Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152066 / HA ZA 06-2569
Vonnis van 15 september 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Voerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en NBG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 maart 2010
- de akte uitlating schadeberekening van [eiser]
- de antwoordakte van NBG
- de akte aanvulling uitlating schadeberekening van [eiser]
- de antwoordakte aanvulling uitlating schadeberekening van NBG.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] en NBG, die onder meer cliëntenremisier is, kwamen in januari 1998 met elkaar in contact. [eiser] was op dat moment 45 jaar oud en alleenstaand. Hij is werktuigbouwkundig ingenieur en ontwerpt versnellingsbakken. Begin 1998 werkte [eiser] in loondienst bij het engineeringbedrijf [naam], waar zijn loon bestond uit een vast deel en uit een bonus die afhankelijk was van de omzet. Zijn brutoloon bedroeg NLG 68.737, over 1996 en NLG 97.423, over 1997 (prod. 16 akte [eiser] 26-8-2009). Na aftrek van inkomstenbelasting en premie van NLG 13.715,¬¬ over 1996 en NLG 27.821, over 1997 (zie de belastingenaanslagen, prod. 15 van die akte) bedroeg het inkomen van [eiser] NLG 55.022, ofwel NLG 4.584, gemiddeld per maand over 1996 en NLG 69.602, ofwel NLG 5.800,¬¬ gemiddeld per maand over 1997 (onbekend is welke andere bedragen nog op het brutoloon werden ingehouden). [eiser] had in het verleden bij DAF Trucks gewerkt, waar zijn pensioenvoorziening verloren was gegaan als gevolg van het faillissement van DAF. [eiser] was eigenaar van een woning die ongeveer NLG 300.000, meer waard was dan de hypothecaire schuld van NLG 265.000, . Voor die spaarhypotheek betaalde [eiser] maandelijks NLG 1.501, aan rente en NLG 384, ¬ aan premie, totaal NLG 1.885, ¬ . Volgens [eiser] had hij begin 1998 ongeveer EUR 36.000, spaargeld, maar volgens NBG moet het spaargeld hoger zijn geweest. Volgens de belastingaanslagen betaalde [eiser] dividendbelasting van NLG 259, in 1996 en NLG 142, in 1997. [eiser] had in 1996 meegedaan aan een AEX Aandelenspel.
2.2. [eiser] stelt dat hij zich tot NBG wendde omdat hij een pensioenvoorziening wilde opbouwen ter vervanging van het verloren gegane DAF-pensioen, maar NBG betwist dat. NBG stelt dat het [eiser] alleen ging om het behalen van rendement. Na een eerste telefoongesprek vonden in de periode van 9 februari 1998 tot 20 mei 1998 negen à tien gesprekken plaats tussen [eiser] en de heer [A] van NBG. Tijdens het eerste gesprek kwam ter sprake dat [eiser] zijn spaarhypotheek van NLG 265.000, zou kunnen vervangen door een levenshypotheek van NLG 275.000, met een levensplan voor dat bedrag (de rechtbank neemt aan dat het verschil van NLG 10.000, is bedoeld voor de kosten van het oversluiten van de hypotheek). [A] berekende (prod. 1 antwoord) dat [eiser] daarmee zijn hypotheekmaandlast kon verlagen tot NLG 1.621, .
2.3. Bij het tweede gesprek kwam ter sprake dat [eiser] een “Capital Effect” effectenleaseovereenkomst zou kunnen sluiten bij Bank Labouchere (hierna aan te duiden als Dexia, haar rechtsopvolgster). [eiser] stelt dat [A] dit product adviseerde, maar NBG stelt dat [A] alleen diverse beleggingsproducten aan [eiser] heeft voorgelegd, waaruit [eiser] zelf het Capital Effect-product heeft gekozen. [A] maakte een hypotheeklastberekening (prod. 2 antwoord) die inhield dat [eiser] een levenshypotheek zou sluiten van NLG 350.000, met een hypotheekrente van NLG 1.575, per maand en een betaling van NLG 530, per maand voor een levensplan voor NLG 275.000, , totaal NLG 2.105, per maand, derhalve NLG 220,¬¬-- meer dan de bestaande hypotheeklasten. Het verschil van NLG 75.000, zou kunnen worden ingelegd in een Capital Effect-product. [A] maakte met behulp van door Dexia ter beschikking gestelde software een “Prognose Capital Effect” (blad 7 van prod. 1 dagvaarding), waarin werd gerekend met een vooruitbetaalde inleg van NLG 74.400, in een Capital Effect-product met een geleased kapitaal van NLG 131.827,89, een looptijd van 5 jaar bij een rente van 8,5% per jaar, een belastingvoordeel van 50% en een stockdividend van 4%. Op die berekening werd aangegeven dat van de inleg van NLG 74.400, , na aftrek van stockdividend en belastingvoordeel van totaal NLG 52.418,72, een netto-investering zou resteren van NLG 21.981,28 in 5 jaar. Bij een koersstijging van 8% zou de waarde van de aandelen na 5 jaar NLG 193.698,42 bedragen, waarvan na aftrek van een nog te betalen restant hoofdsom van NLG 109.534,13 een belastingvrije uitbetaling na 5 jaar zou resteren van NLG 84.164,29. Ten slotte werd op deze prognoseberekening een “break-even” koersstijging vermeld van -0,04%. Op voormelde hypotheeklastberekening berekende [A] dat de inkomsten per maand bij 8% rendement NLG 52.418,72 (het op de prognoseberekening vermelde bedrag voor dividend en belastingvoordeel over 5 jaar) ofwel NLG 873, per maand zouden bedragen. Op dat bedrag bracht [A] een maandelijkse aanvulling van NLG 220, in mindering, waarmee hij kennelijk doelde op het extra te betalen bedrag aan hypotheeklasten. Het verschil van NLG 653, vermenigvuldigde hij met 60 termijnen, hetgeen uitkwam op NLG 39.180, . Daarbij telde hij het bedrag van NLG 84.164, op, waarna hij concludeerde dat de werkelijke opbrengst in 5 jaar NLG 123.344, zou zijn.
