Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 10/2554
AWB 10/2555
AWB 10/2557
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 augustus 2010
inzake
[verzoeker A] en [verzoeker B]
h.o.d.n. [horecabedrijf A], [horecabedrijf B] en [horecabedrijf C],
te [woonplaats],
verzoekers,
gemachtigde mr. P.J.A. van de Laar,
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigde mr. J.N.H. Kepers.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 6 augustus 2010 - aan verzoekers uitgereikt op 7 augustus 2010 - heeft verweerder, onder oplegging van een last onder dwangsom, verzoekers gelast horecabedrijven ‘[horecabedrijf A]’ op de [adres] te [plaats], ‘[horecabedrijf C]’ aan de [adres] te [plaats] en ‘[horecabedrijf B], aan de [plaats] te [plaats] (hierna: de horecabedrijven) voor publiek te sluiten.
Bij besluiten van 9 augustus 2010 heeft verweerder voornoemde besluiten ingetrokken omdat deze niet expliciet aan beide verzoekers waren gericht en nieuwe besluiten genomen die wel aan beide verzoekers zijn gericht. Inhoudelijk zijn de besluiten ongewijzigd gebleven.
Tegen de besluiten van 6 augustus 2010 hebben verzoekers op 9 augustus 2010 bezwaar gemaakt. Bij brief van 18 augustus 2010 hebben verzoekers aangegeven dat voornoemde bezwaren als gericht tegen de besluiten van 9 augustus 2010 dienen te worden beschouwd.
Bij brief van 9 augustus 2010 hebben verzoekers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 18 augustus 2010 hebben verzoeker aangegeven dat ook voornoemd verzoek om een voorlopige voorziening betrekking heeft op de besluiten van 9 augustus 2010.
Bij faxbericht van 9 augustus 2010 heeft verweerder aangegeven niet bereid te zijn de begunstigingstermijn ten aanzien van de toegepaste bestuursdwang ter zake de horecabedrijven op te schorten.
De zaken AWB 10/2554, AWB 10/2555 en AWB 10/2557 zijn gevoegd behandeld ter zitting van 19 augustus 2010, waar verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. De voorzieningenrechter overweegt eerst dat de bestreden besluiten van 6 en 9 augustus 2010 niet bevoegdelijk krachtens mandaat zijn genomen. Echter door het bekrachtigingsbesluit van 17 augustus 2010 van de locoburgemeester van de gemeente Eindhoven acht de voorzieningenrechter dit bevoegdheidsgebrek geheeld.
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. Voor zover de toetsing aan dit criterium met zich meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
4. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
Bij besluiten van 2 februari 2009 zijn de door verzoekers aangevraagde exploitatievergunningen voor voornoemde horecabedrijven geweigerd. Bij uitspraak van 21 juli 2010, zaaknummer 200907127/1/H3 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geoordeeld dat de vergunningen terecht zijn geweigerd op grond van een uitgebracht Bibob-advies. Bij controle op 28 juli 2010 is door toezichthouders van de afdeling Toezicht & Handhaving geconstateerd dat de horecabedrijven voor publiek geopend waren zonder de vereiste vergunningen.
Tijdens een gesprek op 2 augustus 2010 en bij brief van 2 augustus 2010 - verzonden op 3 augustus - heeft verweerder aan verzoekers het voornemen kenbaar gemaakt bestuursrechtelijke maatregelen te nemen indien verzoekers geen gehoor zouden geven aan het verzoek om binnen drie dagen na 3 augustus 2010 hun horecabedrijven te sluiten. Voorts zijn verzoekers daarbij in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen naar voren te brengen, van welke mogelijkheid zij bij brief van 4 augustus 2010 gebruik hebben gemaakt.
Zaterdag 7 augustus 2010 is wederom controle verricht door toezichthouders van de Afdeling Toezicht & Handhaving en is vastgesteld dat voornoemde horecabedrijven ondanks het voorgaande toch worden geëxploiteerd.
