Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 221060 / KG ZA 10-758
Vonnis in kort geding van 29 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOBILITY COMMERCE SERVICES B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-BRABANT,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Mcom en de provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de mondelinge behandeling op 22 november 2010,
- de pleitnota van Mcom,
- de pleitnota van de provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. Door de provincie is dit jaar een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor het verstrekken van een opdracht tot het distribueren van de OV-chipkaart ten behoeve van de provincie Noord-Brabant (hierna te noemen: de opdracht). Mcom en CCV Holland B.V. (hierna te noemen: CCV) zijn de enige inschrijvers.
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) van toepassing.
2.3. Als gunningcriterium gold de economisch meest voordelige aanbieding. Dit gunningcriterium is onderverdeeld in vijf subgunningcriteria, te weten:
1. prijs
a. totaalprijs voor 60 distributiepunten
b. kortingspercentage voor optionele opdrachten
2. kwaliteit
a. implementatieplan
b. kwaliteitsplan
c. beheer- en onderhoudsplan.
2.4. Bij brief d.d. 13 juli 2010 heeft de provincie aan Mcom te kennen gegeven dat de berichtgeving inzake de gunning en afwijzing is uitgesteld.
2.5. Bij brief d.d. 3 augustus 2010 heeft de provincie Mcom laten weten dat de inschrijving van CCV de economisch meest voordelige is en dat zij daarom voornemens is om de opdracht te gunnen aan CCV.
2.6. Mcom heeft de provincie bij brief van 12 augustus 2010 (abusievelijk gedateerd op 2 augustus 2010) verzocht om de gunningbeslissing nader te motiveren.
2.7. Bij vonnis van deze rechtbank, sector civiel recht, in kort geding op 1 oktober 2010 onder nummer 217422 rnr. 10-596 tussen Mcom als eiseres en de provincie als gedaagde gewezen, heeft de voorzieningenrechter CCV toegelaten als tussenkomende partij in het kort geding en heeft hij onder meer het navolgende beslist:
“De voorzieningenrechter
(…)
6.2. veroordeelt de provincie om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis:
een nadere schriftelijke motivatie/onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Mcom (per e-mail, fax of post) aan Mcom te zenden, welke nadere motivatie/onderbouwing ten minste de navolgende informatie dient te bevatten:
- de door ieder van de drie beoordelaars toegekende rapportcijfers aan de drie kwaliteitscriteria (kwaliteit van het implementatieplan, kwaliteit van het kwaliteitsplan en kwaliteit van het beheer- en onderhoudsplan);
- het antwoord op de vraag of de drie beoordelaars de door henzelf toegekende rapportcijfers na het door hen gehouden plenair overleg desgewenst nog konden aanpassen en - zo ja - of dat ook is gebeurd ten aanzien van één of meerdere kwaliteitscriteria en - zo ja - ten aanzien van welke kwaliteitscriteria dat is gebeurd;
- het relatieve gewicht van de wensen/elementen/onderdelen (zoals vermeld onder W.1., W.2. en W.3. in paragraaf 4.3.2 van het beschrijvend document) per kwaliteitscriterium;
- een concretisering van de motivering van de beoordeling per bedoeld(e) wens/element/onderdeel,
dan wel, indien de provincie daartoe niet in staat is:
om Mcom binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis schriftelijk (per e-mail, fax of post) mede te delen dat zij niet in staat is om de hiervoor bedoelde motivatie/onderbouwing te geven;
6.3. bepaalt dat Mcom binnen een termijn van 15 dagen na de ontvangst van de hiervoor onder 6.2. bedoelde motivatie/onderbouwing of mededeling nogmaals bezwaar kan maken tegen de gunningbeslissing (door middel van het aanhangig maken van een kort geding procedure);”
2.8. Bij brief d.d. 13 oktober 2010 heeft de provincie een nadere schriftelijke motivatie/onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Mcom aan laatstgenoemde toegezonden. Uit deze brief volgt onder meer dat drie beoordelaars de inschrijvingen van Mcom en CCV hebben beoordeeld.