2.4. [A] maakte met de software van Dexia ook nog diverse andere prognoseberekeningen (laatste bladen prod. 1 dagvaarding) die uitgingen van een bruto investering over 5 jaar variërend van NLG 98.400, tot NLG 292.800, . Die berekeningen, waarbij dezelfde uitgangspunten werden gehanteerd als bij de eerste berekening, gaven een “Break-even” aan bij koersstijgingen van -0,04% tot -0,07%. Het probleem, dat bij die hogere investeringen een eenmalige inleg van NLG 75.000,¬¬ niet voldoende zou zijn voor de vooruitbetaling van 60 termijnen, werd door [A] op vier hypotheeklastberekeningen (bladen 1 t/m 4 van prod. 1 dagvaarding) opgelost door de eerder voorziene levenshypotheek van NLG 350.000, te vervangen door een levenshypotheek van NLG 275.000, à NLG 279.000, met een levensplan voor hetzelfde bedrag gecombineerd met een vermogenshypotheek van NLG 75.000, . Op deze vier berekeningen is vermeld dat bij een maandelijkse inleg van NLG 3.000, in een Capital Effect de werkelijke opbrengst na 5 jaar NLG 163.400, zal zijn (de wijze van berekening van dat bedrag is op deze berekeningen niet uitgelegd). De rechtbank begrijpt dat aan de vermogenshypotheek een depot verbonden was, waaruit maandelijks NLG 3.000, -opgenomen zou worden voor de voldoening van de termijnbetalingen aan Dexia, en dat [eiser] alleen over het opgenomen bedrag rente hoefde te betalen. Op twee van de vier berekeningen (die uitgaan van een hogere premie voor het levensplan) is vermeld dat dit alleen kan worden gerealiseerd met een eigen inbreng van NLG 25.000, . De vier berekeningen komen uit op een maandlast van NLG 1.889, tot NLG 1.912, , derhalve NLG 4, tot NLG 27, per maand meer dan de bestaande maandlasten. Van die maandlast is steeds EUR 162, bestemd voor de gemiddelde rente van 4,8% over de vermogenshypotheek. De bij deze vier hypotheeklastberekeningen horende prognoseberekening is niet overgelegd.
2.5. [eiser] besloot een Capital Effect-overeenkomst met Dexia te sluiten met een maandinleg van NLG 3.000, . [A] vulde het aanvraagformulier voor [eiser] in, dat door [eiser] op 20 mei 1998 ondertekend werd. Vervolgens ontving [eiser] van Dexia een Capital Effect overeenkomst die door Dexia op 28 mei 1998 was ondertekend en die [eiser] begin juni 1998 zelf ondertekende. Deze overeenkomst (prod. 2 dagvaarding) hield in dat aandelen in vier fondsen werden gekocht voor totaal NLG 255.722,50. Dat aankoopbedrag werd vermeerderd met administratiekosten van NLG 1.800, en een rente van 11,5% per jaar ofwel NLG 281.984,30 over 5 jaar, geeft een totale leasesom van NLG 539.506,80. Die leasesom moest worden betaald in 180 termijnen (15 jaar) van NLG 2.977,26 voor zowel rente als aflossing (een zgn. aflossingsproduct). De overeenkomst kon na 60 maanden (5 jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd; bij eerdere beëindiging zou [eiser] een boete verschuldigd zijn van 50% van de nog resterende termijnen van de eerste 5 jaar van de looptijd. Bij vooruitbetaling van de termijnen over de eerste 5 jaar zou een korting worden verleend van 20%. [eiser] betaalde echter niet vooruit maar betaalde de termijnen gedeeltelijk uit de vermogenshypotheek die hij inmiddels had afgesloten. Omdat andere details over de nieuwe hypotheekconstructie niet bekend zijn, gaat de rechtbank uit van de in de berekeningen vermelde levenshypotheek van NLG 275.000, , de vermogenshypotheek van NLG 75.000, ¬ en totale maandlasten van NLG 1.900, inclusief een gemiddelde maandrente over de vermogenshypotheek van EUR 162, .
2.6. Begin 2000 verkocht [eiser] zijn woning en verhuisde hij naar Duitsland. De rechtbank begrijpt dat [eiser] met behulp van de opbrengst de levenshypotheek en de vermogenshypotheek volledig afloste. Op verzoek van [eiser] maakte Dexia op 30 maart 2000 een pro forma berekening (prod. 3 dagvaarding) van de financiële gevolgen van voortijdige beëindiging van de overeenkomst. De aandelen waren op dat moment EUR 118.075,42 ofwel NLG 260.203,98 waard (een stijging van ca. NLG 5.000, ten opzichte van de aankoopwaarde). [eiser] zou aan Dexia een boete van EUR 23.121,19 over 34 resterende termijnen moeten voldoen en een restant hoofdsom van EUR 95.985,55, totaal EUR 119.106,74. Dat betekende dat de opbrengst van de aandelen niet voldoende zou zijn om de schuld aan Dexia volledig af te lossen, zodat [eiser] nog een restschuld van EUR 1.031,32 zou overhouden. [eiser] realiseerde zich dat vroegtijdige beëindiging daarnaast zou betekenen dat [eiser] de tot dan door hem betaalde maandtermijnen niet zou terugverdienen. Hij nam contact op met [A], die een nieuwe prognoseberekening maakte (prod. 4 dagvaarding), waarin een break-even werd vermeld van 6,08%. Deze berekening vermelde een looptijd van 5 jaar, een rente van 11,5% per jaar, een reeds ontvangen belastingvoordeel van NLG 7.081,69 over de jaren 1998 tot en met 2000 en een stockdividend van 3%. Volgens de berekening zou bij een koersstijging van 8% sprake zijn van een belastingvrije uitbetaling na 5 jaar van NLG 156.276,07. [eiser] besloot hierna de Capital Effect overeenkomst niet te beëindigen. Volgens [eiser] nam hij dat besluit op advies van de heer [B] van NBG (de opvolger van [A]), maar NBG betwist dat.
2.7. In de periode daarna daalden de aandelenkoersen sterk. In 2002 en 2003 sprak [eiser] diverse malen met de heer [C] en later de heer [D] van NBG. [C] adviseerde [eiser] om tijdelijk met de betaling van de maandtermijnen aan Dexia te stoppen (zie de herhaling van dat advies in prod. 10 repliek). [eiser] staakte die betaling vanaf februari 2003. NBG vroeg aan Dexia om voor [eiser] een coulanceregeling te treffen, maar Dexia bleek daartoe niet bereid.
2.8. Op 25 juni 2004 deelde Dexia aan [eiser] mede (prod. 7 dagvaarding) dat zij de overeenkomst beëindigde wegens de opgelopen betalingsachterstand. De aandelen werden verkocht voor EUR 60.908,45 (NLG 134.224,56). Bij die opbrengst werd nog een tegoed opgeteld van EUR 1.526,14, zodat het totaal aan [eiser] toekomende bedrag uitkwam op EUR 62.434,59. Dexia bracht aan [eiser] in rekening de restant hoofdsom van EUR 90.472,21, de achterstallige termijnen van EUR 20.070,22 (15 termijnen) en beëindigingskosten van EUR 113,45, totaal EUR 110.655,88. Dat leverde een schuld van [eiser] aan Dexia op van EUR 48.221,29. [eiser] heeft die schuld niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. Bij dagvaarding heeft [eiser] - samengevat - gevorderd om NBG te veroordelen tot betaling aan [eiser] van EUR 118.407,17 met rente en proceskosten. In zijn akte van 21 april 2010 geeft [eiser] aan dat hij een bedrag vordert gelijk aan de schuld aan Dexia van EUR 48.221,29 alsmede de door [eiser] betaalde maandtermijnen van EUR 76.165,60 (totaal EUR 124.386,89) met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2. NBG voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De verdere beoordeling
4.1. [eiser] stelt dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten die inhield dat NBG verplicht was [eiser] te adviseren en om te bemiddelen bij het tot stand brengen van overeenkomsten. [eiser] verwijt NBG dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, alsmede onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. NBG betwist dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen die inhield dat NBG [eiser] zou adviseren. Zij stelt zich op het standpunt dat zij slechts heeft gehandeld als een cliëntenremisier op wie niet de bijzondere zorgplicht rust die op de aanbieders van producten zoals Dexia rust.
4.2. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. . De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
4.3. Aan de hand van de eerder vastgestelde feiten en de stukken moet worden geconstateerd dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar ook adviezen aan [eiser] heeft verstrekt. In de door [eiser] overgelegde afspraakbevestiging (prod. 9 repliek) presenteert NBG zich als onafhankelijk adviseur voor financiële dienstverlening en bevestigt zij een afspraak voor “een analyse van de financiële dienstverlening zoals pensioenen, spaaradviezen, hypotheken en financieringen”, waarbij [A] de financiële diensten waarvan [eiser] gebruik maakt met [eiser] zal doornemen, die daarna op het kantoor van NBG zal analyseren en de bevindingen op papier zal zetten. Omdat het Capital Effect product pas tijdens het tweede gesprek tussen [A] en [eiser] aan de orde is gekomen en uit de stukken niet blijkt dat enig ander beleggingsproduct ooit ter sprake is geweest, wijst dat erop dat de door [A] na het eerste gesprek gemaakte analyse leidde tot het advies aan [eiser] om met behulp van een hypotheekverhoging een Capital Effect product te financieren. Ook de hoeveelheid van negen à tien gesprekken tussen [eiser] en [A] wijst erop dat [A] zich niet heeft beperkt tot de - beperkte - werkzaamheden van een cliëntenremisier maar adviezen aan [eiser] heeft gegeven. NBG wijst erop dat zij alleen optreedt als adviseur op andere terreinen dan effectenlease, waarmee zij kennelijk bedoelt te stellen dat zij alleen wat betreft de hypotheek als adviseur is opgetreden. Van de vele gesprekken was echter alleen het eerste gesprek beperkt tot het afsluiten van een nieuwe hypotheek. Bij de overige gesprekken was de nieuwe hypotheek steeds aan de orde bij wijze van financiering van het Capital Effect-product. Uit niets blijkt dat [eiser] in staat was de verschillende ter sprake gekomen constructies zelf te bedenken. Dat maakt NBG verantwoordelijk voor de volledige constructie en niet alleen het hypotheekdeel daarvan, zelfs al zou [A] het Capital Effect product niet hebben geadviseerd.
4.4. Dat betekent dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht niet alleen de pure werkzaamheden van een cliëntenremisier betrof, maar ook het geven van financiële adviezen. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Die zorgplicht bestaat ook indien sprake is van een beperkte adviesrelatie zoals het geval was in het arrest van het hof Den Haag van 26 maart 2008 (LJN: BC8161) waarnaar NBG verwijst (zie de overweging 20 en met name ook de overwegingen 24 en 25, waarin het hof oordeelt dat op de bank de verplichting rustte om uit eigen beweging inlichtingen in te winnen omtrent onder meer de financiële positie van de cliënt).
4.5. De rechtbank laat in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was NBG als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De adviseur die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie.