5. Bij de bestreden besluiten van 9 augustus 2010 heeft verweerder op grond van artikel 125 van Pro de gemeentewet juncto artikel 5:32 van Pro de Awb en conform Hoofdstuk 3 van het Horecastappenplan 2010 onder oplegging van een dwangsom van € 2.500,- per constatering dat het horecabedrijf in strijd met artikel 2.3.1.2, eerste lid van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 (hierna: APV 2010) open is gesteld voor publiek, met een maximum van € 5.000,-, verzoekers gelast om binnen een begunstigingstermijn tot uiterlijk maandag 9 augustus 2010, om 24.00 uur de overtreding te beëindigen. Deze begunstigingstermijn was reeds in de besluiten van 6 augustus 2010 aan verzoekers kenbaar gemaakt.
Volgens verweerder is legalisatie van de thans bestaande illegale situatie niet mogelijk. Verweerder stelt voorts dat hij conform de in het Horecastappenplan 2010 vastgelegde wijze dient te handelen. De door verzoekers aangevoerde omstandigheden kunnen niet leiden tot afwijking daarvan, nu deze beleidsregels juist zijn geschreven om slagvaardig en eenduidig op te treden tegen het illegaal exploiteren van horecagelegenheden, zeker indien dit de integrale veiligheid dient. Tot slot stelt verweerder dat het maatschappelijk belang dat de gemeente behartigt en het belang van derde-belanghebbenden om er onder meer op te kunnen vertrouwen dat wettelijke voorschriften worden gehandhaafd zwaarder wegen dan de belangen van verzoekers. Er zijn geen omstandigheden aanwezig die het handelen in strijd met voornoemd wettelijk voorschrift rechtvaardigen, noch zijn door verzoekers bijzondere omstandigheden aangedragen die voortzetting van de illegale situatie rechtvaardigen, aldus verweerder.
6. Verzoekers hebben verzocht bij voorlopige voorziening te bepalen dat verweerder gedurende een periode van drie maanden na datum van het verzoek niet handhavend mag optreden met betrekking tot het vorderen van de dwangsommen met betrekking tot het sluiten van de horecabedrijven voor publiek.
7. Ter onderbouwing van dit verzoek hebben verzoekers - kort weergegeven - aangevoerd dat de verplichting tot het sluiten van de horecagelegenheden een enorme kapitaalsvernietiging betekent, omdat de horecabedrijven nu voor een veel minder grotere som kunnen worden verkocht dan wanneer zij op ‘going concernbasis’ kunnen worden verkocht. Hiervan worden crediteuren en ook familieleden die leningen aan verzoekers hebben verstrekt het slachtoffer. Voorts stellen verzoekers dat verweerder in redelijkheid niet kan stellen dat sprake is van een zodanig onveilige situatie dat de horecabedrijven - die ruim anderhalf jaar zonder vergunning zijn geëxploiteerd -, onmiddellijk dienen te worden gesloten. In die anderhalf jaar hebben zich geen noemenswaardige problemen voorgedaan en er is dan ook geen sprake van een onveilige situatie. Het plotseling sluiten van de horecabedrijven is détournement de pouvoir of althans onbehoorlijk bestuur. Een redelijk handelend bestuursorgaan had verzoekers een ruimere termijn dienen te geven tot sluiting van de horecabedrijven over te gaan. Verweerder heeft totaal geen rekening gehouden met de belangen van verzoekers. Er is door verweerder overdreven spoed betracht in het onderhavige geschil en er is alles aan gedaan om tot onmiddellijke sluiting van de horecabedrijven te komen. De bestreden besluiten worden door verzoekers als willekeur en - gelet op hun buitenlandse afkomst - als uiterst discriminerend ervaren.
8. Het wettelijk kader luidt als volgt
9. Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.
10. Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en’
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
11. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
12. Ingevolge artikel 2.3.1.2., eerste lid, van de APV 2010 is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
13. Op 20 juli 2010 hebben het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester het Horecastappenplan 2010 vastgesteld, welk plan op 21 juli 2010 in werking is getreden. Op 28 juli 2010 zijn deze beleidsregels middels een officiële publicatie gepubliceerd in ‘Groot Eindhoven’. In bijlage 1 van het Horecastappenplan is bepaald dat op de handhavingsprocedures die vóór de datum van vaststelling in gang zijn gezet middels een voornemen tot het nemen van bestuursrechtelijk dwangmaatregelen of een daadwerkelijke beschikking de beleidsregels van 2003 van toepassing blijft/is.
14. In paragraaf 3.1. van het Horecastappenplan zijn de drie stappen beschreven die dienen te worden genomen bij exploitatie van een horecabedrijf zonder exploitatie- en/of drank- en horecavergunning.
Ingevolge de eerste stap informeert de controlerende instantie het ter zake bevoegde bestuursorgaan. Vanuit het bevoegde bestuursorgaan volgt een voornemen tot een last onder dwangsom (inhoudende sluiting) aan de ondernemer met een begunstigingstermijn van drie dagen. Hierbij wordt de mogelijkheid tot zienswijzen geboden. De ondernemer krijgt indien mogelijk de kans om een vergunning aan te vragen, maar moet direct na de begunstigingstermijn van drie dagen dicht.
Ingevolge de tweede stap wordt bij een tweede constatering door het bevoegde bestuursorgaan een last onder dwangsom opgelegd van € 2.500,- per constatering tot een maximum van € 5.000,- met een begunstigingstermijn van 2 dagen.
15. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
16. Vast staat dat verzoekers niet over een exploitatievergunning beschikken voor het exploiteren van de horecabedrijven. Verweerder was naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen.
17. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid voert verweerder beleid zoals neergelegd in het Horecastappenplan 2010. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit beleid en de daarin neergelegde begunstigingstermijn niet onredelijk. Voorts heeft verweerder in overeenstemming met zijn beleid gehandeld door bij het bestreden besluit een last onder dwangsom op te leggen, nu tweemaal door een daartoe bevoegd bestuursorgaan is geconstateerd dat verzoekers de exploitatie van de horecabedrijven niet hadden gestaakt.
18. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met de handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
19. Naar voorlopig oordeel heeft verweerder zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Bij uitspraak van 21 juli 2010 heeft de Afdeling geoordeeld dat verweerder de door verzoekers aangevraagde exploitatievergunningen terecht heeft geweigerd. Hiermee is de weigering van voornoemde vergunningen in rechte komen vast te staan en is er derhalve geen zicht op legalisatie.
20. Nu het voornemen van 2 augustus 2010 dateert, is zoals reeds aangegeven het Horecastappenplan van 2010 van toepassing. De omstandigheid dat verzoekers naar zij stellen door de wijziging van het beleid in dit plan zijn overvallen, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als bijzondere omstandigheid worden gezien op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd van het beleid - en de daarin gestelde begunstigingstermijnen - af te wijken. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat verweerder en het college van burgemeester en wethouders bevoegd zijn het beleid te wijzigen. Voorts is in een overgangsregeling voorzien, waarbij voor de handhavingsprocedures die voor de datum van wijziging in gang zijn gezet is voorzien in een overgangsregeling. De handhavingsprocedure tegen verzoekers is na de wijziging van het beleid in gang gezet, zodat zij zich niet kunnen beroepen op de overgangsregeling.
21. De omstandigheid dat verweerder reeds gedurende anderhalf jaar heeft gedoogd dat verzoekers de horecabedrijven zonder exploitatievergunning hebben geëxploiteerd, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin als bijzondere omstandigheid in voormelde zin worden aangemerkt. Verzoekers kunnen hier namelijk niet het recht aan ontlenen dat verweerder van het beleid en de daarin gestelde begunstigingstermijnen dient af te wijken.
22. Voorts kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder van optreden in deze concrete situatie had moeten afzien. De voorzieningenrechter acht daarbij het volgende van belang.