2.9. Mcom heeft bij exploot van 28 oktober 2010 de provincie in dit kort geding gedagvaard.
2.10. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde dagvaarding heeft de provincie de nadere schriftelijke motivatie/onderbouwing d.d. 13 oktober 2010 gecorrigeerd bij brief d.d. 4 november 2010, aangezien zij abusievelijk een foutieve wegingsfactor heeft gehanteerd met betrekking tot het kwaliteitscriterium ‘beheer- en onderhoudsplan’. Het gevolg van deze correctie is dat CCV de inschrijver met de hoogste eindscore blijft, maar dat het verschil tussen de eindscores van Mcom en CCV kleiner is geworden.
3. Het geschil
3.1. Mcom vordert (samengevat):
primair: veroordeling van de provincie tot:
(i) intrekking van de gunningbeslissing zoals aan haar bekend is gemaakt per brief d.d. 3 augustus 2010;
(ii) aanpassing van de beoordeling door de scores van beoordelaar 2 te schrappen en/of om de beoordeling aan te passen door de scores voor het criterium “kwaliteit” in overeenstemming te brengen met een juiste lezing van die inschrijving, het gevraagde in het beschrijvend document en de uitgangspunten voor de beoordeling; en
(iii) rangschikking van de inschrijvingen op basis van de herziene beoordeling en tot het nemen van een nieuwe gunningbeslissing, indien de provincie de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
subsidiair: veroordeling van de provincie tot:
(i) intrekking van genoemde gunningbeslissing;
(ii) het overdoen van de beoordeling op een wijze die zowel procedureel als inhoudelijk voldoet aan de eisen die de wet en de regelgeving daaraan stellen en die in overeenstemming is met hetgeen voortvloeit uit relevante jurisprudentie, door een team van beoordelaars die deskundig zijn op het gebied van projectmanagement en SLA-management en/of contractmanagement, die bekend zijn met de OV-chipkaartmarkt of anderszins met certificeren, de regels en procedures van TLS en die geen betrokkenheid hebben gehad met de onderhavige aanbestedingsprocedure noch met de beoordeling van de inschrijvingen en waarbij de provincie zich laat bijstaan, adviseren en ondersteunen door een onafhankelijke, deskundige derde; en
(iii) rangschikking van de inschrijvingen op basis van de herziene beoordeling en tot het nemen van een nieuwe gunningbeslissing, indien de provincie de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
meer subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan haar belangen;
in alle gevallen: veroordeling van de provincie in de kosten van het geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
b) veroordeling van de provincie tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of dagdeel dat de provincie de veroordeling(en) niet nakomt.
3.2. Mcom legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag dat de beoordelingsprocedure en de beoordeling van haar inschrijving onjuistheden bevatten die ieder voor zich en in gezamenlijkheid tot herbeoordeling en een nieuwe gunningbeslissing moeten leiden. Zij voert hiertoe het volgende aan.
3.2.1. De procedure is volgens Mcom onzorgvuldig uitgevoerd en zij signaleert
twee procedurele onjuistheden. De eerste is dat de score van beoordelaar 2 significant afwijkt van de scores van de beoordelaars 1 en 3. Uit de toelichting blijkt volgens haar geen verklaring voor dat verschil.
De tweede onjuistheid is dat de procedure geen waarborgen blijkt te bevatten om tot een zorgvuldige en objectieve beoordeling te komen. Dit volgt onder meer uit het feit dat er - pas nadat zij, Mcom, daarop heeft gewezen in de uitgebrachte dagvaarding - op 4 november 2010 een correctie heeft plaatsgevonden van de wegingsfactor met betrekking tot het kwaliteitscriterium beheer- en onderhoudsplan en uit het feit dat er geen correctie heeft plaatsgevonden van de scores van beoordelaar 2 die teveel afwijken zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.
3.2.2. Mcom stelt dat het resultaat van de beoordeling is gebaseerd op een
onjuiste lezing van haar inschrijving, mede in relatie tot de inschrijving van CCV. Zij gaat uitgebreid in op de beoordeling door de provincie van de drie kwaliteitscriteria en komt tot de conclusie dat de provincie niet eenduidig is in haar beoordeling. Zo lijkt de provincie onder meer negatief te waarderen dat zij, Mcom, onvoldoende terugvalopties zou hebben genoemd in haar inschrijving, maar krijgt CCV een positieve waardering voor het niet benoemen van bepaalde risico’s en afhankelijkheden. Dit strookt niet met elkaar.
3.3. De provincie voert - kort gezegd - de navolgende verweren.
3.3.1. Zij betwist, onder verwijzing naar het beschrijvend document en het toepasselijke beoordelingsprotocol, dat er een onzorgvuldige procedure zou zijn gevolgd. Zo is er een extern adviseur geweest die toezicht heeft gehouden op de procedure en wijken de door beoordelaar 2 toegekende scores niet significant af van de scores van de beoordelaars 1 en 3.
3.3.2. Zij heeft een goed gemotiveerde nadere onderbouwing van haar voornemen tot gunning verstrekt. De beoordelingscommissie heeft een ruime beoordelingsvrijheid en de beoordeling bevat altijd een subjectief element, hetgeen is toegestaan. Het is niet de bedoeling dat zij, de provincie, uit hoofde van haar motiveringsplicht in debat gaat met Mcom over de kwaliteit van haar inschrijving ten opzichte van de inschrijving van CCV.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Vonnis in kort geding van 1 oktober 2010
4.1. Uitgangspunt in dit kort geding is het vonnis van 1 oktober 2010. De voorzieningenrechter heeft in zijn op dat punt breed gemotiveerd vonnis en op gronden die dat oordeel kunnen dragen, in de eerste plaats geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de inschrijving van CCV ongeldig is en moet worden uitgesloten. De primair vorderde uitsluiting van de inschrijving van CCV heeft de voorzieningenrechter daarom afgewezen.
In de tweede plaats heeft de voorzieningenrechter de vraag of de provincie de gunningbeslissing deugdelijk heeft gemotiveerd, ontkennend beantwoord. Naar zijn oordeel had de provincie in haar brief d.d. 3 augustus 2010 onvoldoende inzicht verschaft in de weging van de in paragraaf 4.3.2. van het beschrijvend document opgesomde “wensen/elementen/onderdelen” per kwaliteitscriterium. Daar kwam bij dat de provincie in deze brief slechts één (eind)score had vermeld per kwaliteitscriterium. Het was niet duidelijk of het toekennen van deze drie scores aan enig protocol of schema was gebonden. De door de verschillende beoordelaars toegekende individuele scores had de provincie niet bekend gemaakt. Het was dus niet inzichtelijk hoe de verschillende beoordelaars de kwaliteitscriteria hadden beoordeeld en of de beoordelaars de door henzelf toegekende scores na plenair overleg desgewenst nog konden aanpassen en - zo ja - hadden aangepast. Met het slechts vermelden van de eindscores per kwaliteitscriterium had de provincie naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval de schijn van willekeur over zich afgeroepen.
4.2. Bij gemeld vonnis d.d. 1 oktober 2010 is de provincie veroordeeld tot het geven van een nadere schriftelijke motivatie/onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Mcom. Vast staat dat de provincie aan deze veroordeling heeft voldaan.
De voorzieningenrechter gaat er, zeker nu Mcom hierover niets heeft gesteld, vanuit dat de door de provincie in haar brief d.d. 3 augustus 2010 gegeven motivering en de in haar brieven d.d. 13 oktober en 4 november 2010 gegeven nadere motivering tezamen een deugdelijke motivatie/onderbouwing van de beoordeling van de inschrijving van Mcom (op het punt van de kwaliteitscriteria) vormen.
4.3. De motiveringsplicht ten aanzien van de gunningbeslissing moet echter niet verward worden met de eisen van transparantie van de beoordeling, die veel verder gaan. De kern van dit kort geding is immers de vraag of op grond van die (deugdelijke) motivering voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zorgvuldige en juiste beoordeling door de provincie. Met andere woorden: hebben de beoordelaars in redelijkheid tot de door hen toegekende scores kunnen komen. Meer in het bijzonder gaat het om de scores die zijn toegekend aan Mcom en CCV voor de drie kwaliteitscriteria (kwaliteit van het implementatieplan, kwaliteit van het kwaliteitsplan en kwaliteit van het beheer- en onderhoudsplan).
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden en hij baseert zijn oordeel met name op het navolgende.
4.4. Allereerst verdient opmerking dat bij het gunningcriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" verschillende criteria een rol kunnen spelen, waarbij de term "economisch" niet te eng uitgelegd moet worden. Dit gunningcriterium biedt in beginsel de aanbestedende dienst de mogelijkheid van een ruime beoordelingsvrijheid, hetgeen is toegestaan, mits daarbij objectieve criteria worden gehanteerd. De aanbestedende dienst dient de toe te passen (sub)gunningcriteria echter wel expliciet en uitputtend in de aankondiging of het document te vermelden.
Zorgvuldigheid van de beoordeling
4.5. Aan Mcom kan worden toegegeven dat de beoordeling van de drie kwaliteitscriteria (subgunningcriteria), ondanks de uitputtende lijst met wensen/elementen/onderdelen per kwaliteitscriterium (vermeld onder W.1., W.2., en W.3. in paragraaf 4.3.2.), een subjectief karakter heeft en door haar dus wellicht als onbevredigend zou kunnen worden ervaren, maar de beoordelingsmethodiek is duidelijk kenbaar gemaakt in het beschrijvend document en derhalve transparant, terwijl eventuele bezwaren tegen een dergelijke beoordelingswijze voor alle inschrijvers gelijkelijk gelden. De individuele scores van de beoordelaars zijn besproken binnen de beoordelingscommissie, waarna de drie beoordelaars - blijkens genoemde brief van de provincie d.d. 13 oktober 2010 - de door henzelf toegekende scores desgewenst nog konden aanpassen, hetgeen in het geval van Mcom met betrekking tot bedoelde drie kwaliteitscriteria niet is gebeurd. De scores per kwaliteitscriterium zijn vervolgens gemiddeld. Na toepassing van een wegingsfactor zijn deze scores tezamen met de scores voor de prijscriteria bij elkaar opgeteld. De offerte met de hoogste eindscore is uiteindelijk als de economisch meest voordelige aangemerkt. Dit getuigt niet van een willekeurige werkwijze of het overgeleverd zijn aan de grillen van een individuele beoordelaar.
4.6. Het hiervoor onder r.o. 4.5. overwogene geldt te meer nu uit de door de provincie bij brief d.d. 13 oktober 2010 bekend gemaakte scores per beoordelaar en per kwaliteitscriterium - anders dan Mcom stelt - volgt dat de door de drie beoordelaars toegekende scores per inschrijver dicht bij elkaar liggen. De door Mcom ter discussie gestelde scores - namelijk de scores die door beoordelaar 2 aan Mcom en CCV zijn toegekend voor de drie kwaliteitscriteria - zijn per inschrijver ófwel dezelfde als de scores die één van de andere twee beoordelaars heeft toegekend ófwel wijken slechts 0,5 punten af van (één van) de door de andere beoordelaars toegekende scores. Dit is alleen anders ten aanzien van de door beoordelaar 2 aan CCV toegekende score voor het kwaliteitsplan. In het feit dat door beoordelaar 2 hiervoor een score van 9,0 is toegekend, terwijl de door de beoordelaars 1 en 3 toegekende scores 1,2 respectievelijk 2,0 punten lager zijn, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat CCV door beoordelaar 2 zou zijn bevoordeeld boven Mcom. Op de vraag van Mcom hoe het mogelijk is dat de inschrijving van CCV voor hetzelfde onderdeel van de ene beoordelaar 9,0 punten krijgt en van de andere beoordelaars 7,8 respectievelijk 7,0 punten, heeft de provincie geantwoord dat er hier - mede gelet op de gemiddelde score van 7,9 - niet sprake is van een significante afwijking en dat een ‘brede discretie in het beoordelen van offertes’ is toegestaan. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt van de provincie. Hierbij speelt nog een rol dat alle beoordelaars de inschrijving van CCV ten aanzien van de drie kwaliteitscriteria hoger hebben gewaardeerd dan de inschrijving van Mcom en Mcom ter zitting uitdrukkelijk heeft erkend de kwaliteit van de beoordelaars niet ter discussie te stellen. De stelling van Mcom dat het wel erg opvallend is dat beoordelaar 2 als enige 9,0 punten heeft toegekend kan - zonder enige nadere concretisering, die ontbreekt - niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een onzorgvuldige beoordeling.
4.7. Voorts heeft de provincie voldoende aannemelijk gemaakt dat de hiervoor beschreven, door haar gehanteerde beoordelingsprocedure zodanige procedurele waarborgen bevat, dat willekeurig handelen door de aanbesteder wordt uitgesloten.
Als voorbeelden dienen:
- het reeds onder r.o. 4.5. gemelde plenair overleg, waarna de beoordelaars de mogelijkheid hadden de door hen toegekende scores nog aan te passen;
- het door de provincie overgelegde - niet openbare - beoordelingsprotocol (‘Beoordelingsprotocol EG-aanbesteding Nr. 2010 / S 91-136688, Distributie OV-Chipkaart ten behoeve van Provincie Noord-Brabant’), op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat het toekennen van scores aan een protocol was gebonden en dat er een extern adviseur (de heer [naam] van projectteam ITS) aanwezig is geweest die toezicht heeft gehouden op de aanbestedingsprocedure.
Dat de provincie (een aantal van) deze waarborgen vooraf niet had aangekondigd, is niet in strijd met het transparantiebeginsel. Uitgangspunt is immers dat de gegadigden vooraf weten met welke bijzonderheden bij de beoordeling van hun inschrijving rekening zal worden gehouden, zodat zij de door hen ingediende inschrijvingen daarop kunnen afstemmen. Dat is hier het geval. Mcom wist wat de belangrijke aspecten waren nu in het beschrijvend document per kwaliteitscriterium de wensen/elementen/onderdelen staan vermeld.
4.8. Het feit dat de provincie in eerste instantie een foutieve wegingsfactor ten aanzien van het kwaliteitscriterium beheer- en onderhoudsplan heeft toegepast, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het transparantiebeginsel heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het beroep van Mcom op onder meer dit beginsel slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, gezien hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.7. Niet goed valt in te zien, welke, uit oogpunt van transparantie en gelijkheid, ongeoorloofde voorsprong in de mededinging CCV in deze aanbestedingsprocedure op Mcom zou hebben verkregen. Zeker niet nu na toepassing van de juiste wegingsfactor de offerte van CCV nog steeds de hoogste eindscore heeft behaald en dus terecht door de provincie als de economisch meest voordelige is aangemerkt.
Juistheid van de beoordeling
4.9. Binnen het bestek van dit kort geding is, anders dan Mcom wellicht heeft ingeschat, in beginsel geen plaats voor een gedetailleerde, maar slechts voor een marginale toetsing van de beoordeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door Mcom gestelde fouten in de beoordeling - mede in het licht van het vorenstaande (r.o. 4.5. tot en met 4.8.) - onvoldoende aannemelijk geworden en bestaat er vooralsnog geen aanleiding die herbeoordeling rechtvaardigt. Gelet op hetgeen de provincie enerzijds gemotiveerd en gedocumenteerd heeft gesteld, kan thans niet worden aangenomen dat haar verweer (feitelijke) grondslag mist. De provincie heeft voldoende inzichtelijk gemaakt hoe de beoordelaars de verschillende aspecten van de inschrijvingen in de beoordeling hebben betrokken en waarom de beoordelaars tot hun scores zijn gekomen, zodat thans niet met succes kan worden betoogd dat de beoordelaars (van de provincie) de inschrijving van Mcom niet juist hebben geïnterpreteerd en/of - in relatie tot de inschrijving van CCV - niet eenduidig zijn geweest in hun beoordeling.
4.10. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Mcom zullen worden afgewezen.
4.11. Mcom zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat 1.000,00
Totaal € 1.560,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Mcom in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.560,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.G.N.M. Willard en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2010.