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
4.6. Op NBG als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener rustte onder meer de verplichting om [eiser] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende producten alsmede de daaraan verbonden risico’s. De omvang van deze informatieverplichting hangt in het algemeen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van de geadviseerde constructie, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie. In het bijzondere geval van een effectenlease- dan wel beleningsproduct is deze verplichting niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer, omdat deze verplichting dan een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden. Deze verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen.
4.7. [eiser] stelt dat NBG hem niet heeft geïnformeerd over de kenmerken van het Capital Effect product en hem niet heeft gewaarschuwd voor de grote aan beleggen met geleend geld verbonden risico’s, waaronder het risico van een restschuld en het risico van verlies van inleg. [eiser] verwijt NBG daarnaast onder meer dat zij met de in 1998 vermelde break-even percentages een verkeerde rekenkundige voorstelling van zaken heeft gegeven, omdat het break-even percentage in 2000 heel anders bleek. NBG stelt dat zij wel degelijk de nodige informatie heeft verstrekt over de productkenmerken en de daaraan verbonden risico’s, waartoe zij verwijst naar de met de software van Dexia gemaakte prognoseberekeningen en naar de leaseovereenkomst waaruit de mogelijkheid van een restschuld blijkt. NBG stelt dat zij als tussenpersoon slechts basisgegevens in de software van Dexia kon invoeren en niet bij machte was om de uitkomsten aan te passen.
4.8. De rechtbank stelt vast dat in de door NBG geadviseerde constructie drie keer een zgn. “hefboomeffect” werd toegepast: [eiser] werd in staat gesteld een zeer hoog bedrag te besteden aan de aankoop van aandelen doordat 1) [eiser] de koopprijs via een leaseconstructie van Dexia leende, 2) het element aflossing in de maandelijkse termijnen werd verlaagd door de looptijd van 15 jaar terwijl het de bedoeling was de aandelen al na 5 jaar te verkopen, en 3) [eiser] via de vermogenshypotheek geld leende om een deel van de leasetermijnen te kunnen voldoen. Dat betekende dat de aandelen na 5 jaar voldoende zouden moeten opbrengen om zowel de restschuld aan Dexia als de vermogenshypotheek af te kunnen lossen en om de inleg terug te kunnen verdienen. De restschuld aan Dexia per mei 2003 zou ca. NLG 212.000, bedragen (vergelijk de restant hoofdsom van EUR 95.985,55 in de pro forma berekening van Dexia per 10 juli 2003, prod. 6 dagvaarding). De vermogenshypotheek bedroeg NLG 75.000, , zodat de af te lossen schulden totaal NLG 287.000, bedroegen. De maandtermijnen van (60 maal NLG 2.997,26 is) totaal NLG 179.835,60 zouden grotendeels gefinancierd worden met behulp van de vermogenshypotheek, het belastingvoordeel over de rente en de te ontvangen dividenden, maar het ingelegde eigen spaargeld van NLG 25.000, en de rente over de vermogenshypotheek van (60 maal NLG 162,-- is) NLG 9.720, zouden via de opbrengst van de aandelen moeten worden terugverdiend. Dat betekent dat de voor NLG 255.722,50 gekochte aandelen na 5 jaar tenminste (NLG 212.000, plus NLG 75.000, plus NLG 25.000, plus NLG 9.720, is) NLG 321.720, zouden moeten opbrengen om geen financieel nadeel van de constructie te lijden. Bij een koersdaling liep [eiser] een risico van een financieel nadeel van maximaal dat bedrag van NLG 321.720, . [eiser] zou dan de mogelijkheid hebben om de constructie langer dan 5 jaar voort te zetten in de hoop op betere tijden, maar dan zou hij een nieuwe wijze van financiering voor de maandtermijnen van NLG 3.000, moeten vinden omdat het bedrag van de vermogenshypotheek dan al volledig aan betaling van maandtermijnen zou zijn besteed.
4.9. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [eiser] de bewijslast van zijn stellingen dat NBG hem onvoldoende of zelfs onjuist heeft geïnformeerd en gewaarschuwd. Op NBG rust echter een verzwaarde motiveringsplicht bij het voeren van verweer. Nu NBG alleen maar verwijst naar de onder de feiten vermelde prognoseberekeningen en naar de leaseovereenkomst, gaat de rechtbank er vanuit dat NBG geen andere informatie heeft verstrekt dan in die stukken is vermeld.
4.10. De rechtbank constateert dat het hefboomeffect in verband met de looptijd van 15 jaar en het daaraan verbonden risico van een restschuld na 5 jaar niet uitdrukkelijk blijken uit de diverse berekeningen van NBG. Al die berekeningen vermelden steeds een looptijd van 5 jaar. Dat in werkelijkheid sprake was van een langere looptijd, kon alleen worden afgeleid uit het feit dat op de prognoseberekening een nog te betalen restant hoofdsom is vermeld. Dat valt echter niet aan te merken als duidelijke informatie over de looptijd van 15 jaar en het daaraan verbonden risico van een restschuld, laat staan als een in niet mis te verstane bewoordingen geformuleerde waarschuwing voor dat risico. Pas uit de leaseovereenkomst bleek dat het in werkelijkheid ging om een looptijd van 15 jaar. In die leaseovereenkomst en de daaraan gehechte bijzondere voorwaarden is op geen enkele wijze melding gemaakt van het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging na 5 jaar. Integendeel heeft [A] in zijn hypotheeklastberekeningen de prognoseopbrengsten van het Capital Effect product steeds gepresenteerd als “werkelijke opbrengst”. In de prognoseberekeningen is een break-even percentage vermeld, maar zelfs indien [A] aan [eiser] heeft uitgelegd wat dat begrip inhoudt, wijst dat break-even percentage gelet op de gehanteerde looptijd van 5 jaar hooguit op het bestaan van een risico van verlies van inleg en niet op het risico van een restschuld na 5 jaar bij de werkelijke looptijd van 15 jaar.
4.11. Bovendien waren de op de prognoseberekeningen vermelde break-even percentages onjuist, omdat daarin een rente van 8,5% per jaar werd gehanteerd terwijl die in werkelijkheid 11,5% per jaar bleek. Omdat NBG in 2000 in staat is gebleken een prognoseberekening te maken waarin een rente van 11,5% werd gehanteerd, mag er vanuit worden gegaan dat [A] ook begin 1998 het rentepercentage in de software van Dexia had kunnen aanpassen. In de eerste prognoseberekening, die is gemaakt toen het advies nog inhield om een levenshypotheek van NLG 350.000, te sluiten en het verschil van NLG 75.000, vooruit te betalen, lag het percentage van 8,5 waarschijnlijk nog dicht bij het werkelijke op dat moment door Dexia gehanteerde percentage vanwege de korting van 20% die [eiser] bij vooruitbetaling zou krijgen. Ook de volgende prognoseberekeningen gaan echter uit van vooruitbetaling, terwijl het advies toen inhield om de termijnen niet vooruit te betalen maar maandelijks te betalen met behulp de vermogenshypotheek en later ook spaargeld. De prognoseberekening uit 2000 verschilt verder nog van de eerdere berekeningen doordat het stockdividend is verlaagd van 4% naar 3% en het belastingvoordeel is beperkt tot het ontvangen belastingvoordeel over de jaren 1998, 1999 en 2000. Die afwijkingen laat de rechtbank echter buiten beschouwing omdat [eiser] daaromtrent in deze procedure geen verwijten aan NBG maakt.
4.12. Daar komt bij dat in ieder geval de eerste hypotheeklastberekening ook nog een verkeerd beeld heeft gegeven, omdat daarin alleen rekening is gehouden met de te betalen rente over de vermogenshypotheek en niet met de noodzaak van aflossing van de vermogenshypotheek van NLG 75.000, . [A] is immers niet gaan rekenen met de in de prognoseberekening vermelde netto investering van NLG 21.981,28 maar met het bedrag van NLG 52.418,72 voor stockdividend en belastingvoordeel. Daardoor is hij vergeten rekening te houden met de noodzaak van het terugverdienen van de inleg van NLG 74.400, . De “werkelijke” opbrengst na 5 jaar bij een koerswinst va 8% zou derhalve geen NLG 123.344, zijn geweest maar NLG 48.944, . Onduidelijk is of die fout is gecorrigeerd op de latere hypotheeklastberekeningen uitgaande van een inleg van NLG 3.000, - per maand, omdat daarop niet is uitgelegd hoe de “werkelijke” opbrengst van NLG 163.400, is berekend en omdat de bijbehorende prognoseberekening niet is overgelegd. Hoe dan ook geven die latere berekeningen geen duidelijk beeld over de financiële gevolgen van inzet van een vermogenshypotheek voor de betaling van de maandtermijnen.
4.13. De rechtbank komt tot de conclusie dat NBG tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door haar informatie- en waarschuwingsplicht te schenden.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
4.14. Op NBG rustte de plicht om voorafgaand aan het adviseren van de onderhavige constructie inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] teneinde zich rekenschap te geven van de vraag of [eiser] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de constructie voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende waardestijging van de aandelen. Deze verplichting brengt mee dat, indien de financiële dienstverlener zou oordelen dat zulks niet het geval was, zij haar wederpartij daarvan in kennis moet stellen en zo nodig bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen moet treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo'n overeenkomst. De omvang van deze informatieverplichting hangt in het algemeen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van de geadviseerde constructie, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie. In het bijzondere geval van een effectenlease- dan wel beleningsproduct is deze verplichting niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer, omdat deze verplichting dan een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij met behulp van in redelijkheid van de financiële dienstverlener te vergen maatregelen te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.
4.15. [eiser] verwijt NBG dat zij ook deze verplichting heeft geschonden. [eiser] meent dat NBG inlichtingen had dienen te vragen omtrent de verdere financiële omstandigheden van [eiser] en had moeten nagaan of het Capital Effect product daadwerkelijk bij [eiser] paste. NBG stelt dat zij geen reden had te twijfelen of de constructie aansloot bij de wensen en financiële mogelijkheden van [eiser].
4.16. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat NBG niet of onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële omstandigheden van [eiser]. Op NBG rust echter een verzwaarde motiveringsplicht bij het voeren van verweer. NBG heeft niet aan die verzwaarde motiveringsplicht voldaan. Zij stelt niets over enig door [A] ingesteld onderzoek en ook de door NBG overgelegde stukken omvatten behalve de hypotheeklasten van [eiser] geen enkele informatie over inkomen, vermogen en bijzondere uitgaven van [eiser] of andere persoonlijke omstandigheden. De betwisting door NBG moet daarom als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
4.17. De rechtbank gaat er vanuit dat, indien NBG wel zou hebben voldaan aan haar verplichting om een onderzoek in te stellen naar de financiële positie van [eiser], zij zou hebben beschikt over de financiële gegevens van [eiser] die onder de feiten zijn vermeld. Daarbij kan van het door [eiser] opgegeven spaargeld van EUR 36.000, ofwel NLG 80.000, worden uitgegaan. De omstandigheid dat [eiser] heeft berekend dat hij in de jaren 1998 tot begin 2003 feitelijk EUR 45.000, van zijn spaargeld heeft besteed aan de betaling van de termijnen aan Dexia, wil nog niet zeggen dat [eiser] begin 2008 al over een dergelijk spaargeld moet hebben beschikt.