23. Verzoekers hebben aangevoerd dat zich in de afgelopen anderhalf jaar geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan en derhalve geen sprake is van een onveilige situatie. De gemachtigde van verweerder heeft het dit ter zitting erkend. Zij heeft echter tevens aangegeven dat het bestreden besluit niet zozeer is genomen in het kader van de openbare orde en de openbare veiligheid, maar meer moet worden geplaatst in het kader van het nieuwe Integrale Veiligheidsbeleid dat deel uitmaakt van het Horecastappenplan 2010. De Afdeling heeft in de uitspraak van 21 juli 2010 voorts geoordeeld dat gelet op de aard en de ernst van dit complex van feiten en omstandigheden de burgemeester en het college hebben mogen concluderen dat ernstig gevaar bestaat dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel dat de verzochten vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Dat zich in de afgelopen anderhalf jaar geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan in het kader van de openbare orde en de openbare veiligheid doet aan dat oordeel geen afbreuk.
24. De voorzieningenrechter onderkent verder weliswaar het belang van verzoekers bij schorsing bij het bestreden besluit nu dit besluit onmiskenbaar nadelige gevolgen heeft voor verzoekers en voor de crediteuren en familieleden die aan verzoekers een lening hebben verstrekt. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat aan dit belang geen doorslaggevende betekenis kan toekomen, gelet op het, naar het voorlopig oordeel gerechtvaardigde, belang van verweerder bij het beëindigen van de illegale situatie. Daarbij laat de voorzieningenrechter ook in het voordeel van verweerder meewegen dat verzoekers reeds anderhalf jaar zonder in het bezit te zijn van een geldige exploitatievergunning hun horecabedrijven hebben kunnen exploiteren en met een voor hen nadelig besluit rekening dienden te houden.
25. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen derhalve de maatschappelijke belangen van verweerder, gelegen in de naleving van gestelde voorschriften en ter voorkoming van precedentenwerking en de belangen van derden dat zij erop kunnen vertrouwen dat wettelijke voorschriften worden gehandhaafd en tegen gesignaleerde overtredingen wordt opgetreden, zwaarder wegen dan voornoemde belangen van verzoekers.
26. Gelet op het voorgaande is de rechtbank niet gebleken dat verweerder een belangenafweging heeft gemaakt die zijn bevoegdheden te buiten gaat. De grief van verzoekers dat er sprake is van détournement de pouvoir faalt eveneens.
27. Verzoekers hebben voorts aangevoerd dat verweerder vele andere horecabedrijven en coffeeshops wel laat doordraaien terwijl zij direct en indirect worden geleid door personen die wel een strafblad hebben en waar wel sprake is van een onveilige situatie. Daarbij geven verzoekers voorts aan dat zij de bestreden besluiten als willekeur ervaren en als uiterst discriminerend. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is echter geen sprake van een strijd met het verbod van willekeur, dan wel van discriminatie. De voorzieningenrechter wijst er daarbij op dat verzoekers ook anderhalf jaar lang hun horecabedrijven hebben geëxploiteerd, terwijl zij er - gelet op de besluiten van 2 februari 2009 - van op de hoogte waren dat zij hiervoor niet in bezit waren van de vereiste vergunningen. Voorts is reeds aangegeven dat de burgemeester en het college ingevolge de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2010 hebben mogen concluderen dat ernstig gevaar bestaat dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel dat de verzochten vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Dat zich in het kader van de openbare orde en de openbare veiligheid geen noemenswaardige problemen hebben voorgedaan om en nabij de horecabedrijven van verzoekers kan daar geen afbreuk aan doen. Tot slot biedt het Horecastappenplan 2010 verweerder de mogelijkheid in dit soort situaties voortvarend op te treden, zodat het handelen van verweerder naar het voorlopig oordeel niet in strijd met het verbod van willekeur of discriminerend kan worden geacht.
28. Op grond van bovenstaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat mag worden aangenomen dat het bestreden besluit in bezwaar stand zal houden. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat derhalve geen aanleiding.
29. De voorzieningenrechter ziet gelet op het bovenstaande evenmin aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken dan wel te bepalen dat verweerder het griffierecht aan verzoekster dient te vergoeden.
30. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Otag-Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: