosten uitsluitend ten laste worden gebracht van Hurks RE.
Slotsom
4.16. De slotsom is dat de in 3.1 sub I weergegeven vordering voor zover ingesteld tegen Hurks RE zal worden toegewezen tot een bedrag van EUR 64.479,20. Voorts zullen alle vorderingen voor zover deze strekken tot (hoofdelijke) veroordeling van Syn-Bouw en Hurks VZ worden afgewezen. Onderdeel II van de vordering onder primair zal voor zover gericht tegen Hurks RE worden toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.17. Aangezien de vorderingen tegen Syn-Bouw en Hurks VZ volledig afgewezen worden, zullen eiseressen in de proceskosten van deze gedaagden worden veroordeeld. Rekening houdend met het feit dat voor Hurks c.s. één advocaat is opgetreden en gelet op de samenhang tussen het verweer van de verschillende vennootschappen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten te begroten op ieder EUR 2.940,00 (1/3 deel van het vastrecht + half punt van tarief VII).
4.18. Hurks RE zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseressen worden begroot op:
- dagvaarding EUR 87,93
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 4.951,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 10.198,93
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst de vorderingen tegen Syn-Bouw en Hurks VZ af,
5.2. veroordeelt eiseressen in de kosten van de procedure aan de zijde van Syn-Bouw en Hurks VZ en tot op heden voor elk van beide begroot op EUR 2.940,00,
5.3. veroordeelt Hurks RE om aan eiseressen te betalen een bedrag van EUR 64.479,20 (vierenzestig duizendvierhonderdnegenenzeventig euro en twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 27 juni 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt Hurks RE om binnen twee maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een aanvang te maken met de herstelwerkzaamheden, zoals genoemd in de offerte van MKT BV d.d. 23 oktober 2010, althans zoals genoemd in het rapport van de rechtbankdeskundige d.d. 23 mei 2005 op pagina 22 en 23 in antwoord op vraag 3 en zoals verder uitgewerkt in de in paragraaf 5, pagina 8 tot en met 10, van het rapport van Coman Raadgevende Ingenieurs BV d.d. 16 april 2002 en deze werkzaamheden binnen één jaar na betekening van het in dezen te wijzen vonnis af te ronden en op te leveren, zulks onder goedkeuring van de uitgevoerde werkzaamheden door een deskundige van Grontmij (Limburg) en zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Hurks c.s. in gebreke blijft om aan de inhoud van het vonnis te voldoen, tot een maximum van EUR 500.000,00 is bereikt,
5.5. veroordeelt Hurk RE in de kosten van de procedure aan de zijde van eiseressen en tot op heden begroot op EUR 10.198,93, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de tiende dag na betekening van dit vonnis,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen, mr. M. Bartels en mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.