4.18. De volgende vraag is dan, of [eiser] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de constructie voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord wat betreft de eerste 5 jaar van de looptijd van de Capital Effect overeenkomst. In die jaren kon [eiser] de maandtermijnen aan Dexia nog betalen uit het door hem beschikbaar gestelde spaargeld en uit de vermogenshypotheek. Met zijn gemiddelde maandinkomen na aftrek van belastingen en premies (derhalve inclusief het belastingvoordeel van aftrek van hypotheekrente) van NLG 4.584, in 1996 en NLG 5.800, in 1997 was [eiser] goed in staat zijn hypotheeklasten van NLG 1.900, per maand te betalen, waarna van zijn maandinkomen nog NLG 2.685, (1996) à NLG 3.900, (1997) resteerde. Die hypotheeklasten waren dankzij een lager rentepercentage ook nauwelijks hoger dan de lasten verbonden aan de oude spaarhypotheek.
4.19. Na afloop van de eerste 5 jaar zou [eiser] echter flink in de problemen kunnen raken. [eiser] zou dan met de opbrengst van de aandelen schulden van totaal NLG 287.000, moeten aflossen. Bij een aanzienlijk koersverlies van de aandelen zou daarvan een dermate grote schuld resteren dat [eiser] de restschuld niet uit zijn vrij beschikbaar vermogen zou kunnen voldoen. [eiser] zou zijn woning kunnen verkopen om die schuld geheel of gedeeltelijk te kunnen aflossen met behulp van het restant van de overwaarde op die woning, maar een dergelijke uitweg kan niet als redelijk worden aangemerkt. Aan het alternatief van voortzetting van de constructie was het nadeel verbonden dat [eiser] niet langer gebruik kon maken van de vermogenshypotheek om de maandtermijnen van bruto NLG 3.000, te kunnen voldoen. [eiser] kon die maandtermijn gedeeltelijk financieren met behulp van te ontvangen dividenden (bij 4% NLG 852, per maand) en het belastingvoordeel over het rente-aandeel in de maandtermijnen (bij een rente van NLG 281.984,30 over 15 jaar en een belastingvoordeel van 50% gemiddeld NLG 783, ), waarna nog gemiddeld NLG 1.364, netto van de termijnen resteerde. Bovendien zou na de eerste 5 jaar van de looptijd het volledige bedrag van de vermogenshypotheek van NLG 75.000, zijn opgenomen, zodat niet langer kon worden uitgegaan van een gemiddelde maandrente van NLG 162, maar van de maximale hypotheekrente van NLG 300, (uitgaande van 4,8% rente), derhalve NLG 138, meer. Totaal zou [eiser] derhalve na de eerste 5 jaar NLG 1.364, plus NLG 138, is afgerond NLG 1.500, gemiddeld per maand zelf moeten gaan betalen. Omdat maandelijks op de aan Dexia verschuldigde hoofdsom werd afgelost, zou het belastingvoordeel na verloop van tijd overigens minder gaan bedragen dan het hiervoor vermelde gemiddelde van NLG 783, , zodat de netto maandlasten zouden stijgen tot maximaal ca NLG 2.285, aan het einde van de looptijd van 15 jaar.
4.20. Het hiervoor berekende bruto maandinkomen na aftrek van belastingen en fiscale premies en na aftrek van hypotheeklasten bedroeg NLG 2.685, in 1996 en NLG 3.900, in 1997. Op die bedragen moeten nog eventuele andere inhoudingen door de werkgever zoals pensioenpremies in mindering worden gebracht. Van het restant inkomen van NLG 2.685, in 1996 resteert na aftrek van een extra maandlast van NLG 1.500, nog NLG 1.185, voor die extra inhoudingen en voor de overige uitgaven van [eiser], en na aftrek van de maximale maandlast van NLG 2.285, nog een bedrag van NLG 400,¬¬ . Een inkomen vergelijkbaar met het inkomen in 1996 zou derhalve zonder meer ontoereikend zijn geweest om tot het einde van de looptijd aan de maandelijkse verplichtingen jegens Dexia te kunnen blijven voldoen. Ook het spaargeld van (NLG 80.000, minus de inleg van NLG 25.000, is) NLG 55.000, was niet voldoende om de na de eerste 5 jaar nog resterende 120 maandtermijnen van netto NLG 1.500,¬¬ of meer (totaal tenminste NLG 180.000, ) te kunnen betalen.
4.21. Indien wordt uitgegaan van het restant inkomen in 1997 van NLG 3.900, zou na aftrek van de netto Dexia-termijnen nog NLG 2.400, à NLG 1.615, resteren voor de extra inhoudingen door de werkgever en de overige uitgaven van [eiser]. Dat zou in combinatie met het spaargeld waarschijnlijk voldoende zijn geweest om aan de verplichtingen jegens Dexia te kunnen blijven voldoen. NBG mocht er bij de onderhavige toets echter niet op rekenen dat het inkomen van [eiser] gedurende 10 jaar op het niveau van 1997 zou blijven, maar moest er rekening mee houden dat de variabele bonus bij een tegenvallende omzet laag zou kunnen uitvallen of zelfs in het geheel zou kunnen vervallen. NBG moest derhalve bij haar toets uitgaan van het inkomen uit 1996.
4.22. Nu de draagkracht van [eiser] van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting na verloop van 5 jaar bij een aanzienlijk koersverlies niet in staat zou zijn de Capital Lease overeenkomst tussentijds te beëindigen en evenmin in staat zou om tot aan het einde van de looptijd van 15 jaar aan zijn betalingsverplichtingen jegens Dexia te kunnen blijven voldoen, bracht de plicht van NBG tot inkomens- en vermogensonderzoek mee dat NBG [eiser] de onderhavige constructie had moeten ontraden.
4.23. De overige door [eiser] gemaakte verwijten zal de rechtbank niet behandelen, omdat die verwijten niet meer relevant zijn.
Het causaal verband
4.24. Aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art.6:74 BW Pro is voldaan. Omdat ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] destijds van dien aard was dat NBG had moeten begrijpen dat uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eiser] zou leggen, is de kans dat [eiser] de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de door NBG geadviseerde constructie hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor die constructie zou hebben gekozen.
4.25. Van zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel is niet gebleken. NBG heeft gewezen op de omstandigheden dat de financiële positie van [eiser] goed te noemen was, dat [eiser] enige beleggingservaring had, dat [eiser] een hoge opleiding had genoten en dat hij financieel was onderlegd. Die laatste stelling over het financieel onderlegd zijn moet als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. NBG baseert die stelling alleen op de door [eiser] gemaakte Excel rekenbladen, die echter juist wijzen op het ontbreken van financieel inzicht (zie bijvoorbeeld de in het laatste tussenvonnis gestelde vragen over de door [eiser] gemaakte schadeberekening, die inmiddels is gecorrigeerd). De overige drie omstandigheden wijzen er alleen op dat [eiser] wist dat aan beleggen in aandelen risico’s verbonden waren en dat hij bereid was bepaalde risico’s te nemen. Deze omstandigheden wijzen er niet op dat [eiser] ook indien hij terdege van alle aan de constructie verbonden risico’s bewust zou zijn geweest, bereid zou zijn geweest de risico’s te lopen van een financieel nadeel van maximaal NLG 321.720, en het na 5 jaar niet kunnen (blijven) voldoen aan zijn verplichtingen jegens Dexia.
4.26. De volgende vraag is of er voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die [eiser] stelt te hebben geleden en de schending door NBG van haar zorgplichten, en of die schade aan NBG kan worden toegerekend. In beginsel rust de stelplicht en bewijslast daarvan op [eiser]. Waar de verplichtingen waarin NBG is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat haar particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht kiest voor de door NBG geadviseerde constructie, kan - behoudens voldoende door NBG gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het uitvoeren van de constructie aan NBG worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat NBG in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor [eiser] van het uitvoeren van die constructie. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.
4.27. Bij de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van NBG en de volledige door [eiser] gestelde schade moet de situatie waarin [eiser] zich thans bevindt, worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien NBG haar zorgplichten niet had geschonden. De vaststaande omstandigheden van het geval geven reden om er vanuit te gaan dat een volledig geïnformeerde [eiser] dan zou hebben gekozen voor een minder risicovolle constructie. [eiser] is immers bereid gebleken om het risico te lopen van verlies van een inleg bestaande uit spaargeld van NLG 25.000, en de besparing die hij op zijn maandelijkse hypotheeklasten had kunnen bereiken indien hij alleen een nieuwe hypothecaire lening met een lagere rente zou hebben afgesloten. Die besparing was uiteindelijk gelijk aan de gemiddelde maandrente over de vermogenshypotheek van NLG 162, . De rechtbank stelt de extra hypothecaire lening die men met een dergelijke maandrente kan afsluiten op NLG 40.000, . Daarom zal de rechtbank er vanuit gaan dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder wanprestatie van NBG een extra aflossingsvrije hypothecaire lening van NLG 40.000, zou hebben afgesloten met een maandrente van NLG 162, en dat hij dat bedrag van NLG 40.000, plus het spaargeld van NLG 25.000, , derhalve totaal NLG 65.000, rechtstreeks in aandelen zou hebben belegd. De aan NBG toerekenbare schade van [eiser] moet daarom worden vastgesteld door die hypothetische situatie te vergelijken met de feitelijke situatie na uitvoering van de door NBG geadviseerde constructie.
Het beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht
4.28. NBG doet een beroep op de schadebeperkingsplicht van [eiser]. Zij meent dat [eiser] de constructie in 2000 had moeten beëindigen, omdat dat destijds slechts een geringe restschuld zou hebben opgeleverd. NBG miskent hierbij dat tussentijdse beëindiging in maart 2000 niet alleen een restschuld van EUR 1.031,32 aan Dexia zou opleveren maar ook betekende dat [eiser] de op dat moment al betaalde 23 termijnen van NLG 2.977,26 ofwel NLG 68.937, (gedeeltelijk gefinancierd met spaargeld en gedeeltelijk met de vermogenshypotheek) niet zou kunnen terugverdienen. [eiser] had derhalve in 2000 de keuze tussen ofwel de overeenkomst beëindigen en een verlies van ca. NLG 71.000, accepteren ofwel de overeenkomst voortzetten in de hoop dat het in de nieuwe prognoseberekening van NBG vermelde rendement van NLG 156.276,07 alsnog zou worden bereikt. Onder die omstandigheden kan het niet als onredelijk worden aangemerkt dat [eiser] heeft gekozen voor voortzetting van de leaseovereenkomst, of die keuze nu op advies van NBG is gemaakt dan wel zelfstandig door [eiser].
4.29. NBG meent dat de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro geheel of gedeeltelijk voor rekening van [eiser] moet blijven. [eiser] betwist dat.
4.30. Uit hetgeen de rechtbank eerder in dit vonnis al heeft overwogen, volgt dat voor [eiser] voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de constructie voorzag in geldleningen, dat over die leningen rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij alvorens de constructie uit te voeren, zich redelijke inspanningen zou getroosten om de constructie te begrijpen. Met name had [eiser] zich moeten afvragen (en daarnaar zo nodig navraag moeten doen) wat de gevolgen zouden zijn van het niet halen van het in de diverse berekeningen gehanteerde rendement van 8%. De schade moet daarom mede worden aangemerkt als het gevolg van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden.
4.31. Omdat de draagkracht van [eiser] niet toereikend was om aan zijn betalingsverplichtingen uit de door NBG geadviseerde constructie te kunnen (blijven) voldoen, geldt ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 als uitgangspunt dat de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten 60% dient te vergoeden van zowel de restschuld als de door de afnemer betaalde rente en aflossingen en andere aan de constructie verbonden kosten. Dit uitgangspunt kan ook worden gehanteerd bij een door een financiële dienstverlener zoals NBG geadviseerde ruimere constructie. De rechtbank ziet geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken, ook niet op grond van de billijkheid.
De hoogte van de schade
4.32. Bij de begroting van de schade van [eiser] kunnen de maandelijkse hypotheeklasten buiten beschouwing blijven, omdat die lasten in de feitelijke situatie en de hypothetische situatie even hoog zijn.
4.33. Uit de door [eiser] na het laatste tussenvonnis verschafte nadere toelichting op de schadeberekening blijkt dat [eiser] tot en met januari 2003 totaal 56 termijnen van NLG 2.977,26 heeft betaald, derhalve totaal bruto NLG 167.847, ofwel EUR 76.165,45. Volgens de schadeberekening (prod. 13 repliek) heeft [eiser] EUR 6.987,01 aan dividenduitkeringen ontvangen en een belastingvoordeel genoten van EUR 3.630,60. Van die bedragen heeft NBG alleen het belastingvoordeel betwist. De rechtbank constateert dat het door [eiser] genoemde belastingvoordeel in belangrijke mate afwijkt van het belastingvoordeel waarin is uitgegaan in de berekeningen van [A] uit 1998. In de prognoseberekening uit 2000 heeft NBG echter ook zelf het lage bedrag van NLG 7.081,69 opgenomen als reeds ontvangen belastingvoordeel over 1998, 1999 en 2000. NBG legt niet uit waarom zij van dat lage bedrag is uitgegaan en evenmin waarom zij niet heeft gerekend met belastingvoordeel over latere jaren (het ligt overigens voor de hand dat dit te maken heeft met de wijziging van fiscale aftrekbaarheid van rente over leningen). Gelet op de eigen berekening van NBG is er daarom geen reden om aan de opgave van [eiser] te twijfelen.
Na aftrek van de vaststaande bedragen voor dividenduitkeringen en belastingvoordeel resteert van de betaalde termijnen nog een bedrag van EUR 65.547,84, dat door [eiser] zelf is betaald met behulp van de vermogenshypotheek en zijn spaargeld (de exacte verdeling kan bij de schadebegroting buiten beschouwing blijven).
4.34. Daarnaast heeft [eiser] een schuld aan Dexia van EUR 48.221,29 per 25 juni 2004 in verband met 15 onbetaald gebleven termijnen van totaal EUR 20.070,22 en het restant van de aankoopprijs van de aandelen na aftrek van de opbrengst van die aandelen. De rechtbank verwerpt het verweer van NBG dat deze restschuld niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat het zeer wel denkbaar is dat Dexia die restschuld niet meer vordert vanwege de zgn. Duisenberg-regeling en/of de arresten van de Hoge Raad. Volgens de Duisenberg-regeling vervalt de contractuele vordering van Dexia op haar cliënten niet, maar betaalt Dexia een vergoeding die op die vordering in mindering kan worden gebracht. Ook op grond van de arresten van de Hoge Raad vervalt de contractuele vordering van Dexia niet, maar is Dexia op grond van onrechtmatige daad verplicht een schadevergoeding te betalen die met die contractuele vordering kan worden verrekend. Indien Dexia derhalve op grond van de Duisenberg-regeling of de arresten van de Hoge Raad verplicht zou zijn tot vergoeding van een schadevergoeding aan [eiser] (dat kan in het midden blijven), geldt derhalve dat op Dexia en NBG een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zodat Dexia en NBG ingevolge art. 6:102 lid 1 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn en [eiser] op grond van art. 6:7 lid 1 BW Pro tegenover NBG recht heeft op nakoming voor het geheel.
4.35. Het totaal feitelijk geleden financieel nadeel van de uitgevoerde constructie kan daarom worden vastgesteld op de netto inleg van EUR 65.547,84 plus de schuld aan Dexia van EUR 48.221,29 is EUR 113.769,13.
4.36. In de hypothetische situatie zou [eiser] NLG 65.000, ofwel EUR 29.495,71 hebben besteed aan de rechtstreekse aankoop van aandelen (eveneens gefinancierd door middel van spaargeld en een extra hypotheek). Ook de waarde van die aandelen zou per 25 juni 2004 zijn gedaald. De aandelen van het Capital Effect-product zijn gekocht voor NLG 255.722,50 ofwel EUR 116.041,81 en verkocht voor EUR 60.908,45. De verkoopprijs bedroeg derhalve 52,50% van de aankoopprijs. De rechtbank gaat er vanuit dat ook in de hypothetische situatie de door [eiser] voor EUR 29.495,71 gekochte aandelen per 25 juni 2004 een waarde zouden hebben van 52,50% van de aankoopprijs, derhalve EUR 15.485,25. Dat levert in de hypothetische situatie een financieel nadeel op van EUR 14.010,46.
4.37. Vergelijking van het financieel nadeel in de feitelijke situatie van EUR 113.769,13 met het financieel nadeel in de hypothetische situatie van EUR 14.010,46 levert op dat [eiser] een schade heeft geleden ter grootte van het verschil van EUR 99.758,67. Daarvan dient NBG 60% ofwel EUR 59.855,20 te vergoeden.
4.38. De door [eiser] gevorderde rente is niet door NBG betwist en derhalve toewijsbaar. De in de akte van 21 april 2010 ook nog opgevoerde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar bij gebreke van enige onderbouwing.
4.39. NBG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 84,87
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 2.605,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.470,00 (5,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 7.159,87
Bij de berekening van het salaris voor de advocaat heeft de rechtbank een van de akten van [eiser] buiten beschouwing gelaten, omdat die onnodig is veroorzaakt door een onduidelijke schadeberekening van [eiser].
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt NBG om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 59.855,20 (negenenvijftig duizendachthonderdvijfenvijftig euro en twintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 10 maart 2004 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt NBG in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 7.159,87,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.?